Bogotá, 2 de marzo 2015 Señor Ministro Diego Molano Vega Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones E. S. D. Respetado Ministro: Ref: Barreras al comercio electrónico/cámara Colombiana de Comercio Electrónico En nombre de la Cámara Colombiana de Comercio Electrónico (en adelante, CCCE),que hoy cuenta con más de 300 afiliados, y en atención a su amable sugerencia, a continuación nos permitimos algunas preocupaciones de nuestros miembros en relación con las barreras legales que existen hoy en día para el comercio electrónico, así como nuestras sugerencias para superarlas. Así mismo, para mayor facilidad, adjuntamos un documento en el que se resumen dichas preocupaciones. 1. Existencia de barreras para el uso de servicios en la nube por parte del estado La computación en la nube facilita la optimización de recursos físicos y tecnológicos, por lo cual en todo el mundo es considerada como una opción de gran valor tanto para la empresa privada como para entidades gubernamentales. No obstante, en Colombia, vemos que quizás por desconocimiento-algunas entidades o funcionarios del Estado perciben esta opción como riesgosa o inconveniente, razón por la cual han sido reticentes en aceptarla como una opción para la contratación de servicios del Estado. Igualmente, existen riesgos para la libre prestación de servicios en la nube cuando se establecen o imponen regulaciones que limitan el libre flujo de información en Internet o la localización forzada de datos en Colombia. Teniendo en cuenta que la computación en la nube puede ofrecer grandes eficiencias a las entidades estatales, consideramos conveniente que se adopten políticas, medidas o direccionamientos que incentiven el uso de servicios en la nube por parte del Estado o que, cuando menos, informen a los funcionarios sobre las características y posibles 1
ventajas que estas pueden ofrecer, así como desarrollar regulaciones que garanticen que en ningún sector se pueden imponer restricciones no razonables al uso de servicios en la nube, al libre flujo de información ni imponer la localización forzada de bases de datos. Es preciso tener en cuenta que Colombia cuenta con un régimen de protección de datos moderno y una autoridad especializada, lo cual permite contar con un marco legislativo y regulatorio balanceado que permite el uso de los servicios en Cloud en completa armonía con el régimen de protección de datos. 2. Existencia de excesivas retenciones a los denominados micropagos Actualmente, las pasarelas de pago deben hacer retenciones a gran parte de los pagos realizados por medios electrónicos, incluyendo 1.5% de retención en la fuente, 2.4% de retención por concepto de IVA y 0.414_% por concepto de retención de ICA, para un total de 4.314%. Estas retenciones deben hacerse incluso para transacciones de bajos valores (también conocidas como micropagos ), que por lo general corresponden a ventas realizadas por pequeños o incipientes empresarios, o personas que no ejercen el comercio de manera regular. La existencia de estas retenciones es un desincentivo para que los pequeños empresarios inicien actividades en línea, pues al ser todavía parte de la economía informal, no comprenden ni saben como operan dichos impuestos y, por tanto, prefieren evitar las ventas de comercio electrónico. Por lo anterior, sugerimos tomar medidas para eliminar estas retenciones para micropagos, con el objeto de facilitar e incentivar las actividades en línea de los nuevos empresarios. Es importante poner de presente, además, que si se logra vincular a estos nuevos empresarios al comercio electrónico, esto contribuirá poco a poco a la formalización de dichas empresas y dará a las autoridades fiscales valiosa información sobre este tipo de transacciones, así como de los ingresos de muchos empresarios que hoy en día se encuentran en la informalidad. 3. Insuficiencia de carreras en labores relacionadas con tecnología En nuestra opinión, Colombia requiere de más técnicos y profesionales relacionados con tecnologías de la información y las comunicaciones. Si bien sabemos que el Ministerio ha hecho un gran esfuerzo por fomentar el emprendimiento digital y la innovación tecnológica, consideramos que aún hace falta incentivar un ambiente en el que puedan crecer esos futuros emprendedores. 2
Por este motivo, sugerimos incentivar medidas para que se cree una mayor oferta de carreras tecnológicas, tanto a nivel técnico como a nivel profesional, tanto en las universidades estatales como en las privadas. 4. Tratamiento desigual para el Comercio Electrónico en regulaciones y políticas públicas, y desconocimiento de funcionarios públicos en materia de comercio electrónico De acuerdo a lo reconocido por la OCDE, el comercio electrónico proporciona ganancias de eficiencia en la economía al reducir costos de intermediación. Bajo esta premisa, un bajo aprovechamiento de comercio electrónico implicaría mayores costos para la economía colombiana, lo cual configura pérdidas a nivel de competitividad. En esa medida, pueden observarse los importantes esfuerzos del gobierno nacional para fortalecer el comercio electrónico en Colombia. No obstante, esta visión no siempre es unificada y compartida dentro de diversas entidades estatales que es sus regulaciones, decisiones y normatividades generan una discriminación injustificada en relación con el comercio tradicional u offline, imponiendo cargas que el comercio tradicional no tiene que asumir. Por ejemplo, el Invima ha restringido, sin razón alguna, la venta de ciertos productos en línea como lentes de contacto, o ha impuesto trabas y demoras a la aprobación de publicidad online. Así mismo, otro ejemplo ocurre con la obligación que impone la Aeronáutica Civil (Resolución 3596 de 2006) a las agencias de viaje por Internet de cobrar una tasa administrativa, a pesar de que por las eficiencias que brinda el comercio electrónico permitiría eliminar la tasa administrativa en beneficio de los consumidores colombianos. Por otro lado, observamos que lo anterior puede tener como causa que existen muchos funcionarios públicos que desconocen el funcionamiento del comercio electrónico e incluso muchos no han tenido ningún contacto con el mismo. Esto hace que algunas instituciones ejerzan sus funciones de regulación o supervisión de las actividades del comercio electrónico de una manera que no tiene en cuenta las particularidades y naturaleza de la nueva economía digital. Por lo anterior, sugerimos que el Estado articule a todas sus partes con el fin de que el fomento del comercio electrónico sea una política de Estado. Para lograr la efectividad de esta política, se debe evitar que normas generales y particulares impongan restricciones más severas a las que aplican al comercio tradicional, ya que esto desincentiva a los empresarios, a los inversionistas, a los usuarios y consumidores a participar en el mercado electrónico, sin que haya una justificación para ello. Igualmente, sugerimos incentivar medidas para la creación de programas de 3
alfabetización digital especialmente dedicada a capacitar a los funcionarios del Estado sobre las características del comercio electrónico. Para esto se sugiere que, a través del FonTIC se destinen recursos para que a través del SENA puedan realizarse capacitaciones especializadas. 5. Dificultades para los emprendimientos digitales: Falta de normas que faciliten la financiación en masa (crowdfunding) y obstáculos en la legalización de los incentivos que entregan las entidades estatales Desde nuestro punto de vista, los emprendimientos digitales tienen dos obstáculos para su desarrollo: i) la falta de normas que faciliten la financiación en masa de los emprendimientos (equity crowdfunding) y ii) las dificultades que encuentran algunos emprendimientos digitales que han sido beneficiados por incentivos estatales para formalizar la ejecución de sus incentivos. En relación con el primer obstáculo, es preciso tener en cuenta que, debido a las limitaciones impuestas por las normas en materia financiera, hoy en día no es posible o por lo menos, resulta en extremo difícil- que un emprendedor digital financie su proyecto mediante la denominada financiación en masa o crowdfunding. En efecto, las normas vigentes en materia de ofertas públicas de acciones hacen que estas solo puedan ser realizadas por compañías con alto nivel de experiencia, formalidad y recursos, cosa que es difícil de encontrar en un emprendimiento digital. Con el objeto de incentivar la consecución de recursos para los nuevos proyectos de innovación tecnológica, sugerimos tomar las medidas regulatorias que sean necesarias para que se permita el crowdfunding de emprendimientos digitales de tal forma que se proteja en buena medida a los inversionistas, pero también se permita a los emprendimientos digitales acceder a nuevos espacios de financiación de sus proyectos. Una legislación de esta naturaleza pondría a Colombia a la vanguardia de las legislaciones en la materia. En cuanto al segundo obstáculo, hemos recibido comentarios frecuentes de empresarios digitales que reciben incentivos gubernamentales, en relación con la dificultad que han tenido para legalizar o formalizar la ejecución de sus incentivos. Para lograr identificar estas dificultades y sus posibles soluciones, nos ponemos a disposición del Ministerio para abrir un espacio de acercamiento con estos grupos de emprendedores, así como cualquier otro apoyo o colaboración que estimen pertinente. 4
5 6. Dificultades en la aplicación práctica del derecho de retracto en la ley 1480 de 2011 De acuerdo con el Estatuto del Consumidor, todo consumidor de bienes y servicios en línea (y, en general, a las ventas a distancia) tiene el derecho de retractarse de la compra realizada durante un plazo de cinco (5) días después de la transacción. La naturaleza especial de algunos servicios que se transan en el comercio electrónico (como por ejemplo servicios turísticos o de venta de boletas), hace que el ejercicio del retracto -en ciertos casos- genere importantes costos para los proveedores, con lo cual se dificulta en gran medida la fluidez del comercio electrónico. En efecto, en estos casos (especialmente en el caso de servicios en promoción), los proveedores de los bienes y servicios de quien desarrolla el comercio electrónico (es decir, los prestadores del servicio turístico o de entretenimiento) se niegan a efectuar la devolución del dinero, por cuanto los servicios y productos han sido vendidos a precios promocionales. El consumidor acepta términos y condiciones de compra y desde el momento de su aceptación conoce que los precios corresponden a ofertas, por lo cual en muchos casos el comerciante advierte que no hay devoluciones, condición que el derecho de retracto impide y lleva a los consumidores a retractarse en forma constante, aún habiendo aceptado tales términos. Esta situación es particularmente grave en relación con los proveedores internacionales, que no aceptan el argumento del retracto en Colombia para las ventas en línea y, por tanto el comerciante electrónico de Colombia encontrará un gran obstáculo para desarrollar negocios si tiene que asumir el costo de los retractos, pues en bastantes casos de servicios y productos internacionales estos se pierden una vez que el consumidor que ha hecho la compra inicial se retracta de la transacción. Los servicios y bienes que se comercializan vía electrónica deben poder determinar - en conjunto con análisis efectuados con la autoridad competente- las condiciones en las cuales no hay derecho de retracto, como una manera de limitar el uso indiscriminado de tal derecho, que se da a veces por desconocimiento y otras veces por un criterio errado según el cual el comerciante está obteniendo ganancias altísimas, cuando en realidad los márgenes del comercio electrónico son bajos para ser realmente competitivos. Si bien el retracto es un derecho importante y reconocido en otras legislaciones, en Colombia se impone como obligación casi unilateral al comercio. No obstante, a diferencia de otras legislaciones 1, en Colombia no es claro cuándo el consumidor debe 1 Apara efectos de ilustrar estas afirmaciones, a continuación se hace un breve resumen de derecho comparado latinoamericano en materia de retracto:
1. CHILE: establece en la ley 19.496 de Derechos de los Consumidores un término de 10 días para ejercer el derecho de retracto, contados desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes de la prestación del mismo, incluidos los medios electrónicos. Las Obligaciones que surgen son: - Para el Vendedor: Devolver el dinero pagado por el consumidor - Para el Consumidor: Devolver el bien en perfecto estado y sufragar los costos que incurra por la devolución de cualquier tipo. 2. ARGENTINA: establece en la ley 24.240 de 1993, modificada por la ley 26.361 el derecho de retracto, que para la legislación argentina se denomina Revocación de aceptación, para los casos de ventas domiciliarias y para Venta por Correspondencia y Otras. Estas últimas son las que se efectúan por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios. Incluye pues ventas realizadas por Internet. El término para ejercer el derecho de retracto es de retracto o de revocación de la aceptación es de 10 días a partir de: i) Que se entregue el bien, o del día que se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. ii) Esta facultad no puede ser pactada en contrario, ni renunciar a ella. Las Obligaciones que surgen son: - Para el Vendedor: Devolver el dinero pagado por el consumidor - Para el Consumidor: Devolver el bien en perfecto estado, el decreto reglamentario de lay utiliza el término sin haber usado la cosa, manteniéndola en el mismo estado en que la recibió. Además se debe sufragar todos los costos que incurra por la devolución. 3. ECUADOR: El derecho de retracto, denominado en ecuador derecho de devolución se encuentra consagrado en la ley orgánica de defensa del consumidor. Se puede ejercer el retracto por el consumidor que adquiera bienes o servicios por teléfono, catálogo, televisión, Internet o a domicilio. El término para ejercer el derecho de devolución es de tres (3) días posteriores a la recepción del bien o servicio. En el caso de servicios el derecho de devolución se ejerce mediante la cesación inmediata del contrato de provisión del servicio, dentro del marco de los tres días. Las Obligaciones que surgen son: - Para el Vendedor: Devolver el dinero pagado por el consumidor - Para el Consumidor: Devolver el bien en perfecto estado y asumir los costos de devolución. 4. MEXICO: No hay como tal un derecho de retracto, es decir los consumidores no pueden dejar sin efectos el negocio celebrado sin una razón válida. Lo que existe es una solicitud de Devolución de la cantidad pagada o reposición del producto, que en términos prácticos se parece mas a una garantía por producto defectuoso o garantía por información falsa que un verdadero derecho de retracto. Se encuentra en la ley federal de protección al consumidor artículo 92. Término: se puede realizar la reclamación del articulo 92, indistintamente, al productor, fabricante o importador, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha que se haya recibido el producto. 5. UNION EUROPEA: En la directiva N 2011/83/EC sobre los derechos de los consumidores en la Unión Europea se establece el derecho de retracto. Término: La directiva establece un periodo de 14 días de desistimiento en aquellos contratos celebrados a distancia, igualmente en aquellos contratos celebrados y perfeccionados en el mismo momento, el derecho de retracto surge desde el momento mismo que el comerciante se hace materialmente con el bien y expira a los 14 igualmente. En los contratos celebrados a distancia, el vendedor debe informarle al comprador sobre el derecho de retracto que tiene, de no hacerlo el derecho de retracto por parte del comprador o consumidor sube a 12 meses a partir del momento que el consumidor se hace con el bien. Las Obligaciones que surgen son: - Para el Vendedor: Devolver el dinero pagado - Para el Comprador: Pagar todas las expensas que sean necesarias para devolver el bien, Entregar el bien en perfectas condiciones. 6
asumir los costos y hasta qué grado (por ejemplo, el pago de multas o dinero que no reembolse el proveedor internacional). 7. Barreras impuestas por la regulación de factura electrónica La actual regulación de factura electrónica dificulta que las pequeñas y medianas empresas utilicen la factura electrónica como un título valor. Por tanto, sugerimos que se apoye y promueva una nueva regulación que simplifique y facilite el uso de las facturas electrónicas como títulos valores, lo cual generaría grandes eficiencias para las PYMES y les permitiría acudir a fuentes de financiación que actualmente no tienen. En este momento existen dos proyectos de regulación del título valor, una promovida por el Ministerio de Hacienda y la otra por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Con el objeto de evitar la duplicidad de reglas y la posible contradicción de las mismas, sugerimos buscar una regulación integral y única de la factura electrónica como título valor, que incluya la regulación de su emisión, centro de registro y circulación en general, entre otros. Así mismo, es importante poner de presente que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) se encuentra desarrollando un proyecto de actualización de las normas en materia de factura electrónica. Si bien el propósito de la actualización es importante y meritorio, el proyecto, en su estado actual, generaría graves consecuencias para las plataformas de facturación nacionales. En efecto, la norma proyectada exigiría a las plataformas de facturación actuales que, durante un plazo de aproximadamente dos (2)años, se abstengan de vincular nuevos clientes hasta tanto las pruebas técnicas de la DIAN sean realizadas y las plataformas surtan nuevos procesos de certificación (adicionales a los que ya tienen). Estamos de acuerdo en que dichos procesos de certificación y actualización son necesarios y beneficiarán a todo el sector. No obstante, el hecho de que no se pueda vincular a nuevos clientes hasta que no se termine esta etapa genera un grave desequilibrio entre las plataformas nacionales y las extranjeras, pues las plataformas extranjeras ya cuentan con la nueva certificación, mientras que las nacionales tendrían que surtir todo el proceso de certificación sin poder vincular a ningún cliente durante el mismo. 6. ESTADOS UNIDOS: No hay una ley federal que determine el término de retracto en el país, pero la Federal Trade Commision que vela por los derechos de los consumidores, ha manifestado que es cada establecimiento quien determina como se debe ejercer este derecho, sin que este sea inferior al periodo legal de tres días, denominados Cooling off-period,. Los periodos NO legales o estatutarios resultan de cada comercio en particular. 7
Por lo anterior, sugerimos que el nuevo proyecto de actualización permita que las plataformas nacionales puedan continuar vinculando clientes bajo la actual certificación, hasta tanto se cumpla el plazo para obtener la nueva certificación que exigiría la norma. 8. Creación de incentivos tributarios al comercio electrónico Teniendo en cuenta los grandes beneficios que trae el comercio electrónico y el hecho de que este en Colombia se encuentra aún en una etapa incipiente, consideramos que sería muy conveniente lograr incentivos tributarios que fomenten el comercio electrónico. Así mismo, resulta contraproducente eliminar aquellos que tienen un impacto favorable sobre el mismo, como lo fue la reciente eliminación de la devolución de los dos puntos porcentuales de IVA a las compras realizadas con tarjetas. Débito, crédito y banca móvil. Teniendo en cuenta lo anterior, sugerimos abogar por exenciones tributarias o subsidios que incentiven el comercio electrónico como, por ejemplo, exención de IVA para compras en línea, beneficios tributarios para micropagos, exención del cobro de tasa administrativa que actualmente deben pagar las agencias de viaje en línea, entre otros. Esperamos que las anteriores consideraciones sean de utilidad para la labor que realiza el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y quedamos a su disposición para aclarar, profundizar o sustentar cualquiera de los anteriores comentarios. Cordialmente, FIRMADO EL ORIGINAL Victoria Eugenia Virviescas Calvete Directora Ejecutiva. Cc: Dra. Claudia Giraldo Gerente de Mipyme - Vive Digital 8