Invertir en Estados Unidos: Principales aspectos legales Diciembre 2014
Índice Introducción: Perfil de EE.UU. Cómo operar en EE.UU. Ventajas e inconvenientes de constituir una sociedad en EE.UU. Tipos de sociedades en EE.UU. Corporations; LLCs. Aspectos fiscales básicos de las sociedades en EE.UU. Invertir en EE.UU. Ayudas y subvenciones Obligaciones de información entre España y EE.UU. Esta presentación contiene información de carácter general y pública de varias fuentes que no han sido verificadas. No constituye asesoramiento legal ni opinión profesional.. Garrigues no se responsabiliza de los datos o las informaciones vertidas en esta presentación que tiene se realiza únivcamente con fines educativos y divulgativos. 2
Introducción: Perfil de EE.UU. (i) EE.UU. es uno de los mercados más atractivos del mundo, con un PIB que ha superado los $17.000 billones en el tercer trimestre de 2014 y una población de más de 318 millones de personas. Desde 2006, EE.UU. ha sido el país que más inversión extranjera directa ha recibido ($4,6 trillones). Esto se debe a: es uno de los países con los empleados más productivos y cualificados del mundo; líder global en I+D; industria energética en continuo crecimiento debido al bajo coste del gas y la electricidad; proporciona acceso rápido a todo tipo de mercados y constituye una verdadera plataforma global; El establecimiento inicial de un negocio en EE.UU. es relativamente sencillo. En el ranking de Ease of Doing Business EE.UU. ocupa el puesto número 7 (de 189 países) (Fuente: Banco Mundial 2014). En 2011, el gobierno de EE.UU. lanzó el programa SelectUSA con la finalidad de atraer inversión y trabajo de todo el mundo a los EE.UU. Es un programa dependiente del Department of Commerce que proporciona información, servicios y apoyo a potenciales inversores en EE.UU., y que ha facilitado inversiones por valor de más de $18 billones durante sus dos primeros años de existencia. 3
Introducción: Perfil de EE.UU. (ii) Opera el principio de libertad de empresa pero operan ciertas limitaciones a la inversión: Industria aeronáutica: las limitaciones para los operadores aeronáuticos se basan en la nacionalidad o residencia en EE.UU. Minería: las minas propiedad del gobierno pueden ser exploradas o adquiridas únicamente por ciudadanos o empresas estadounidenses o por aquellos que hayan declarado la intención de serlos. Industria Energética: las licencias de construcción operación y mantenimiento para el desarrollo, transporte y utilización de energía se otorgan únicamente a ciudadanos o empresas estadounidenses. Comunicaciones: existen restricciones a las licencias de radio para empresas extranjeras y dependientes de gobiernos extranjeros. Sector bancario: se requiere aprobación del FRB (Reserva Federal) antes de adquirir el control de un banco. Acuerdos con el gobierno: todos los contratos para la construcción o reparación de edificios públicos incluyen una cláusula en virtud de la cual el contratista únicamente puede utilizar materiales producidos en EE.UU. Comité de inversión extranjera en EE.UU. ( Committee on Foreingn Investment in the US ) (CFIUS): es un comité formado por varios miembros que dependen del Secretario de Hacienda cuya finalidad es revisar cualquier adquisición o fusión en la que participe algún extranjero y que como resultado, este pueda tomar el control, a los efectos de determinar si la operación es contraria a la seguridad nacional. 4
Cómo operar en EE.UU. Cualquier empresa española que quiera entrar en el mercado estadounidense tiene tres opciones: Operar directamente desde España; Operar desde Estados Unidos, a través de una sucursal (branch); Operar desde Estados Unidos, a través de una filial. La operativa directa es recomendable sólo para industrias de distribución de bienes materiales o fases iniciales del proceso exportador. En general, si se quiere establecer una presencia significativa y duradera en Estados Unidos, conviene establecer una sucursal o una filial. No obstante, una sucursal presenta problemas de limitación de responsabilidad de los socios que, en la práctica, no la hacen recomendable para negocios con vocación duradera. 5
Ventajas e inconvenientes de constituir una sociedad en EE.UU. Ventajas Mayor facilidad para contratar empleados. Ventajas fiscales derivadas de la separación de actividades en EE.UU. de las del país de origen. Simplificación de los contratos (más sencillos cuando ambas partes son residentes en EE.UU.). Mejor imagen ante el mercado por el hecho de ser una sociedad de EE.UU. Inconvenientes Mayores costes. Necesidad de regular las relaciones jurídicas entre la matriz española y la filial estadounidense (p.e. cesiones de tecnología, patentes, propiedad intelectual) y sus correspondientes precios de transferencia. Sistema contable distinto al español. Aplicación (extraterritorial) de normativa americana. 6
Tipos de sociedades en EE.UU. En EE.UU. existen múltiples tipos de sociedades: C Corporations, S Corporations, LLC, Partnerships, etc. Cada uno de estos tipos de sociedades tiene unas determinadas características mercantiles y fiscales que las hacen adecuadas o eficientes para unas finalidades e inapropiadas para otras. No obstante, los tipos societarios que operan con mayor frecuencia en los EE.UU son dos (i) la Corporation (en sus dos modalidades, C-Corp y S-Corp) y (ii) la Limited Liabilitiy Company (LLC). Mitos y realidades del Estado de Delaware. Las sociedades que se constituyen en un Estado diferente de donde se realiza su actividad deben registrarse en la Secretaría de Estado del Estado donde se desarrolle dicha actividad. 7
Tipos de sociedades en EE.UU. Diferencias entre los tipos de sociedades Tipo de sociedad Responsabilidad de los socios Socios C-Corp Responsabilidad limitada Cualquier persona, nacional o extranjera, física o jurídica S-Corp Responsabilidad limitada Máximo de 100 personas físicas que sean ciudadanos de EE.UU. LLC Responsabilidad limitada Los partícipes pueden ser cualquier persona, nacional o extranjera, física o jurídica 1 Órgano de administración Board of Directors, formado por personas físicas Board of Directors, formado por personas físicas Pueden ser administradas directamente por sus socios o por uno o más Managers 1. Es habitual que las sociedades de Venture Capital no puedan invertir en LLC por disposición de sus estatutos. 8
Tipos de sociedades en EE.UU. Corporations Constitución: El documento de constitución se denomina certificate of incorporation, debe firmarse por un representante autorizado ( registered agent ) y se presenta en la Secretaria de Estado correspondiente. No existe una cifra de capital social mínimo y la titularidad de las acciones se refleja mediante un certificado en los EE.UU. El documento debe incluir, entre otras menciones, el capital autorizado y el valor nominal de las acciones, el nombre de los administradores, que pueden no ser de EE.UU ni residir en EE.UU, si bien, por motivos fiscales no es recomendable prescindir totalmente de residentes fiscales en Estados Unidos. Se nombran en un documento denominado Statement of Incorporation. Asimismo, deben nombrarse apoderados ( Officers ) en quien delegar ciertas facultades (por ejemplo Presidente, Secretario y Tesorero) por acta. Una vez constituida, la Secretaria de Estado emite un certificado de registro con sello original del Estado y se aprueban los Bylaws (que operan como estatutos de la sociedad). Plazos: Constitución: puede variar. Por ejemplo, el plazo está entre 1 y 2 días hábiles en Delaware y, entre 5 y 6 días hábiles en California. Puesta en marcha de la sociedad (apertura cuentas, trámites fiscales): 15 días más aproximadamente. 9
Tipos de sociedades en Estados Unidos Limited Liability Company Constitución: El documento de constitución se denomina articles of organization, debe firmarse por un representante autorizado ( registered agent ) y se presenta en la Secretaria de Estado correspondiente. No existe una cifra de capital mínimo. Los partícipes reciben units o membership interests. Una vez constituida la Secretaria de Estado emite un certificado de registro con sello original del Estado y se aprueba el operating agreement (que equivale a los estatutos de la sociedad). El operating agreement debe incluir, entre otras menciones, el nombre de los administradores (pueden ser personas físicas o jurídicas a diferencia de las Corp.-), que pueden no ser de EE.UU ni residir en EE.UU, si bien, no es recomendable prescindir totalmente de residentes fiscales en Estados Unidos. La LLC no está obligada a nombrar apoderados. Plazos: Constitución: entre 1 y 7 días hábiles en función del Estado. Puesta en marcha de la sociedad (apertura cuentas, otros trámites): 10 días más aproximadamente. 10
Tipos de sociedades en Estados Unidos Otros factores: responsabilidad de socios y administradores El concepto de Responsabilidad Social en Estados Unidos es similar al español. Excepto supuestos de fraude, en general los socios no responden por las deudas de la sociedad. En cuanto a los administradores, responden ante la sociedad por el incumplimiento de sus deberes fiduciarios de cuidado, lealtad y buena fe en su gestión. Los administradores pueden incurrir en responsabilidad cuando actúen en nombre propio en perjuicio de la sociedad o cuando de sus actuaciones se derivan daños económicos para la misma. Corporate Opportunity Doctrine : el deber de lealtad prohíbe que un administrador se aproveche en beneficio propio de una oportunidad de negocio que pertenece en todo caso a la sociedad. Business Judgment Rule : esta doctrina elimina prácticamente la responsabilidad de los administradores sobre decisiones debidamente informadas y adoptadas como estrategia de negocio. 11
Tipos de sociedades en Estados Unidos Otros factores: facultades de los directors y officers Los directors son los equivalentes a los Administradores en las sociedades españolas. Tienen a cargo la gestión a largo plazo de la sociedad, y aprueban en el Board of Directors las principales decisiones de la empresa. Los officers son el equivalente a los apoderados. En la práctica, son los encargados de la gestión del día a día de la sociedad. En principio, como officers están el Presidente o CEO y el Secretario, si bien se pueden nombrar otros como Vicepresidentes (VP), Vicesecretarios, Tesoreros, etc. Los officers están facultados para vincular a la sociedad frente a terceros de buena fe. La doctrina de la apparent authority - Se puede intentar limitar sus funciones (p.e. a un importe máximo de contratación), pero si se exceden y el tercero actuaba de buena fe, será vinculante para la sociedad (con independencia de la responsabilidad del officer). 12
Aspectos fiscales básicos de las sociedades en EE.UU. En EE.UU. existen tres niveles de tributación directa: federal, estatal y local. Cada uno de los distintos niveles tiene reglas específicas aunque afecten al mismo tributo y sujeto pasivo. En materia de tributación directa, el tipo efectivo de gravamen del Impuesto sobre Sociedades (IS) será el combinado de los tres (federal, estatal y local), considerando que, como regla general, el impuesto estatal y el local son deducibles del impuesto federal. Tipo de gravamen federal: máximo 35%. Tipo de gravamen estatal: depende del Estado. En Florida es el 5,5%. Los tipos se sitúan entre el 0% y el 12%, siendo el tipo medio el 5%. Tipo de gravamen local: algunas ciudades, como Nueva York, aplican también un impuesto sobre el beneficio de las empresas. El tipo de gravamen efectivo variará, por lo tanto, en función de los Estados y ciudades en los que se realice la actividad. En relación con el IS estatal y local, los criterios para sujetar a tributación a una sociedad suelen ser el lugar de constitución de una sociedad; y/o la realización de una actividad empresarial en un Estado o localidad determinada. Por tanto, si una entidad se constituye en un Estado determinado, puede tributar no sólo de acuerdo a la normativa del IS de ese Estado, sino también de otros Estados donde se considere que realiza actividad económica. Las aportaciones al capital de sociedades no están gravadas. 13
Invertir en EE.UU. Ayudas y subvenciones El gobierno federal de EE.UU. concede diversas ayudas para incentivar la inversión en EE.UU. en diferentes sectores (agricultura, energía, automoción), algunas de las cuales se exponen a continuación: Clean energy loan guarantee program: son ayudas destinadas a mitigar los riesgos financieros asociados a los proyectos de producción de energías limpias y con ello fomentar su desarrollo. Hollings Manufacturing Extension Partnership (MEP): es una red nacional de sesenta (60) centros ubicados en todos los EE.UU. con miles de especialistas dedicados a las necesidades de pequeños y medianos clientes dedicados a la fabricación ayudándoles a conseguir nuevos clientes, a expadirse en nuevos mercados y a crear nuevos productos. Advanced Technology Vehicle Manufacturing (ATVM) Loan Program: este programa concede préstamos a los fabricantes de automóviles y de piezas de automóviles para que produzcan vehículos con más avanzados tecnológicamente y sufraguen los costes de ingeniería que conllevan. ARPA-E Funding Opportunities: su finalidad es hacer frente a los retos que impone el mercado energético mundial en continua trasformación, ARPA-E tiene como objetivo apoyar la investigación en todos los ámbitos del I+D, incluyendo la identificación de recursos, la extracción, el transporte y el uso, y la generación de energía, almacenamiento y transmisión. Minority Business Enterprise Center (MBEC): es una iniciativa que proporciona una amplia gama de servicios de asistencia empresarial a pequeños negocios, ofreciendo servicios de asistencia comercial estandarizados para empresas pequeñas que tengan un potencial de crecimiento rápido (ex. Start ups). Grants.gov: es una de las fuentes donde se pueden consultar y solicitar las ayudas estatales. Grant.gov tiene más de 1.000 programas de becas y cuenta aproximadamente con 500 millones de dólares anuales. 14
Obligaciones de información entre España y EE.UU. FATCA El 18 de marzo de 2010, se aprobó en EE.UU. la ley de contratación de incentivos para la restauración del empleo ( Hiring Incentives to Restore Employment Act of 2010 ), a través de la cual se añadió el capítulo 4 del subtítulo A (conocido comunmente como Foreign Account Tax Compliance Act FATCA-) al Internal Revenue Code, que establece un régimen de comunicación de información para las instituciones financieras respecto de ciertas cuentas. La finalidad de FATCA consiste en incrementar la transparencia y combatir la evasión de impuestos por parte de residentes fiscales en EE.UU. con cuentas en el extranjero. El objetivo principal de FATCA es permitir que el Internal Revenue Service ( IRS ) y las autoridades estadounidenses identifiquen los ingresos obtenidos o las inversiones realizadas en el extranjero por residentes fiscales en EE.UU. así como tener un registro de los activos que estas personas tienen fuera de los EE.UU. Asimismo y de acuerdo con FATCA, las entidades financieras (no sólo bancos) extranjeras tienen la obligación de (i) firmar un contrato con el IRS a los efectos de identificar a sus clientes personas físicas residentes fiscalmente en EE.UU. y proporcionar información sobre sus cuentas; o (ii) soportar una retención del 30% sobre todos los rendimientos que perciba en EE.UU. Sin perjuicio de lo que disponga el DTT. Como consecuencia de lo anterior: el 1 de julio de 2014, se publicó en BOE el Acuerdo entre el Reino de España y EE.UU. para la mejora del cumplimiento fiscal internacional y la implementación de FATCA, en virtud del cual, las autoridades españolas se comprometen a colaborar con EE.UU. en el intercambio de información al que hace referencia FATCA ( IGAESP ); y el Ministerio de Economía aprobó la Orden HAP/1136/2014 de 30 de junio por la que se desarrollan las obligaciones establecidas en el IGAESP. 15
Obligaciones de información entre España y EE.UU. IGA España-EE.UU. De acuerdo con el IGAESP las instituciones financieras obligadas a comunicar son las instituciones de custodia, las instituciones de depósito, las entidades de inversión o compañías de seguros específicas. Se exceptúan determinadas entidades estatales, Banco de España, fondos de pensiones, pequeñas instituciones financieras con clientela local y ciertos instrumentos de inversión colectiva. Requisitos para que una Institución financiera española cumpla con sus obligaciones de información y no esté sujeta a la retención del 30% de las rentas que obtenga de EE.UU.: Que España cumpla con las obligaciones de información en relación con esa Institución. Que la institución financiera identifique las cuentas estadounidenses sujetas a comunicación de información y que lo comunique a las autoridades españolas. Información que se intercambia entre ambos países: nombre, domicilio, NIF del titular de la cuenta en EE.UU. o en España y número de cuenta; nombre y número identificador de la Institución financiera española o estadounidense; y el importe bruto de los intereses pagados a una cuenta de depósito. Información adicional que tiene que facilitar España a EE.UU.: (i) el saldo de la cuenta o valor al final de año; y (ii) el importe bruto total en concepto de intereses, dividendos, rentas generadas, ingresos por enajenación de bienes en caso de cuentas de custodia. Información adicional que tiene que facilitar EE.UU. a España: (i) el importe bruto de los dividendos de fuente estadounidense pagados o debidos; y (ii) el importe bruto de otras rentas estadounidenses. 16
Inversión en EE.UU. desde España. Visa Para poder realizar negocios o trabajar en EE.UU. es necesario obtener una visa, a continuación se resumen los principales tipos de visados disponibles: Visado B-l (Visitante Temporal en Viaje de Negocios): - El plazo inicial de este visado es de hasta un (1) año, pero generalmente es otorgado por un plazo más corto. - El titular no puede trabajar ni obtener remuneración de una empresa en EE.UU., únicamente puede llevar a cabo actividades puntuales para una empresa extranjera o para si mismo (autónomos). Visado H-1B (Trabajadores Especializados): se expide un número limitado al año sujeto a un cupo por país. - Se concede a personas que, por sus capacidades y méritos, se trasladan temporalmente a EE.UU. para trabajar en una empresa y que cuentan con una licenciatura universitaria o superior. - Se conceden por el periodo máximo de tres (3) años, ampliable a otros tres (3). L Visas (Transferidos entre Empresas Filiales) - Para ejecutivos, supervisores o empleados con un conocimiento especializado que trabajen para una empresa que les desplace a su filiar de EEUU. - Se conceden por el periodo máximo de tres (3) años, ampliable a otros tres (3). E Visas (Comerciante o inversor): España ha firmado el preceptivo convenio - El plazo inicial es de cinco (5) años, pero son prorrogables por periodos indefinidos. - Se conceden a personas que se dedican al comercio o que dirigen un negocio en el que hayan invertido. 17
Personas de contacto Ferran Escayola 780 Third Avenue, 35th Floor New York, NY 10017 +1 212 751 9233 ferran.escayola@garrigues.com Ferran Escayola es el socio director de la Oficina de Garrigues en Nueva York. Ha desarrollado su carrera profesional representando a compañías tanto públicas como privadas, multinacionales, bancos de inversión, fondos de capital riesgo y gestores de fondos, hedge funds, banca privada (family offices) y empresas industriales y de servicios en sus inversiones en España y en sus procesos de internacionalización en Estados Unidos y Latinoamérica. En los últimos años Ferran ha asesorado a fondos e inversores internacionales en transacciones de compras de cartera de activos, tomas de participación (minoritaria o mayoritaria), fusiones, restructuraciones societarias, adquisiciones de activos y de deuda, LBOs, MBOs, BIMBOs, alianzas estratégicas y joint-ventures, particularmente en transacciones internacionales. Desde el año 2008, Ferran Escayola aparece regularmente en la edición Española de Best Lawyers. Ha sido reconocido como leading lawyer por Chambers Global: Leading Lawyers for Business y fue galardonado con los premios 40 under 40 por The M&A Advisor en Estados Unidos y por Iberian Lawyer en España. Codirige el US Desk de Garrigues. 18