R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las doce horas con treinta minutos del diecisiete de agosto de dos mil quince Diligencias de adición y aclaración interpuestas por Mauricio Rodríguez Murillo, en contra de la resolución No. R-DCA de las quince horas con cuarenta minutos del treinta y uno de julio del dos mil quince, emitida la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República, en atención al recurso de apelación interpuesto en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2014LN APITCR, promovida por el Instituto Tecnológico de Costa Rica, para la contratación del servicio de aseo y limpieza, Sede San Carlos, acto recaído a favor de Servicios Institucionales Servin S. A RESULTANDO I.- Que Mauricio Rodríguez Murillo, mediante escrito presentado el diez de agosto de dos mil quince, interpuso diligencias de adición y aclaración, en contra de la indicada resolución No. R-DCA , mediante la cual se rechazó de plano el recurso de apelación interpuesto por Mauricio Rodríguez Murillo, en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2014LN APITCR II.- Que la presente resolución se dicta habiéndose observado las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes CONSIDERANDO I.- Sobre las diligencias de la adición y aclaración. El artículo 169 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) regula las diligencias de adición y aclaración en los siguientes términos: ( ) las partes podrán solicitar las aclaraciones o adiciones que consideren pertinentes para la correcta comprensión de lo dispuesto por la Contraloría General de la República o la Administración, según sea el caso. Por medio de estas diligencias sólo se podrán corregir errores materiales, precisar términos del pronunciamiento, subsanar omisiones o correcciones que presente la resolución, sin que sea posible variar lo resuelto. Consecuentemente, estas diligencias no constituyen una segunda oportunidad para que las partes resuelvan sus pretensiones. Sobre estas diligencias, el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda del Segundo Circuito Judicial de San José, en sentencia No de las 7:30 horas del 19 de setiembre de 2008 en lo que resulta de interés, señaló: este Tribunal Contencioso Administrativo, a través de su Sección Sétima ha

2 2 explicado que "la sentencia no puede ser modificada o variada por el propio Juez que la dictó, pero se permite que sea aclarada o adicionada en su parte dispositiva, esto de conformidad con lo estipulado en el numeral 158 párrafo primero del Código Procesal Civil, dentro del término de tres días. Se aclaran los puntos oscuros por no tener la claridad precisa que indica el numeral 153 del Código de Procesal Civil y se adiciona la parte dispositiva respecto a extremos objeto de petición en la demanda que el juzgador hubiere omitido resolver en sentencia. Es por ello que la adición y la aclaración no son medios para impugnarlas, sino simples remedios procesales, útiles para rectificar errores u omisiones cometidos, exclusivamente, en la parte dispositiva de un pronunciamiento determinado. A su vez se debe indicar que la adición y la aclaración, tienen por propósito adicionar un pronunciamiento sobre una pretensión expresamente rogada que no fue resuelta, o, aclarar un extremo de la parte dispositiva que resulte ininteligible, ambigua o contradictoria con otra; pero en ningún caso mediante este tipo de solicitudes puede proponerse una reforma o una reconsideración del pronunciamiento, porque esto equivaldría tanto como pedir la revocatoria de la sentencia, siquiera parcial, lo que está legalmente vedado (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia mediante resolución número 670-A-2005 de las nueve horas veinticinco minutos del catorce de setiembre del año 2005). De conformidad con los límites y alcances expuestos sobre las diligencias de adición y aclaración, esta Contraloría General procederá con el análisis de la gestión presentada II.- Sobre el fondo de la adición y aclaración presentada. La parte gestionante señala que resultó adjudicataria del concurso No. 2014LN APITCR, pero mediante la resolución No. R-DCA , la Contraloría General declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por Servin S. A., y anuló el acto de adjudicación. Posteriormente, el Instituto Tecnológico adjudicó a Servin S.A., con un precio mayor. Indica que luego de la resolución No. R-DCA , se permitió a Servin S.A. una modificación de la oferta en su precio y servicio. Agrega que en su recurso dio a conocer vicios de nulidad absoluta, que si bien no fueron conocidos por el fondo por la Contraloría General de la República, no han dejado de existir; y se genera la necesidad de que la resolución sea aclarada en cuatro aspectos: 1- En la resolución No. R-DCA , se señala que no se tiene legitimación para apelar en contra de Servin S. A., porque la oferta fue declarada inelegible. Indica que la ley brinda a la Contraloría General la potestad de declarar con lugar o sin lugar el recurso, pero la potestad de declarar inelegible o no una oferta corresponde a la administración activa. En el por tanto y fundamento jurídico de la resolución No. R-DCA , no se encuentra las normas cimentadas en el principio

3 3 de legalidad, con base en las cuales se debe tener por inelegible la oferta y ahora como falta de legitimación. 2- Aclarar si debe tenerse por consolidada la actuación del Consejo Institucional del Instituto Tecnológico de Costa Rica, a pesar de la ilegalidad de la modificación de la oferta por parte del adjudicatario. 3- Aclarar si de frente al régimen de responsabilidades de los funcionarios públicos y al principio de probidad del artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la función pública, debe entenderse que la resolución exonera a los funcionarios responsables de la aprobación interna del contrato, a la luz del Reglamento de Refrendos y al gestionante en condición de contratista, por el eventual refrendo del contrato y el cese de la prestación de servicios. Agrega que al haber renunciado la Contraloría General por una norma procesal y no sustancial, los vicios apuntados pueden generar sobrepagos y servicios que no cumplan con el cartel. 4- Aclarar si el vicio de legalidad acusado sobre la oferta de Servin S. A., es de igual o mayor grado que el vicio que dejó por fuera la oferta del gestionante y cómo ha de entender en la resolución la aplicación del principio de igualdad, buena fe y libre competencia. Criterio de la División: En la resolución No. R-DCA de las quince horas con cuarenta minutos del treinta y uno de julio del dos mil quince, este órgano contralor señaló: El artículo 176 del Reglamento a la Ley Contratación Administrativa (RLCA), dispone que: Podrá interponer el recurso de apelación cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo. Por su parte, el artículo 180 del RCLA, establece que el recurso de apelación será rechazado de plano por improcedencia manifiesta entre otras razones, por lo siguiente: b.) Cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible ( ). Así las cosas, resulta necesario realizar el análisis referente a la legitimación, como actuación previa para determinar si el apelante cuenta o no con la legitimación requerida por el ordenamiento jurídico para conocer su acción recursiva. ( ) Criterio de la División: En el presente caso se ha de resaltar que el apelante recurre el acto de readjudicación, el cual recayó a favor de la empresa Servin S. A. (hecho probado 1). Además, el apelante en su gestión recursiva, señala: ( ) según resolución R-DCA ( ) mi oferta fue declarada inelegible, anulándose la adjudicación que poseía a mi favor ( ) el instituto Tecnológico de Costa Rica ( ) volvió a adjudicar el concurso en marras a la Oferta No. 2 Servin S. A. ( ) (Folio 02 del expediente de apelación). Efectivamente, este órgano contralor en la resolución No. R-DCA de las ocho horas con siete minutos del diecinueve de mayo del dos mil quince, en cuanto a la oferta presentada por Mauricio Rodríguez Murillo, resolvió: El pliego de condiciones, en el inciso e) de la cláusula 3. PRECIOS, dispuso: El oferente deberá cotizar el costo de la hora adicional de un empleado, para que en aquellos casos que la Institución requiera

4 4 de horas adicionales y/o horas extras a la jornada ordinaria de acuerdo a cada ítem, se cancelen de acuerdo a las mismas. El ITCR le informará al contratista con anticipación de la necesidad de dichas horas (Folio 52 del expediente administrativo). Asimismo, el cartel en el inciso g) de la misma cláusula cartelaria, estableció: El precio igualmente debe contener al menos el siguiente detalle: ( ) Precio por hora ordinaria y extraordinaria a cobrar. (Folio 52 del expediente administrativo). Por otra parte, el adjudicatario en su plica cotizó la hora extraordinaria en 1.738,80 (hecho probado 3) y al respecto, en la audiencia inicial, indicó: ( ) al costo de la hora extra en caso que se deba laborar, simplemente se le sumarían las cargas sociales ( ) (folio 48 del expediente de la apelación). De lo anterior se denota que el adjudicatario ha aceptado el alegato del apelante relativo a que el monto cotizado por hora extraordinaria no contempla cargas sociales. Ante el cuadro fáctico expuesto y considerando que el artículo 25 del RLCA, establece: El precio deberá ser cierto y definitivo, sujeto a las condiciones establecidas en el cartel o pliego de condiciones ( ), se estima que a efectos de cumplir con el requerimiento del cartel, el precio de la hora extraordinaria debía contemplar todos los elementos que lo conforman, incluyendo las cargas sociales. En este sentido, el Equipo de Gestión y Asesoría Interdisciplinario de esta División, con anterioridad ha determinado: ( ) las cargas sociales y prestaciones laborales asociadas a la mano de obra directa debían ser presupuestadas como parte de los costos directos... (Oficio DCA-0458 del 24 de febrero de 2015). En razón de lo expuesto, se llega a concluir que no resulta de recibo que el adjudicatario indique que en caso de que se requieran horas extraordinarias deberá agregarse al costo cotizado por hora extraordinaria las cargas sociales, por cuanto a efectos de cumplir con los requerimientos cartelarios, -particularmente el precio de la hora extraordinaria-, y normativos, el precio de la hora extraordinaria debió ser cotizado con todos los elementos que la componen, como lo son las cargas sociales. Además, no resulta de recibo ni el alegato del adjudicatario relativo a que la hora extraordinaria constituye una expectativa y su precio una referencia, ni el alegato de la Administración en cuanto a que no fueron requeridas horas extras fijas, dado que en el cartel fue expresamente requerida la cotización del precio respectivo y éste de conformidad con la normativa vigente, constituye un elemento esencial de las ofertas. Así las cosas, con sustento en lo que viene dicho y considerando que el artículo 83 del RLCA, dispone que serán declaradas fuera del concurso las ofertas que ( ) incumplan aspectos esenciales de las bases de la licitación o sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico ; se llega a concluir que la oferta adjudicataria resulta inelegible, ya que presenta un vicio sobre un aspecto requerido de manera en el pliego cartelario, como lo es el precio de la hora extraordinaria. ( ) (negrita agregada) (Folios 154 a 155 del expediente correspondiente a la resolución No. R-DCA de las ocho horas con siete minutos del diecinueve de mayo del dos mil quince). Así las cosas, en virtud de lo antes expuesto es claro que

5 5 la oferta de la apelante con anterioridad fue declarada inelegible y por ende, carece de legitimación para apelar. Por lo tanto, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 180 inciso b) del RLCA, lo procedente es rechazar de plano, por improcedencia manifiesta la acción recursiva incoada. De acuerdo con lo que viene explicado, se llega a concluir que en cuanto a las solicitudes de aclaración formuladas en el punto primero y cuarto de la gestión de adición y aclaración presentada, éstas escapan a los alcances propios de tales diligencias de la resolución No. R-DCA , por cuanto el análisis de la oferta presentada por Mauricio Rodríguez Murillo, en el procedimiento de Licitación Pública No. 2014LN APITCR, fue realizado por este órgano contralor en la resolución No. R-DCA de las ocho horas con siete minutos del diecinueve de mayo del dos mil quince. Consecuentemente, las dudas sobre la elegibilidad de su oferta y la gravedad del vicio apuntados debieron ser interpuestas, en lo que procediera, mediante las respectivas diligencias de adición y aclaración respecto de la resolución No. R-DCA Aunado a lo anterior, debe indicarse que la resolución No. R-DCA , fue emitida con sustento en los artículos 176 y 180 inciso b) del RLCA, los cuales están comprendidos en el POR TANTO respectivo, al indicar que: De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 84 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se resuelve: RECHAZAR DE PLANO el recurso de apelación interpuesto por Mauricio Rodríguez Murillo, en contra el acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2014LN APITCR ( ) (subrayado agregado). Por otra parte, en cuanto a la solicitud de aclaración formulada en el punto segundo de la gestión presentada en cuanto a aclarar si se tiene por consolidada la actuación del Consejo Institucional del Instituto Tecnológico de Costa Rica, debe tomarse en consideración que el artículo 184 del RLCA, establece: La resolución final que ponga término al recurso dará por agotada la vía administrativa. Aquella que declare sin lugar el recurso, tendrá como consecuencia la firmeza del acto de adjudicación. / Cuando la resolución declare con lugar el recurso, parcial o totalmente, la Contraloría General de la República anulará el acto impugnado ( ). Por último, respecto del punto tercero de las presentes diligencias, debe señalarse que de conformidad con el artículo 169 del RLCA ( ) las partes podrán solicitar las aclaraciones o adiciones que consideren pertinentes para la correcta comprensión de lo dispuesto por la Contraloría General de la República o la Administración, según sea el caso. Por medio de estas diligencias sólo se podrán corregir errores materiales, precisar términos del pronunciamiento, subsanar omisiones o correcciones que presente la resolución, sin que sea posible variar lo

6 6 resuelto. Así las cosas, no resulta procedente formular diligencias de adición y aclaración en cuanto a la aplicación del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, y el otorgamiento de la aprobación al procedimiento de Licitación Pública No. 2014LN APITCR y eventuales responsabilidades, en el tanto las referidas diligencias únicamente pueden versar sobre el contenido de la resolución No. R- DCA , y no así sobre las etapas posteriores del procedimiento de contratación administrativa. Con sustento en lo que viene dicho, se declaran sin lugar las diligencias de adición y aclaración interpuestas POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto por el artículo 169 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se resuelve: DECLARAR SIN LUGAR las diligencias de adición y aclaración presentadas por Mauricio Rodríguez Murrillo, en contra de la resolución No. R-DCA de las quince horas con cuarenta minutos del treinta y uno de julio del dos mil quince, emitida por la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General, en atención al recurso de apelación interpuesto contra el acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2014LN APITCR, promovida por el Instituto Tecnológico de Costa Rica, para la contratación del servicio de aseo y limpieza, Sede San Carlos, acto recaído a favor de Servicios Institucionales Servin S. A NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Estudio y redacción: Olga Salazar Rodríguez OSR/ksa NN: (DCA ) Ni: G: