R-DCA-0427-2017 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las diez horas con treinta minutos del veinte de junio del dos mil diecisiete.------------ Recurso de objeción interpuesto por la empresa Servicios de Logística Segura S. A. (Selosa S.A.), en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2017LN-000016-01, promovida por el Banco Nacional de Costa Rica para la contratación del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo para los sistemas de aire acondicionado de los ATM'S no bancarios, agencias y casas de gerentes del Banco Nacional.------------------------------------------------------------- RESULTANDO I. Que el seis de junio del dos mil diecisiete, la empresa Selosa S.A. interpuso ante esta Contraloría General recurso de objeción al cartel de la referida Licitación Pública No. 2017LN- 000016-01.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- II. Que mediante auto de las quince horas siete minutos del siete de junio del dos mil diecisiete, esta División otorgó audiencia al Banco Nacional de Costa Rica para que se pronunciara sobre el recurso de objeción interpuesto, lo cual fue atendido mediante el oficio No. L-02631-2017 del trece de junio del dos mil diecisiete, el cual se encuentra agregado al expediente de la objeción.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- III. Que esta resolución se emite dentro del plazo de ley y en su trámite se han observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.-------------------------------------------------- CONSIDERANDO I.- Sobre el fondo. Punto 9. Multas. Subpuntos 9.1, 9.2 y 9.3. La objetante manifiesta que esta no se ajusta a lo que indica el artículo 47 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, toda que contempla un monto desproporcionado para las multas correspondientes a mantenimiento preventivo y constructivo, plazo para la atención de fallas y plazo por días de atrasos en la sustitución de componentes. Hace ver que el mecanismo utilizado por la Administración para multar el incumplimiento de visitas programadas en el cronograma y plazos de atención de fallas, así como sustitución de componentes es desproporcionado si se toma el monto trimestral por ítem adjudicado. En cuanto al subpunto 9.1 Mantenimiento preventivo del equipo, solicita se elimine de esta cláusula la metodología utilizada para imponer multas y propone que se utilice el monto cotizado en cada línea por ser la
2 agencia afectada y no sobre el monto total trimestral por ítem adjudicado. Para el subpunto 9.2 Atención de fallas y reparación de fallas, solicita se descarte la metodología utilizada ya que se usa el monto total trimestral para calcular el 2% de multa, por lo que sugiere que se calcule utilizando el monto adjudicado para cada línea por cada hora de atraso. Para el subpunto 9.3 Sustitución de componentes, señala que se utiliza el monto total trimestral por ítem adjudicado para calcular el 2% de multa, por lo que propone que se utilice el monto cotizado en cada línea adjudicada por cada día de atraso. La Administración solicita que se declare sin lugar el recurso y señala que la multa que se impugna se debe mantener, a efecto de preservar los intereses del Banco. Al respecto, manifiesta que dentro del cuarto del servidor se encuentra la comunicación directa de la agencia o sucursal con el Centro de Datos Principal, lo que implica que es estrictamente necesario que este espacio esté bajo las condiciones de temperatura adecuadas para su funcionamiento. Indica que en caso de fallar el aire acondicionado de un servidor se va afectar la continuidad del negocio al perder comunicación y red con los sistemas bancarios y, una agencia fuera de servicio significa millones de colones que el Banco deja de percibir por sus operaciones financieras, afectando el servicio al cliente que es uno de los pilares de la Administración. Agrega que es importante el confort de los recintos de los ATM'S, los cuales son onerosos y, al no estar bajo una temperatura adecuada, comienzan a tener problemas técnicos que afectan su funcionamiento y por consiguiente el servicio al cliente. Expone que la pretensión de la objetante de cobrar la multa sobre el monto aplicado por el monto cotizado en una agencia daría una suma irrelevante. Criterio de la División. La cláusula impugnada dispone: 9.1 En caso de no cumplir con las visitas programadas en el cronograma de actividades descrito en el punto k) del apartado B, CONDICIONES ESPECIALES PARA TODOS LOS ÍTEM, para el mantenimiento preventivo del equipo objeto de la presente contratación, el Banco cobrará una multa del 2% sobre el monto trimestral por ítem adjudicado por cada día natural de atraso. Esta multa se tomará hasta lograr un 25% del total trimestral por ítem adjudicado, luego de lo cual se tendrá por incumplido el contrato por parte del adjudicatario sin responsabilidad para el Banco, quedando en el derecho de resarcirse de los daños y perjuicios que tal incumplimiento le cause. / 9.2 En caso de no cumplir con los plazos de atención de fallas y reparación de las fallas consignados en el punto h) del apartado B, CONDICIONES ESPECIALES PARA TODOS LOS ÍTEM, por concepto de mantenimiento correctivo, el Banco cobrará una multa del 2% del monto trimestral por ítem adjudicado por cada hora de
3 atraso. Esta multa se tomará hasta lograr un 25% del total trimestral adjudicado, luego de lo cual se tendrá por incumplido el contrato por parte del adjudicatario sin responsabilidad para el Banco, quedando en el derecho de resarcirse de los daños y perjuicios que tal incumplimiento le cause./ 9.3 En caso de no cumplir con los plazos de sustitución de componentes, indicado en el punto h, del apartado B. CONDICIONES ESPECIALES PARA TODOS LOS ÍTEMS, el Banco cobrará una multa del 2% del monto trimestral por ítem adjudicado por cada día natural de atraso, para la oficina para la cual se presentado el incumplimiento. Esta multa se tomará hasta lograr un 25% del monto total trimestral por ítem adjudicado, luego de lo cual se tendrá por incumplido el contrato por parte del adjudicatario sin responsabilidad para el Banco, quedando en el derecho de resarcirse de los daños y perjuicios que tal incumplimiento le cause. Por otra parte, el numeral 47 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), entre otras cosas, establece: La Administración, podrá establecer en el cartel, el pago de multas por defectos en la ejecución del contrato, considerando para ello, aspectos tales como, monto, plazo, riesgo, repercusiones de un eventual incumplimiento para el servicio que se brinde o para el interés público y la posibilidad de incumplimientos parciales o por líneas, siempre que se considere el medio idóneo para el cumplimiento y satisfacción de las obligaciones contractuales. Todo lo anterior con arreglo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad. / En caso de que el objeto esté compuesto por líneas distintas, el monto máximo para el cobro de multas, se considerará sobre el mayor valor de cada una y no sobre la totalidad del contrato, siempre que el incumplimiento de una línea no afecte el resto de las obligaciones. Ante esto, el objetante solicita se aplique el numeral antes transcrito utilizando el monto adjudicado de cada línea. Si bien la Administración da respuesta al recurso interpuesto, es lo cierto que no se ve que realice un análisis puntual en cuanto a la aplicación del artículo 47 del RLCA, siendo este un aspecto de suma relevancia para valorar el ajuste o no a la norma reglamentaria. Ello es así por cuanto, el numeral 47 en comentario, de manera expresa dispone: En caso de que el objeto esté compuesto por líneas distintas, el monto máximo para el cobro de multas, se considerará sobre el mayor valor de cada una y no sobre la totalidad del contrato, siempre que el incumplimiento de una línea no afecte el resto de las obligaciones. Ahora bien, analizadas otras cláusulas del cartel, resulta de interés señalar lo indicado en la cláusula A. OBJETO DE LA CONTRATACIÓN, donde se establece: Se presentan los siguientes ítems: ÍTEM UNO [ ] VER ANEXO I, UBICACIÓN Y EQUIPOS [ ] ÍTEM NUEVE [ ] VER ANEXO 9, UBICACIÓN Y EQUIPOS [ ] Se aclara a todos los oferentes y en especial al adjudicatario que el mantenimiento preventivo y correctivo deberá realizarse a cada sistema de aire acondicionado instalado en cada oficina
4 indicada en cada ítem, cada noventa (90) días naturales a partir del comunicado que le realice el Banco de que el contrato se encuentra refrendado. Asimismo, la cláusula Facturación, dispone: El adjudicatario debe comprometerse a facturar los servicios por ítem en forma desglosada indicando claramente el precio por mantenimiento preventivo y correctivo para los equipos de aires acondicionados de cada una de las oficinas visitadas (trimestralmente) en la cual realizó el servicio. Dicha factura debe contar con el visto bueno de aprobación del técnico asignado por el Departamento de Mantenimiento a la que esté adscrita la oficina que se factura. (subrayado propio). Y en cuanto a los anexos, el cartel señala: ANEXO 1 Lista de ATM S no bancarios / Fuerza y Luz- La Uruca / Universidad Nacional/ Municipalidad Santa Cruz/ Considerando lo antes expuesto, es claro que el cartel contempla nueve ítemes, pero también es claro que la facturación se realiza desglosando el precio por mantenimiento preventivo y correctivo para los equipos de aires acondicionados de cada una de las oficinas visitadas trimestralmente, resultando esto esencial para estimar que los ítemes están compuestos por diferentes líneas, se entiende, son las diferentes oficinas. A partir de lo anterior se estima que la forma en que se plantean las multas debe verificar la Administración la diferencia con cláusula penal-, no se ajusta a lo señalado en el numeral 47 del RLCA, que es claro al señalar que si el cartel se conforma de líneas distintas, el monto máximo se considerará sobre el mayor valor de cada una de ellas. Establecido lo anterior, deberá realizar la Administración promotora del concurso, el ajuste al cartel según se ha expuesto. No obstante lo anterior, no pierde de vista este órgano contralor lo señalado por el Banco en cuanto a que la falla en un aire acondicionado le afecta sensiblemente al afectarse la continuidad del negocio, de ahí que en el cartel bien podrá consignar porcentajes de multas para cada línea que, dentro de la razonabilidad y proporcionalidad, vengan a responder adecuadamente a los incumplimientos que se observen.--------------------------------------------------------------------------------- POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en las disposiciones de los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa, 47, 178 de su Reglamento, SE RESUELVE: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de objeción interpuesto por la empresa Servicios de Logística Segura S. A. en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2017LN-000016-01, promovida por el Banco Nacional de Costa Rica para la contratación del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo para los
5 sistemas de aire acondicionado de los ATM'S no bancarios, agencias y casas de gerentes del Banco Nacional. 2) PREVENIR a la Administración para que proceda a realizar las modificaciones indicadas al cartel, dentro del término y condiciones previstas en el artículo 180 del citado Reglamento. 3) Se da por agotada la vía administrativa.--------------------------------------- NOTIFÍQUESE.-------------------------------------------------------------------------------------------------------- Allan Ugalde Rojas Gerente División Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Maritza Chacón Arias Fiscalizadora MCHA/tsv NN: 06982 (DCA-1279-2017) NI: 13978-14608 G: 2017002038-1