COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY BOLETÍN 7886-03 SOBRE TRATAMIENTO DE INFORMACIÓN FINANCIERA O CREDITICIA. CÁMARA NACIONAL DE COMERCIO, SERVICIOS Y TURISMO DE CHILE F.G.N. 1.- Quién protege a los chilenos? El proyecto de ley sobre tratamiento de la información de carácter financiero o crediticio, más conocido como de deuda consolidada y su consiguiente discusión, han dejado de lado puntos cruciales en este debate: la protección que demanda el cliente de aquellas empresas que le prestan servicios financieros. El objetivo final de toda ley comercial y financiera debe ser el desarrollo del mercado, conjugando el incremento, diversidad y eficiencia de la oferta con la satisfacción de la variada demanda de los clientes, lo que significa la debida protección no sólo del cliente o consumidor final sino también de la empresa que le presta el servicio. No es estrictamente el caso de este proyecto. En el caso de la información de las personas, la ley debe no sólo procurar proveer de la mayor información al mercado, sino también debe respetar la legítima privacidad de las personas y su decisión en cuanto a qué aspectos de su vida económica quiere que sea de dominio público y cual debe mantenerse en el ámbito privado, en el marco de las relaciones entre particulares o entre un particular y el Estado.
Por lo anterior y, desde el punto de vista de lograr una mejor técnica legislativa, debería primero abordarse el proyecto de ley que recientemente ha anunciado el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que versa sobre protección de datos personales, que modifica la ley 19.628, por tratarse del continente o género dentro del cual una rama o especie son los datos de carácter financiero o crediticio. En efecto, resultará menos eficiente tratar de legislar primeramente sobre el proyecto contenido en el boletín 7886-03, antes de esclarecer lo que en definitiva ocurrirá con el antes referido proyecto, puesto que en caso contrario podría ser necesario volver a corregirlo en el futuro cercano. Afirmamos lo anterior porque una encuesta realizada por OPINA (en el año 2008) reveló que en Chile el 69% de la gente no quiere que se divulgue su información financiera positiva. En igual sentido, un estudio más reciente de McCannTruth Central (2011) publicado en el diario El Mercurio con fecha 4 de diciembre de 2011, señala que el 70% de las personas se preocupa sobre la erosión de la privacidad personal. La mayor preocupación de los encuestados en este estudio (realizado a 6.525 personas en seis países incluido Chile) es que alguien tenga derecho a revisar su información bancaria o de tarjeta de crédito. Cabe destacar que esto les preocupa más que si alguien revisa su correo postal o lee sus e-mails sin permiso previo. En contraste con lo anterior, solo el 14% se mostró dispuesto a compartir su información financiera. Entonces, cabría preguntarse cuál es el objetivo de proponer una ley que va en contra de lo que quieren las personas y que daña uno de sus bienes más sensibles: su información financiera privada. Así se beneficiará a algunos actores del sector financiero, los que sin costo, podrán acceder a los clientes desarrollados por otros agentes económicos a su propio riesgo, y se estará perjudicando a una parte de los oferentes del mercado el comercio minorista y también a los compradores, donde el 84% de ellos cree tener un derecho sobre su privacidad, que se estaría poniendo en riesgo.
La referida encuesta publicada por El Mercurio demostró que las personas confían en su banco (70%) y en las compañías que administran sus tarjetas de crédito (57%) como organismos que velan por su información personal y la usan apropiadamente. Esta ley, al concentrar la información en un tercero no responsable frente al cliente, el denominado Sistema de Sistema de Obligaciones Económicas (SOE), debilitará la seguridad en la información y la confianza adquirida con justicia por las distintas empresas gracias a una relación comercial de interés mutuo y con visión de largo plazo. Por último, cabe destacar en esta misma línea que el país cuenta hoy con un sistema de crédito que, en términos generales, funciona adecuadamente, con lo que las familias chilenas tienen el más expedito y competitivo acceso al crédito de toda la región. Entonces, perfeccionarlo debe ser un esfuerzo de análisis objetivo, donde no se dañen sino que se incrementen la confianza y la credibilidad de las personas en las empresas e instituciones. En esta perspectiva, un gran activo del país es el sistema de información sobre deudas incumplidas o información negativa creado por el sector privado, el segundo más antiguo del mundo, que ha contribuido junto con otros valores de la idiosincrasia nacional, a que los chilenos sean mayoritariamente personas cumplidoras de los compromisos contraídos, incluyendo el pago de sus obligaciones, aunque así no conviniese en el corto plazo. Este valor moral de los chilenos es un activo invaluable en el funcionamiento de una economía que, para ser eficiente, debe basarse más en la ética que en el control burocrático cuyos costos hacen que al final se premie más a los que más incumplen, como la historia ha demostrado sobradamente. La OCDE califica con notas de 1 a 6 la calidad de información financiera. El promedio mundial es 4,7 y el de América Latina sólo 3,3. El de Chile es 5,0.
2.- Riesgo vinculado a los créditos Qué información positiva beneficia verdaderamente al consumidor? Estudios realizados en Estados Unidos de América han mostrado que incluso buenos pagadores se han visto afectos a tasas más altas y a más trabas al pedir créditos, sólo por tener varias tarjetas de crédito o más de una cuenta corriente. Es decir, aquello que permitiría a un cliente manejar más alternativas para negociar mejores condiciones para sus créditos se transforma en un castigo por una mera suposición del analista. En cambio, los verdaderos beneficiados con este sistema son los emisores de crédito, ya que podrán contar con mayor información y hacer así un descreme del mercado, supuestamente capturando los mejores clientes. Además, según el proyecto, los datos de los consumidores se mantendrían disponibles por más tiempo en el sistema (cinco años), aún cuando éstos hayan cumplido con sus obligaciones de pago. Esto podría generar un desincentivo al pago de las deudas morosas, ya que al cumplir con sus obligaciones financieras los consumidores quieren recibir como contrapartida un premio consistente en la eliminación de los registros de este tipo, lo cual no se da en el sistema que se pretende implementar. Otra situación inconveniente dice relación con que no habrá incentivos para desarrollar nuevos usuarios de crédito ya que será más conveniente esperar que otro haga esa inversión para posteriormente poder beneficiarse de ella, lo que en la literatura económica se conoce como un free- rider. No ha sido gratis haber podido construir las bases de información comercial, en función de la historia de la relación de una empresa con sus clientes. Ello ha ha demandado planificación comercial, comunicación, recursos para equipos computacionales y sistemas, seguimiento del comportamiento, y también prestamos sin plenas garantías, entre otros factores. En suma, una importante inversión de recursos propio, que se espera reditúen con visión de largo plazo, ganando la preferencia y la lealtad comercial del cliente con la expectativa de un nivel de compras que se desarrolle de acuerdo al ciclo de vida del grupo-familia. Todo este esfuerzo y
know how se estaría expropiando a sus legítimos emprendedores y sin mediar indemnización alguna por ello. 3.- Tratamiento diferenciado Nuestra institución considera errado establecer un idéntico tratamiento respecto de los bancos y de las casas comerciales, ya que presentan enormes diferencias que justifican una diferenciación respecto de la normativa aplicable. El negocio tradicional de los bancos hoy venden muchos productos y servicios- consiste en recibir fondos y ahorros de la población o, incluso, desde fuentes del exterior para prestarlos a personas, empresas e instituciones que lo demanden. De esa manera las normas financieras en Chile exigen que el patrimonio efectivo de un banco no sea inferior al 8% de sus activos ponderados por riesgo y neto de provisiones, lo cual implica, gruesamente, una relación deuda capital en torno a 10 veces. Adicionalmente, los bancos reciben y administran los fondos del Estado y sus instituciones y pueden recurrir corrientemente al Banco Central como prestamista de última instancia y regulador de la liquidez del sistema financiero y de pagos. En consecuencia, los compromiso del Estado frente al sistema financiero son múltiples: proveerle recursos; asegurar su normal funcionamiento y otorgar garantía a los depósitos de los ahorrantes y, especialmente, de las cuentas corrientes; velar por los fondos públicos depositados en el sistema y asegurar la fe pública en el sistema financiero para que la economía real pueda desenvolverse y canalizar eficientemente el proceso de ahorro- inversión, clave para el crecimiento del país. Nada de eso se puede comparar con el negocio del comercio minorista, que usa el crédito como un instrumento adicional para posibilitar la venta y que se financia sobre la base de sus propios recursos, ya que resulta impracticable que su deuda pueda exceder a sus propios activos.
El caso de La Polar, a pesar de las enormes sumas de dinero comprometidas, en ningún momento ha puesto en jaque la estabilidad financiera del país. Muy distinto habrían sido cifras similares en la banca, pero con un efecto multiplicador muy superior. 4.- Aspectos del proyecto de ley que en nuestra opinión infringirían derechos constitucionales de las personas y las empresas Al establecer para todas las personas jurídicas acreedoras la obligatoriedad de entregar la información comercial de sus clientes almacenada en sus propios registros a un sistema centralizado y de dudosa naturaleza jurídica (artículo 2 letra a), en relación con las letras d) y g) del mismo artículo, se vulnerarían en nuestra opinión, las disposiciones constitucionales establecidas en los artículos 1, 2, 6 y 19 números 4, 5, 24, 25 y 26 de la Constitución Política del Estado. También se infringiría el numeral 4 del artículo 19 de la Constitución Política, ya que los datos de las personas son componentes de su vida privada y, por lo tanto, estrechamente ligados a la dignidad de la persona y al derecho a la vida consagrados en los dos primeros artículos de la Carta Fundamental. Se vulneraría también el numeral 5 del mismo artículo, ya que los datos comerciales pertenecen a las comunicaciones documentales privadas, cuya intercepción, apertura y registro sólo puede tener lugar en los casos y formas determinados por la ley. Los datos sobre la situación financiera que cada persona entrega a las casas comerciales se han aportado para los fines que la relación comercial entre ambas partes ha requerido y no para que dicha información pase al Sistema de Sistema de Obligaciones Económicas (SOE), un registro centralizado de deudas que será licitado a una empresa privada. También se vulneraría el numeral 24º del artículo 19 de la Constitución Política, ya que los datos constituyen un bien sobre el cual recae el derecho de propiedad que le corresponde tanto a la persona como a la empresa dueña de la base de datos. Por tanto, este derecho no puede ser privado sino por las causales y en las condiciones señaladas por la propia Constitución.
Los datos son asimilables a los bienes incorporales del artículo 565 del Código Civil y calificados como datos personales por la ley Nº 19.628. Igualmente, los bancos de datos son de propiedad de sus titulares como propiedad intelectual y propiedad industrial, calificadas en el mismo Código Civil como obras del talento y del ingenio, cuya garantía se encuentra en el número 25º del artículo 19 de la Constitución Política y protegido por las leyes Nº 17.336 y 19.039 (modificada por la ley 19.996), referidas a la propiedad intelectual e industrial, respectivamente. El proyecto de ley priva de titularidad de un derecho al dueño de sus datos personales, que es su experiencia comercial con un cliente específico, que no es fruto del azar o de una casualidad, sino de un trabajo planificado donde se evalúa el perfil del potencial cliente, se asumen riesgos acotados con él y se invierte en su desarrollo como sujeto de crédito. Desde el momento en que los datos contenidos en un banco de datos privados de una casa comercial son entregados al SOE, el titular de ellos pierde su dominio sobre los mismos. Se afecta el derecho de propiedad en su esencia, ya que se priva a su titular de las facultades de uso, goce y disposición, o sea, de los atributos esenciales del dominio. Además, desde el momento en que la ley obliga a entregar los datos en custodia, está exigiendo entregar los sistemas en los cuales tales datos están disponibles. Se trata de lo que la Constitución designa con la expresión procesos tecnológicos u otras creaciones análogas en el inciso tercero del número 25 del artículo 19. Se vulnera también el principio de juridicidad establecido en el artículo 6º de la Constitución, puesto que, tal como ésta señala, Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las leyes dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.. La ley debe dictarse en forma y fondo conforme a la Constitución, lo cual no ocurre según lo señalado precedentemente con este Proyecto.
5.- Conclusiones Este proyecto de ley, denominado sobre deuda consolidada, ha sido motivo de discusión pero hay varios aspectos importantes a tener en cuenta: las personas rechazarían o no aquellos efectos de esta iniciativa que afectan a su privacidad?; cómo se ve afectaría su privacidad y la confianza que hoy han puesto dichas personas en las distintas instituciones financieras?; estamos de verdad protegiendo al consumidor o favoreciendo a un sector de la economía?; se está velando por un sano desarrollo de los mercados? Nuestra institución reitera su absoluto convencimiento de que correspondería primero abordar el proyecto de ley que versa sobre datos de carácter personal que modifica la ley 19.628, y se debe esclarecer qué pasará con este proyecto antes de legislar sobre el contenido del proyecto de ley de que da cuenta el boletín 7886-03. Por último, pero no menos importante, si bien todo sistema siempre puede ser perfectible, por qué tratar de alterar de manera tan radical una actividad que ha funcionado bien en el marco del respeto de principios fundamentales de la Constitución Política y de las leyes de la economía? A nuestro juicio, el proyecto en definitiva: daña la confianza de los consumidores y desincentiva el pago de deudas morosas; arriesga que los buenos clientes -formados en su relación con el comercio minorista- sean capturados por instituciones financieras de mayor volumen, aumentando de paso la concentración de mercado y,
se expropia sin compensación económica equivalente a aquellas empresas que con dedicación y la prudencia que da el manejar recursos propios, invirtieron en formar buenos clientes. CARLOS EUGENIO JORQUIERA M. Presidente Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile F.G.N. Valparaíso, 13 de diciembre de 2011.