LA RESPONSABILIDAD DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN ANTE LA EMPRESA EN CRISIS THOMAS S. HEATHER Octubre 10, 2011
PRINCIPIOS BÁSICOS DE GOBIERNO CORPORATIVO Revelación Transparencia Responsabilidad 1
Las empresas juegan un papel central en la promoción del desarrollo económico y del progreso social. Son el motor del crecimiento y tienen la responsabilidad de generar riqueza, empleo, bienestar social, infraestructura, bienes y servicios. El desempeño, la eficiencia y la responsabilidad social de las empresas son del interés público y privado, por lo tanto, el Gobierno Corporativo es una de las prioridades en la agenda de la estabilidad financiera nacional e internacional. El propósito es que los marcos legal, regulatorio y supervisor nacionales, tengan como parámetro estas mejores prácticas internacionalmente aceptadas. 2
GOBIERNO CORPORATIVO En este contexto, es claro que la labor del Consejo de Administración es definir la visión estratégica, vigilar la operación y aprobar la gestión. El Director General tiene a su cargo la gestión, conducción y ejecución de los negocios sujetándose a las estrategias y lineamientos aprobados por el Consejo de Administración. En la medida que esta distinción se mantenga, será sencillo determinar las líneas de autoridad y de responsabilidad. 3
LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES (1934) Equipara como administradores al consejo como mandatorios. Abusos procesales contra consejeros (vía penal). Standard: Buen pater familias hará lo que la prudencia dicte, cuidando el negocio como propio. Fiducia: actuar de buena fe, con la diligencia y cuidado, debidos, buscando siempre los mejores intereses de la sociedad y sus accionistas. 4
CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN La operación diaria de una sociedad es responsabilidad del Director General y su equipo de dirección, mientras que la labor de definir la visión estratégica, vigilar la operación y aprobar la gestión, es responsabilidad del Consejo de Administración. Es importante tener muy claras las funciones del Consejo de Administración y no involucrarlo en otras actividades que son de la operación diaria de la sociedad y por lo tanto atribuciones del Director General y su equipo de dirección. En la medida que esta diferencia se mantenga, será sencillo determinar las líneas de autoridad y responsabilidad. En estas tareas tienen responsabilidad fiduciaria todos los miembros del Consejo de Administración en forma individual o colegiada. 5
FUNCIONES Visión Estratégica Vigilar la Operación Aprobar la Gestión Auditoría Evaluación y Compensación Finanzas y Planeación * Deber de diligencia * Deber de lealtad 6
FUNCIÓN DE AUDITORÍA Recomendar los candidatos para auditores externos, las condiciones para su contratación y los servicios adicionales a los de auditoria externa. Opinar sobre las políticas y criterios utilizados en la preparación de la información financiera, así como del proceso para su emisión asegurando su confiabilidad, calidad y transparencia. Contribuir en la definición de los lineamientos generales del control interno y del área de auditoria interna. Verificar que se observen los mecanismos establecidos para el control de los riesgos identificados. Analizar y evaluar las operaciones con partes relacionadas. 7
FUNCIÓN DE FINANZAS Y PLANEACIÓN Estudiar y proponer la visión estratégica de la sociedad para asegurar su estabilidad y permanencia en el tiempo. Analizar los lineamientos generales del plan estratégico y del presupuesto, que presente el Director General y dar seguimiento a su implementación. Apoyar el análisis de las políticas para el manejo de la tesorería, incluyendo productos financieros derivados, para la inversión en activos y para la contratación de pasivos, asegurando que correspondan al giro normal de la sociedad y estén alineadas al plan estratégico aprobado. 8
FUNCIÓN DE FINANZAS Y PLANEACIÓN Opinar sobre las premisas del presupuesto anual y su sistema de control. Evaluar los mecanismos para la identificación, análisis, administración y control de los riesgos a que esté sujeta la sociedad, así como de los criterios para su revelación. Asegurar que el Director General informe, en cada una de las juntas del Consejo de Administración, sobre la situación que guarda cada uno de los riesgos identificados. 9
DEBER DE LEALTAD: Actuar con discreción y confidencialidad. Conflictos de interés (revelación y abstención). Informar de irregularidades de consejeros anteriores. Señalar la omisión de registro de operaciones. No ocultar información relevante. No manipular datos relevantes. DEBER DE DILIGENCIA: Presentarse a los consejeros. Estar informados (solicitar información razonablemente necesaria para la toma de decisiones). Requerir la presencia de directivos relevantes, auditores (que aporten datos para la toma de decisiones). Si se causa un daño patrimonial, los consejeros adquieren la responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad o a las personas morales que esta controle. 10
EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD (BUSINESS JUDGEMENT RULE) Consejeros no incurren en responsabilidad Al tomar decisiones en el Consejo o comités con base en información proporcionada por directivos relevantes, auditores externos o expertos independientes, cuya capacidad y credibilidad no ofrezcan motivo de duda razonable. Hayan seleccionado la alternativa más adecuada, a su leal saber y entender, o los efectos patrimoniales negativos no hayan sido previsibles, en ambos casos, con base en la información disponible al momento de la decisión. 11
GOBIERNO CORPORATIVO En un concepto más amplio, la OCDE considera que gobierno corporativo implica un conjunto de relaciones entre la administración de la sociedad, su consejo, sus accionistas y los terceros interesados. Los principios del Código van encaminados a establecer las mejores prácticas corporativas que contribuyan a mejorar la integración y el funcionamiento del consejo de Administración y sus órganos intermedios de apoyo, las cuales son aplicables a todo tipo de sociedades públicas y privadas en general, sin distinguir su tamaño, su actividad o su composición accionaria. 12
Conforme al artículo 10 de la LCM, un comerciante puede ser declarado en concurso cuando incumpla de manera generalizada en el pago de sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos y se presenten las siguientes condiciones: que de aquellas obligaciones vencidas, las que tengan por lo menos 30 días de haber vencido, representen el 35% o más de todas las obligaciones a cargo del comerciante; y el comerciante no tenga activos para hacer frente a por lo menos el 80% de sus obligaciones vencidas a la fecha de la presentación de la solicitud o demanda. Probar lo anterior, procesalmente ha sido en extremo difícil. 13
De acuerdo a dato publicado por la ONU, los tribunales federales en México tienen en promedio 2,000 expedientes pendientes de resolución al año. Asimismo, se ha dicho que los tribunales federales tienen poca práctica en materia mercantil. El procedimiento de concurso mercantil todavía presenta cierta incertidumbre en cuanto a la declaración del concurso (p. ej. Mexicana de Aviación, Comercial Mexicana). Según cifras publicadas por el IFECOM, el 65% de los procedimientos de concurso mercantil aceptados a trámite son voluntarios. Existe un alto grado de dificultad para que los acreedores puedan presentar una demanda de concurso mercantil involuntario de manera satisfactoria (p. ej. Vitro). 14
Causas de Terminación de los Juicios 15