INFORME CUESTIÓN PLANTEADA Mediante oficio de fecha 1 de diciembre de 2015, registrado de entrada el 3 del mismo mes, por la Alcaldía del Ayuntamiento de... se solicita la emisión de informe jurídico relativo a la legalidad del cuadro de dietas y desplazamientos, previo a su aprobación por el Pleno, basado en las dietas aprobadas por la Comarca de... ANTECEDENTES En el escrito de solicitud de informe se acompaña la propuesta del régimen de dietas y desplazamientos en los siguientes términos: 1. Dietas por asistencia a órganos colegiados y a aquellos órganos e instituciones de los que el concejal o el Alcalde sean representantes legales según aprobación por Pleno: 30 2. Dietas por desplazamientos, un máximo de: Alojamiento: 75 Manutención: 65 Total Dieta entera: 140 Media dieta: 35 3. Dietas de dedicación para gestiones municipales puntuales: Cuando la jornada sea de 7,5 horas o superior: 60 Cuando la jornada sea de menos de 7,5 horas: 10 /hora 4. Kilómetros: 0,19 /km Las dietas de manutención y alojamiento de la dieta entera será preciso justificarlas mediante el preceptivo recibo. 1
FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Se emite el presente dictamen en virtud de lo dispuesto en el articulo 84 del Estatuto de Autonomía de Aragón, 36.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 68 a) de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, que establecen que es competencia de las Diputaciones Provinciales la asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión y conforme a lo dispuesto en el Reglamento Provincial del Servicio de Asistencia Jurídica, Económico - financiera y Técnica de la Diputación Provincial de Huesca, publicado en BOP núm. 236, de 14 de octubre de 1994. Segundo. A fin de exponer la conformidad o disconformidad del acuerdo que propone adoptar el Ayuntamiento de... sobre el régimen de dietas y desplazamientos para sus miembros corporativos, deberemos primeramente analizar el marco jurídico que lo regula y que emana del artículo 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (LRBRL). En concreto dispone la citada Ley en su artículo 75, que establece el marco básico retributivo y de indemnizaciones de los miembros corporativos lo siguiente: Artículo 75 1. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, en cuyo caso serán dados de alta en el Régimen general de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones el pago de las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo anterior. (...) 2. Los miembros de las Corporaciones locales que desempeñen sus cargos con dedicación parcial por realizar funciones de presidencia, vicepresidencia u ostentar delegaciones, o desarrollar responsabilidades que así lo requieran, percibirán retribuciones por el tiempo de dedicación efectiva a las mismas, en cuyo caso serán igualmente dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en tal concepto, asumiendo las Corporaciones las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo anterior. Dichas retribuciones no podrán superar en ningún caso los límites que se fijen, en su caso, en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado. 2
En los acuerdos plenarios de determinación de los cargos que lleven aparejada esta dedicación parcial y de las retribuciones de los mismos, se deberá contener el régimen de la dedicación mínima necesaria para la percepción de dichas retribuciones. (...) 3. Sólo los miembros de la Corporación que no tengan dedicación exclusiva ni dedicación parcial percibirán asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de la Corporación de que formen parte, en la cuantía señalada por el pleno de la misma. 4. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán indemnizaciones por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo, según las normas de aplicación general en las Administraciones públicas y las que en desarrollo de las mismas apruebe el pleno corporativo. 5. Las Corporaciones locales consignarán en sus presupuestos las retribuciones, indemnizaciones y asistencias a que se hace referencia en los cuatro números anteriores, dentro de los límites que con carácter general se establezcan, en su caso. Deberán publicarse íntegramente en el "Boletín Oficial" de la Provincia y fijarse en el tablón de anuncios de la Corporación los acuerdos plenarios referentes a retribuciones de los cargos con dedicación exclusiva y parcial y régimen de dedicación de estos últimos, indemnizaciones y asistencias, así como los acuerdos del Presidente de la Corporación determinando los miembros de la misma que realizarán sus funciones en régimen de dedicación exclusiva o parcial. (...) Es decir, el precepto diferencia: - por un lado, la posibilidad de establecer dedicaciones exclusivas a miembros corporativos por el ejercicio de su cargo, dándose de alta en el régimen de la seguridad social; - por otro lado, permite la posibilidad de que existan dedicaciones parciales por parte de los miembros corporativos, en cuyo caso estos percibirían retribuciones por el tiempo de dedicación efectiva a las mismas, siendo igualmente dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social; 3
- por otro lado, la posibilidad de percibir asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de la Corporación de que formen parte, en la cuantía señalada por el pleno de la misma; - y, por último, el régimen de indemnizaciones por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo. De modo separado, en los siguientes fundamentos de derecho analizaremos estos cuatro apartados a fin de comprobar si el acuerdo que se propone adoptar... se ajusta o no al régimen legal, completando el marco jurídico con lo dispuesto en el artículo 13 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (en adelante, ROF) y haciendo referencia, cuando proceda, a resoluciones judiciales. TERCERO. El Ayuntamiento de..., con población de... habitantes, no contempla en la propuesta de acuerdo sobre la que requiere informe el pago de retribución con dedicación exclusiva, circunstancia esta acorde con la legislación de régimen local que prohíbe en el Artículo 75 bis de la LRBRL que los miembros de Corporaciones locales de población inferior a 1.000 habitantes no tendrán dedicación exclusiva. Excepcionalmente, podrán desempeñar sus cargos con dedicación parcial, percibiendo sus retribuciones dentro de los límites máximos señalados al efecto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. CUARTO. El acuerdo que se plantea. no recoge expresamente el reconocimiento de dedicación parcial a sus concejales, permitido en el artículo 75.2 por realizar funciones de presidencia, vicepresidencia u ostentar delegaciones, o desarrollar responsabilidades que así lo requieran. Este régimen que se completa con lo establecido en el artículo 75 bis de la LRBRL, que dispone que para las Corporaciones Locales de menos de 1.000 habitantes, la escala retributiva que puede corresponder en atención a la dedicación de jornada que implique: Dedicación Dedicación parcial al 75% Dedicación parcial al 50% Dedicación parcial al 25% Referencia 30.000 euros 22.000 euros 15.000 euros 4
No obstante, aunque no recoge expresamente el establecimiento de estas jornadas, sí existen dudas acerca de las dietas contempladas para la dedicación para gestiones municipales puntuales, en el apartado 3 del Acuerdo. Recordemos lo que dice este: 3. Dietas de dedicación para gestiones municipales puntuales: Cuando la jornada sea de 7,5 horas o superior: 60 Cuando la jornada sea de menos de 7,5 horas: 10 /hora La denominación dietas de dedicación para gestiones puntuales, compensadas económicamente por cuantías que viene referidas a jornadas y su duración en horas, podría ser fácilmente interpretada como una retribución encubierta, fuera del marco de asistencias e indemnizaciones que permite el art. 75 LRBRL, y sin ajustarse al régimen dedicación parcial, en cuanto que podría llegar a considerarse una retribución económica sin la consiguiente alta en el régimen de seguridad parcial. Así, por ejemplo, podemos hacer cita de la Sentencia 113/2014 del Juzgado de lo contencioso administrativo núm. 8 de Barcelona, de 22 de abril de 2014, que transcribe la Sentencia 693/2012, de 19 de octubre, de la Sala de lo Contencioso administrativo (sección segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que se plantea la adecuación a derecho de las actuaciones de la Inspección de Trabajo que consideró que las asistencias a miembros corporativos de un Ayuntamiento debían cotizar a seguridad social produciendo por ello a la correspondiente alta. Llevadas las normas transcritas al caso concreto que nos ocupa, esta Sala no puede aceptar que las percepciones económicas tomadas en consideración en su día (para liquidar cuotas) por la Inspección de Trabajo y, en último término, por la TGSS, puedan ser calificadas como "asistencias" (huelga decir que tampoco como indemnizaciones por gastos realizados). En primer lugar, porque aparecen claramente vinculadas a cometidos institucionales asociados a las funciones de Alcaldía y a las delegaciones conferidas por esta última. Cometidos institucionales que los afectados desempeñaron antes, al margen o con independencia de las vicisitudes propias de las sesiones plenarias de los órganos de la Corporación a las que asistieron. Y en segundo lugar, porque el hecho de que las funciones políticas o institucionales de carácter más o menos ejecutivo que venían desempeñando los miembros del equipo de gobierno, se desarrollasen sin contar con medios materiales relevantes o contando con 5
el auxilio del aparato burocrático de la Corporación, no cambia las cosas. Entre otras razones, porque es obvio que los miembros electos de las Entidades Locales no son elegidos para otra cosa que para desempeñar funciones políticas y de gobierno. Y el desempeño de esas funciones -y no de otras- es el que tiene el cuenta el art 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (LA LEY 847/1985) para modular, según las circunstancias o la intensidad del ejercicio de esos cometidos políticos, los derechos económicos de diferente signo o naturaleza de los que gozan los electos y, en su caso, las obligaciones especiales de estos últimos para con la Seguridad Social. Cierto es que esta cuestión no se encuentra totalmente clarificada en la jurisprudencia, pero es deber de este servicio indicar que el acuerdo municipal podría ser considerado no ajustado a derecho por la inspección de trabajo, en atención a que se considere que encubre una dedicación parcial. Por el contrario, y en defensa del acuerdo municipal, puede ser traída a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2006 (no nos referiremos nosotros a otras sentencias anteriores, como la de 18 de enero de 2000, en cuanto fueron dictadas en aplicación de una normativa local, el artículo 75, en un momento que no regulaba la posibilidad de dedicación parcial de concejales) que considera ajustado a derecho un acuerdo municipal que permitía el abono a alcalde y tenientes de alcalde la asistencia a su despacho en la casa del Concello y otras reuniones oficiales, percibirán en concepto de indemnización 10.000 pesetas por cada día de comparecencia a las mismas. Dice así la Sentencia: Pues bien, a la luz de todo lo anterior, se puede y debe entender, que el concepto de indemnización a que se refiere el artículo 75 de la Ley 7/85 no se agota con las indemnizaciones a que se refiere el artículo 13 del Real Decreto, de una parte, porque como se ha visto la norma de inferior jerarquía que trata de desarrollar una Ley no puede alterar o restringir su contenido, y de otra, principalmente porque mientras la Ley, en su artículo 75, habla con generalidad y sin ninguna limitación de indemnización el Real Decreto se refiere a indemnizaciones por gastos, y es sabido que la indemnización por estar destinada, tanto en su significado gramatical, usual o jurídico a resarcir un daño o perjuicio, este daño o perjuicio, tanto puede venir, por un gasto realizado, cómo por una ganancia dejada de obtener a consecuencia del trabajo o dedicación que impida la obtención de otro ingreso durante el tiempo que tal trabajo o dedicación al cargo sea exigido, como en fin, por la "pérdida" o dedicación de un tiempo a una actividad cuando se podía haber dedicado a otra actividad particular. De lo que fácilmente se puede inferir que la indemnización por gasto realizado, a que se refiere el artículo 13 del Real Decreto 6
2568/86, no agota ni con mucho el concepto genérico y sin concreción alguna que de indemnización, refiere la Ley 7/85 ". El abono de dietas por dedicación para gestiones municipales puntuales, en los términos que recoge el acuerdo, que ni alude al término de indemnización y retribuye por jornadas y horas, podría ser fácilmente interpretada como una retribución encubierta, fuera del marco de asistencias e indemnizaciones que permite el art. 75 LRBRL, y sin ajustarse al régimen dedicación parcial, en cuanto que podría llegar a considerarse una retribución económica sin la consiguiente alta en el régimen de seguridad parcial. QUINTO. En cuanto a la percepción de conceptos económicos por asistencia a órganos colegiados, el artículo 75.3 las limita a asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de la Corporación de que formen parte, en la cuantía señalada por el pleno de la misma. El concepto legal es el que corresponde al término asistencia, y que se corresponde con el término dieta por asistencia que utiliza el acuerdo plenario al que se refiere este informe. La diferente nominación no es relevante jurídicamente, ya que queda clara la naturaleza jurídica de la cantidad económica a abonar, pero sí surgen diferencias con la previsión legal, ya que el artículo 75.3 las limita la asistencia a órganos colegiados de la Corporación y el Ayuntamiento de... la ha extendido a otros órganos de otras instituciones a las que el concejal o Alcalde asistan en representación del municipio, es decir, más allá de lo previsto por la norma. El artículo 13 ROF, en su apartado 6, dictado en desarrollo del artículo 75.3, detalla los supuestos en los que procedería la percepción de asistencias pero para órganos de entidades dependientes del Ayuntamiento y no para otras instituciones. Dispone este precepto: 6. Sólo los miembros de la Corporación que no tengan dedicación exclusiva percibirán asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de que formen parte, en la cuantía que señale el Pleno de la misma. No obstante, todos podrán percibir esta clase de indemnizaciones cuando se trate de órganos rectores de Organismos dependientes de la Corporación local que tengan personalidad jurídica independiente, de Consejos de Administración de Empresas con capital o control municipal o de Tribunales de pruebas para selección de personal. 7
En lo que se refiere a la cuantía de estas asistencias -30 - no podemos señalar reproche legal alguno ya que el propio artículo 75.2 LRBRL faculta al Pleno a fijar la cuantía que corresponda, sin que existan otras normas que impongan límites o regulen el modo en que debe ser determinado estos importes. En consecuencia, no se aprecia que el régimen de dietas por asistencia a órganos colegiados propuesto por el Ayuntamiento de... en el punto 1 de su acuerdo se ajuste a lo dispuesto en los artículos 75 LRBRL y 13 ROF, en cuanto no especifica que el pago de asistencias a órganos e instituciones lo será si éstos son órganos municipales o de entes dependientes del Ayuntamiento. SEXTO. El régimen de indemnizaciones por desplazamientos -dejando a lado la previsión de pago por dietas de dedicación a las que hemos aludido en el fundamento cuarto- se contempla en el Acuerdo en dos apartados, 2 y 4: 2. Dietas por desplazamientos, un máximo de: Alojamiento: 75 Manutención: 65 Total Dieta entera: 140 Media dieta: 35 4. Kilómetros: 0,19 /km (...) Las dietas de manutención y alojamiento de la dieta entera será preciso justificarlas mediante el preceptivo recibo. Ambos conceptos entrarían dentro del régimen de indemnizaciones de los cargos electivos, a fin de compensar los gastos efectivos que les ocasiona el ejercicio del cargo, suponiendo en todo caso, puesto que así lo recoge el acuerdo, un presupuesto: que exista un desplazamiento. La dieta por desplazamiento del punto 2 del acuerdo se refiere a la indemnización por los gastos de alojamiento y manutención, fijándose unos concretos importes. Ni la Ley 7/1985 -art. 75.4- ni el ROF -art. 13.5- fijan cuáles deben ser estas cuantías, limitándose ambas normas a remitirse a las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y las que en este sentido aprueba el Pleno corporativo. 8
Esta remisión debe entenderse al Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, que regula esta materia para el personal de las administraciones públicas. Respecto de las cuantías que el RD 462/2002 contempla como dietas, las mismas son las siguientes, estando diferenciadas por Grupos: ANEXO II Dietas en territorio nacional Grupos Cuantías en euros Por alojamiento Por manutención Dieta entera Grupo 1 102,56 53,34 155,90 Grupo 2 65,97 37,40 103,37 Grupo 3 48,92 28,21 77,13 Estos grupos se corresponden, como el propio anexo II recoge, con: Grupo 1. Altos cargos incluidos en los artículos 25, 26 y 31.dos de la Ley 13/2000, de 28 de diciembre, Oficiales Generales, Magistrados del Tribunal Supremo y Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia, Embajadores, Ministros Plenipotenciarios de primera clase, Rectores de Universidad, Subdirectores generales, y Subdirectores generales adjuntos, así como cualquier otro cargo asimilado a los anteriores. En el supuesto de los Subdirectores generales adjuntos, la asimilación será acordada, en su caso, conjuntamente por los Ministerios de Hacienda y de Administraciones Públicas. Grupo 2. Personal Militar de las Fuerzas Armadas y personal de los Cuerpos de la Guardia Civil y Nacional de Policía clasificados a efectos retributivos en los grupos A y B; Cuerpos únicos de las Carreras Judicial y Fiscal, Secretarios de la Administración de 9
Justicia, Médicos Forenses, y Técnicos Facultativos; funcionarios de la Administración del Estado de Cuerpos o Escalas clasificados en los grupos A y B, así como cualquier otro personal asimilado a los anteriores. Grupo 3. Personal Militar de las Fuerzas Armadas y personal de los Cuerpos de la Guardia Civil y Nacional de Policía clasificados a efectos retributivos en los grupos C y D; Oficiales, Auxiliares y Agentes, y personal de sus mismos índices multiplicadores, al servicio de la Administración de Justicia; funcionarios de la Administración del Estado de Cuerpos o Escalas clasificados en los grupos C, D y E, así como cualquier otro personal asimilado a los anteriores. No existe norma imperativa que obligue al Ayuntamiento a que las dietas de sus concejales se correspondan con un determinado grupo en atención, por ejemplo, al Grupo profesional al que corresponda su secretario-interventor. Pero sí parece deducirse del tenor literal de los artículo 75.4 LRRL Y 15.6 ROF que las cuantías por indemnización de estos gastos deban de acomodarse al Anexo II transcrito, por tratarse de las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas, a cuyas cantidades se acomodan puesto que, aun no determinando el Grupo al que se asimilan, no superan las del Grupo I, que bien podrían haber sido las de referencia. Respecto el abono de gastos por kilometraje, que el acuerdo fija en 0,19 /km, el mismo es coincidente con el importe establecido con carácter general para las administraciones públicas, por lo que no se aprecia reproche alguno en la propuesta que hace el Ayuntamiento. El importe de la indemnización a percibir como gasto de viaje por el uso de vehículo particular quedó fijado en 0,19 euros por kilómetro recorrido por el uso de automóviles conforme establece el artículo 1 de la Orden EHA/3770/2005, de 1 de diciembre, por la que se revisa el importe de la indemnización por uso de vehículo particular establecida en el R.D. 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio. En lo que se refiere a la justificación, el Acuerdo plenario prevé que se justifique mediante el preceptivo recibo. Sobre este punto, y siempre que se identificar el término recibo con el de factura o ticket o documento mercantil equivalente el sistema de justificación de estos gastos sería correcto. No se indica en el acuerdo cómo justificar la media dieta, laguna que debería precisar el propio acuerdo, pudiendo remitirse a los criterios generales del RD 462/2002 para el personal de las administraciones públicas. 10
CONCLUSIONES En opinión del letrado que suscribe, y conforme a lo fundamentos de derecho contenidos en el presente dictamen, el Acuerdo de asistencias propuesto por el Ayuntamiento de... no se compadece plenamente con el régimen previsto en el artículo 75 de la LRBRL y art. 13 ROF, en su punto 1, en cuanto prevé el abono de dietas por la participación en órganos o instituciones que no sean dependientes del Ayuntamiento. Respecto del punto 3, este letrado considera necesario indicar al Ayuntamiento que podría ser fácilmente interpretado como una retribución encubierta, fuera del marco de asistencias e indemnizaciones que permite el art. 75 LRBRL, y sin ajustarse al régimen dedicación parcial, con las consecuencias que de ello podría derivarse en el supuesto de que siga este criterio una posible inspección laboral. Ello, sin perjuicio de que el Ayuntamiento pueda alegar, con fundamento en la sentencia de 12 de julio de 2006, que se trata de un régimen indemnizatorio con fundamento en el art. 75 LRBRL. Este es mi parecer que someto a cualquier otro criterio mejor fundado en derecho. No obstante, la corporación de su Presidencia resolverá lo que estime más conveniente. Huesca, a 29 de enero de 2016 El Letrado-Jefe 11