José María Fernández Seijo LA REESTRUCTURACIÓN DE LAS DEUDAS EN LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD

José María Fernández Seijo LA REESTRUCTURACIÓN DE LAS DEUDAS EN LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD

LA REESTRUCTURACIÓN DE LAS DEUDAS EN LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD

José María Fernández Seijo Magistrado de lo Mercantil LA REESTRUCTURACIÓN DE LAS DEUDAS EN LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD

Consulte en la Web de Wolters Kluwer (www.digital.wke.es) posibles actualizaciones, gratuitas, de esta obra, posteriores a su fecha de publicación Es propiedad, 2015, José María Fernández Seijo Para la presente edición: 2015, Wolters Kluwer, S.A. Avenida Carrilet, 3 Edificio D, 9.ª planta 08902 Hospitalet de Llobregat (Barcelona) http://www.wke.es Primera edición: junio, 2015 ISBN: 978-84-9090-051-2 (papel) ISBN: 978-84-9090-052-9 (digital) Depósito legal: M-16954-2015 Diseño, Preimpresión e Impresión Wolters Kluwer España, S.A. Printed in Spain Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra.

38 La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda Oportinidad En los supuestos de personas jurídicas quien debe solicitar el nombramiento de mediador es el órgano de administración o el liquidador de la persona jurídica. Se plantean en este punto los mismos problemas que se plantean respecto de la legitimación para instar el concurso voluntario en supuestos de sociedades que tengan órganos de administración colegiados se necesitará acuerdo expreso del consejo, y en el supuesto de órganos de administración mancomunados se necesitará el acuerdo de los administradores mancomunados. El hecho de que los órganos de administración o liquidación de una sociedad se encuentren en situación de bloqueo, o se produzca un enfrentamiento entre administradores, o una mera discrepancia sobre la oportunidad o no de solicitar el acuerdo extrajudicial de pagos no permite obviar este requisito de legitimación activa. 3.1.2. Requisito objetivo El artículo 232 LC hace referencia al deudor, el artículo 231 LC incluye como requisito indispensable para solicitar el nombramiento de mediador que el deudor sea insolvente. No se da un concepto específico de insolvencia en el Título X LC, por lo tanto habrá que acudir a los conceptos generales que aparecen en la LC sobre insolvencia, concretamente al artículo 2.2 LC: «Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles». La insolvencia puede ser actual, es decir, que el deudor ya haya dejado de cumplir regularmente con sus obligaciones, o inminente, ante una circunstancia cierta que permita acreditar que de inmediato se van a producir esos incumplimientos. En el supuesto del expediente extrajudicial es el deudor el que solicita la declaración, por lo tanto no hay un trámite previo de posible oposición a la solicitud; es el deudor el que solicita el nombramiento de mediador y su solicitud hace presuponer que se encuentra en estado de insolvencia. Al igual que sucede en los supuestos de concurso, se plantea en el acuerdo extrajudicial de pagos el problema de si se debe exigir al deudor que acredite que tiene una pluralidad de acreedores. No hay una exigencia expresa de que la insolvencia se produzca como consecuencia de la pluralidad de acreedores, pero cierto es que el artículo 232 al hablar de la lista de acreedores lo hace utilizando el plural. La exigencia de pluralidad de acreedores se ha considerado un requisito indispensable para poder ser declarado en concurso, parece lógico que esta exigencia de pluralidad también se considere requisito para acceder al expediente extrajudicial. 3.1.3. Competencia En función de que se trata de persona física o jurídica la solicitud de nombramiento de mediador se habrá de dirigir a un organismo u otro.

142 La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda Oportinidad en garantías de responsabilidades penales del deudor que se vieran afectadas por el acuerdo extrajudicial de pago 37. El artículo 240.1 LC no sólo regula la extensión subjetiva de los efectos del acuerdo, sino que también permite considerar regulados los efectos sobre ejecuciones y embargos. En este punto conviene recordar que en el marco del convenio concursal el propio convenio permite imponer al deudor garantías del cumplimiento del convenio. En el marco del acuerdo extrajudicial de pagos no hay una norma similar, sin embargo amparándose en la naturaleza convencional del acuerdo y con el fin de establecer escenarios de confort no sólo para el deudor, sino también para los acreedores, el acuerdo extrajudicial de pagos podría incluir algunas garantías del correcto cumplimiento del mismo. 8.2. La novación de los créditos afectados por el acuerdo extrajudicial Este efecto viene recogido en el párrafo 2 del artículo 240 LC: «Por virtud del acuerdo extrajudicial, los créditos quedarán aplazados, remitidos o extinguidos conforme a lo pactado». La novación será voluntaria respecto de los acreedores que hubieran apoyado el acuerdo, la novación operará por norma legal respecto de los acreedores que no hubieran apoyado el acuerdo o se hubieran opuesto al mismo. Debe advertirse que la novación de los créditos afecta a quitas, esperas y pagos, pero nada se dice respecto de las otras medidas del artículo 236.1 LC referidas a daciones en pago o para pago, cesiones de créditos o conversión de deuda. Parece que el legislador no permite considerar el efecto novatorio respecto de estas medidas concretas, que sólo podrán aplicarse respecto de aquellos acreedores que expresamente las hayan apoyado. 8.3. No extensión de los efectos a los avalistas o garantes El párrafo 3 del artículo 240 LC establece que: 37. No debe olvidarse que uno de los efectos quizás no calibrados por el RDL 1/2015 es el de que el acuerdo extrajudicial de pagos podría afectar a los créditos derivados de las responsabilidades civiles derivadas de delitos cometidos por el deudor, responsabilidades que podrían someterse a las quitas, esperas o medidas previstas en el artículo 236.1 LC, permitiendo, por ejemplo, que se suspendieran e incluso se alzaran embargos adoptados por delitos contra las personas, delitos contra la libertad sexual u otros delitos que fueran especialmente graves o que contaran con un especial rechazo social.

El concurso consecutivo 189 ser acompañado con la solicitud de concurso consecutivo; si el administrador es persona distinta se debe habilitar un plazo específico para la emisión del informe. Debe, además, tenerse en cuenta que si el concurso lo instara un acreedor, el concurso deberá seguir el cauce del concurso necesario y, por lo tanto, el deudor podría oponerse a la declaración de concurso. En los supuestos en los que el concurso lo inste el mediador concursal no se prevé un trámite previo de oposición, pero no cabe duda de que el deudor dispone del régimen de recursos para impugnar la declaración de concurso. Lo cierto es que la norma general será que el concurso consecutivo sea de liquidación, no sólo en el caso del deudor no empresario, sino también en los supuestos de deudor empresario que ha visto como ha fracasado el acuerdo extrajudicial de pagos será excepcional que si no contó con el apoyo de los acreedores en el expediente extrajudicial, consiga estos apoyos en el marco del concurso ; además será habitual que el administrador concursal sea quien previamente haya asumido las tareas de mediador. Por lo tanto empezaremos a analizar las peculiaridades procesales a partir de este escenario de normalidad y después las particularidades de los otros escenarios. La LC no establece si la identificación del deudor como empresario debe fijarse en el momento del nacimiento de las deudas o si debe tenerse en cuenta la situación del deudor en el momento de instar el concurso consecutivo. A falta de un criterio claro entiendo que el factor determinante será la actividad que desarrolle el deudor en el momento de instar el procedimiento. 9.1. Procedimiento consecutivo de liquidación si el mediador concursal pasa a ser administrador concursal 9.1.1. Auto de declaración de concurso que comprende la apertura de la liquidación En el expediente extrajudicial se anticipan una parte de las actuaciones propias de la fase común por lo menos en cuanto a la configuración de las masas activa y pasiva del concurso, aunque no hay una verdadera clasificación de créditos en expediente extrajudicial. Estas circunstancias justifican la «compresión» de trámites, es decir, que se decida en una misma resolución de declaración de concurso la apertura de la liquidación y la insinuación de créditos. El mediador concursal junto a la solicitud de concurso consecutivo presenta: 1º) El informe provisional, en los términos previstos en el artículo 75 LC.- Debe tenerse en cuenta que en el concurso consecutivo no existe ninguna previsión legal de que el mediador concursal con la solicitud pueda solicitar la

316 La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda Oportinidad 11.2.2. Momento en el que se abre el término para solicitar el benefi cio de exoneración del pasivo insatisfecho Tal y como aparece redactado el artículo 176 bis 3 LC el plazo para solicitar este beneficio no se abre con la comunicación de la insuficiencia de masa activa dato económico en el que el administrador concursal no ha de realizar ningún juicio de valor, sino en el momento en el que el administrador concursal ha realizado todos los elementos embargables de la masa activa del concurso, los ha distribuido entre los acreedores siguiendo el orden específico referido en el artículo 176 bis 2 LC respecto de los créditos contra la masa y procede a informar al juzgado sobre la posibilidad de iniciar acciones de reintegración o la apertura de la pieza de calificación, así como de la incidencia económica efectiva de estas acciones en la configuración definitiva de la masa activa del concurso. Si tenemos en cuenta que ese informe es el que habilita al deudor a solicitar el beneficio, se le debería exigir al administrador concursal que en ese informe se incluya una valoración sobre si el deudor podría optar al beneficio de exoneración del pasivo no satisfecho. Presentado este informe de distribución de masa activa y valoración de la trascendencia y viabilidad de acciones de responsabilidad, se abre un plazo de 15 días en los que los acreedores pueden examinar este informe y oponerse a la conclusión. En estos 15 días los acreedores podrían oponerse por considerar que hay elementos en el activo del deudor que podrían integrar la masa activa, o bien porque podrían iniciarse acciones de reintegración o responsabilidades concursales que dieran como resultado condenas económicas que facilitaran un grado mayor de satisfacción de los créditos no satisfechos. Si hay oposición se abre un incidente concursal específico en el que serán parte la administración concursal, el concursado y los acreedores que se opongan formalmente a la conclusión. 11.2.3. Legitimación para solicitar el benefi cio Le corresponde única y exclusivamente al deudor, al concursado, que deberá solicitar el beneficio de exclusión por escrito. Pueden optar al beneficio las personas naturales, tanto empresarios como no empresarios. Los deudores disponen del plazo de 15 días para solicitar el beneficio. 11.2.4. Trámite para la solicitud del benefi cio No hay en el artículo 176 bis LC ninguna referencia específica al trámite que debe seguir la solicitud, se realiza una remisión genérica al artículo 178 bis LC, lo que determinará la aplicación del trámite del artículo 178 bis 4 LC,

El RDL 1/2015 regula en el ordenamiento jurídico español el llamado mecanismo de segunda oportunidad, esta nueva institución responde a la exigencia social de que los particulares, sean empresarios o no, puedan ver exoneradas sus deudas si acreditan haber actuado de buena fe y no disponer de recursos económicos para el pago de las mismas. El legislador español ha considerado que este beneficio a una segunda oportunidad se haga en el marco del procedimiento concursal, intentando previamente un trámite de mediación para llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos. Esta decisión del legislador obligará a los operadores jurídicos y económicos a familiarizarse con los procedimientos de insolvencia. Esta obra tiene como finalidad analizar el funcionamiento de esta nueva institución, así como los trámites y requisitos para conseguir éste beneficio. El autor, se ocupa tanto de examinar el procedimiento de mediación previo, como las particularidades del concurso si fracasa la mediación y, en último término, las exigencias para conseguir el beneficio de segunda oportunidad, tanto provisional como definitiva. La obra es eminentemente práctica y va destinada a los profesionales que intervienen en cada una de las fases del procedimiento, especialmente a los abogados o asesores de los deudores, así como a los mediadores concursales, incluso los propios deudores que podrán actuar directamente. ISBN: 978-84-9090-051-2 9 788490 900512 3652K25510