ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA Lima, 08 de noviembre de 2010 VISTOS La Carta GAYD-LYD-520-2010 remitida por la Refinería La Pampilla S.A., el Memorando Nº 1081-2010-GART de la División de Gas Natural de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria y el Informe Legal Nº 401-2010-GART de la Asesoría Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria. CONSIDERANDO: 1. ANTECEDENTES Que, con fecha 20 de octubre de 2010, OSINERGMIN remitió el Oficio Nº 702-2010-GART a la Refinería La Pampilla S.A.A. (en adelante la Solicitante ), requiriéndole el reporte sobre el Margen Comercial que emplea para cada uno de los productos que comercializa, con el objeto de actualizar las Bandas de Precios Objetivo de los combustibles derivados del petróleo; Que, mediante Carta GAYD-LYD-520-2010, remitida por la Solicitante con fecha 22 de octubre de 2010, ésta proporcionó los márgenes de comercialización solicitados conteniendo los descuentos que se otorgan a sus distribuidores mayoristas, manifestando, además, que la información presentada es confidencial; Que, mediante Oficio Nº 727-2010-GART, se otorgó un plazo de 3 días hábiles a la Solicitante, a fin de que subsane los requisitos de admisibilidad de su solicitud de confidencialidad, de conformidad con el Artículo 12º del Procedimiento para la Determinación, Registro y Resguardo de la Información Confidencial, aprobado mediante Resolución OSINERGMIN Nº 202-2010-OS/CD (en adelante el Procedimiento ). Dentro del plazo estipulado, con fecha 02 de noviembre de 2010, la Solicitante presentó la subsanación de los requisitos de admisibilidad; 2. DOCUMENTO Y SUSTENTO DE LA SOLICITANTE Que, en su Carta GAYD-LYD-520-2010, la Refinería La Pampilla solicita se declare como confidencial, por un periodo indeterminado, la información referente a los márgenes de comercialización de combustibles, presentada a solicitud de OSINERGMIN. Manifiesta que la información que solicita se declare como confidencial, versa sobre los descuentos (valores numéricos) otorgados a sus distribuidores mayoristas. Contiene un cuadro informativo sobre los productos (gasolinas, gasoholes, diesel, B2 y residuales), el descuento contractual y los descuentos adicionales por volumen incremental. Asimismo, se
refiere que ambos montos se encuentran detallados en Dólares de los Estados Unidos de América y calculados por Barril; 3. ANÁLISIS DE OSINERGMIN Que, el derecho de recibir información de una entidad pública, se encuentra reconocido en el inciso 5 del Artículo 2 de la Con stitución Política del Perú, en el cual se establece que, toda persona tiene derecho a solicitar, sin expresión de causa, la información que requiera, y a recibirla de cualquier entidad pública en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido, exceptuándose de ello la información que afecte la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional; Que, en la misma línea, el Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM (en adelante TUO de la Ley de Transparencia ), en su Artículo 3º, recoge el principio de publicidad, según el cual, toda información que posee una entidad del Estado se presume pública, estando dicha entidad obligada a entregar la referida información a las personas que la soliciten, salvo las excepciones señaladas en dicha norma; Que, conforme a los Artículos 15, 16 y 17 del TU O de la Ley de Transparencia, no procede el acceso a la información pública respecto de información expresamente calificada como secreta o reservada por razones de seguridad nacional. Asimismo, se protege la información confidencial considerada como tal cuando sea protegida por el secreto bancario, tributario, comercial o industrial, tecnológico y bursátil; Que, en ese sentido, la regla general es el acceso a la información que posean las entidades del Estado y la excepción es la declaración de confidencialidad. Sin embargo, el derecho de acceso a la información pública no es un derecho absoluto, sino que admite excepciones, las mismas que deben ser interpretadas restrictivamente, al amparo de lo normado en el Artículo 18º del TUO de la Ley de Transparencia; Que, por tanto, corresponde analizar si la información sobre la cual solicita la declaración de confidencialidad se encuentra dentro de las excepciones previstas en el Artículo 17º del TUO de la Ley de Transparencia. De dichas excepciones, la única que podría relacionarse con el tema de la publicidad o confidencialidad de la información presentada, sería la relativa al secreto comercial; Que, se considera secreto comercial aquella información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, debiendo reunir dicha información las siguientes características: (i) tratarse de un conocimiento que tenga carácter de reservado o privado sobre un objeto determinado (ii) que quienes tengan acceso a dicho conocimiento deben poseer voluntad e interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para mantener dicha información como tal; y, (iii) que la Página 2
información tenga un valor comercial, efectivo o potencial, en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permite una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen; Que, conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta los Lineamientos sobre Información Confidencial de INDECOPI 1, podría constituir secreto comercial cualquier tipo de información, sea técnica, comercial o de negocios, incluyendo, entre otros, procesos secretos, fórmulas, planes de comercialización, planes especiales de precio, políticas de descuento o comisiones, información sobre costos o cualquiera otra información confidencial, siempre que se cumpla con los requisitos a los cuales se ha hecho referencia en los párrafos precedentes; Que, no puede aceptarse una declaración de confidencialidad de información que haya sido previamente divulgada, debiendo realizado acciones para mantener la misma en reserva. También debe evaluarse el grado de afectación que pudiera sufrir el interesado con la divulgación de la información, lo que corresponde sea demostrado por el potencial afectado. Finalmente, no se considera reservada la información que se haga pública por mandato legal o voluntariamente para generar transparencia en el mercado, o que sea divulgada periódicamente con estos fines; Que, de lo expuesto, se desprende que, para que una información sea considerada secreto comercial, debe verificarse fundamentalmente que se trate de un conocimiento que verse sobre objetos, procedimientos, hechos, actividades y cuestiones similares, y que dicho conocimiento tenga un carácter secreto o privado, teniendo sus titulares la voluntad o interés consciente de mantener dicho secreto, adoptando las medidas necesarias para ello, y que dicha información tenga un valor comercial efectivo o potencial en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permite una ventaja competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen, causando una afectación a su titular; Que, la Solicitante requiere que la información proporcionada a OSINERGMIN sea declarada como confidencial, pues considera que el detalle de los descuentos otorgados a los distribuidores mayoristas constituye un secreto comercial, cuya divulgación le resultaría altamente perjudicial, puesto que se trata de información con valor comercial efectivo, que de ser conocida por sus competidores provocaría pérdidas a su ventaja competitiva. Añade que dichos descuentos obedecen a una política comercial de la empresa y constituyen herramientas de negociación; Que del análisis de los criterios para la declaración de confidencialidad contenidos en el Artículo 15º del Procedimiento, contenido en el Informe Legal Nº 401-2010-GART y el Memorando Nº 1081-2010-GART, se concluye que la 1 Según los Lineamientos sobre Información Confidencial de la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI (http://www.indecopi.gob.pe/archivosportal/estatico/jurisprudencia/clc/lineamientos/lineamientosinfconfidencial- CLC.pdf), constituye Secreto Comercial aquella información cuya importancia para el desarrollo de la actividad empresarial obliga a las firmas a mantenerla fuera del alcance de terceros ajenos a la empresa. Tal es el caso de los aspectos relativos a la estrategia competitiva, datos relacionados a la estructura de costos, términos de negociación y condiciones contractuales acordadas, etc. Asimismo en el Anexo de los Lineamientos, se señala como ejemplo de información susceptible de ser considerada como Secreto Comercial a la política de descuentos y comisiones. Página 3
información presentada cumple con todos los presupuestos para ser considerada como un secreto comercial; por lo tanto, debe proceder a declararse su confidencialidad, a fin de salvaguardad la no publicidad de la misma; Que, tratándose de una política comercial de descuentos aplicados por la empresa, la declaratoria de confidencialidad debe alcanzar a toda la información contenida en el cuadro presentado por la Solicitante. Efectivamente, su divulgación podría ocasionar que la competencia afecte la ventaja competitiva que posee la Solicitante en el mercado. Del mismo modo, se advierte, de lo manifestado por la Solicitante, que ésta posee una voluntad de mantener en reserva dicha información, evidenciándose ello en que los contratos que mantienen con los Distribuidores Mayoristas señalan que los descuentos informados a OSINERGMIN son confidenciales; Que, cabe agregar que la calificación de confidencialidad no se destina a proteger exclusivamente a la Solicitante, sino que constituye un derecho que protege a toda persona natural o jurídica que se encuentra frente al riesgo de ver afectada su competitividad por la posible difusión de una información que por ley tiene derecho a solicitar que siendo un secreto comercial, no sea publicada; Que, finalmente se ha elaborado el Informe Legal N 401-2010-GART, de la Asesoría Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, el cual complementa la motivación que sustenta la decisión de OSINERGMIN, cumpliéndose de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3 de la Ley N 27444, Ley del Procedi miento Administrativo General; De conformidad con lo establecido en la Ley N 2733 2, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos; en el Reglamento General del OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N 054-2001-PCM; en la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y en el Procedimiento para la Determinación, Registro y Resguardo de la Información Confidencial, aprobado mediante Resolución OSINERGMIN Nº 202-2010-OS/CD. SE RESUELVE: Artículo 1.- Calificar como confidencial la información contenida en el folio Nº 161 del Expediente D 339-2010-GART, referente a los márgenes comerciales proporcionados a OSINERGMIN por la Refinería La Pampilla S.A.A., mediante Carta GAYD-LYD-520-2010, de fecha 22 de octubre de 2010. Artículo 2.- Establecer que el Jefe de la Oficina de Administración de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria de OSINERGMIN será el responsable que la información clasificada como confidencial, por medio de la presente resolución, no sea divulgada, debiendo adoptar las medidas adecuadas para el cumplimiento de dicho fin. Artículo 3º.- Incorpórese el Informe Nº 401-2010-GART como Anexo y parte integrante de la presente resolución. Página 4
Artículo 4.- La presente resolución será publicada en la página Web de OSINERGMIN: http://www.osinerg.gob.pe, y notificada a la Refinería La Pampilla S.A.A. dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su emisión. VICTOR ORMEÑO SALCEDO Gerente Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria Página 5