JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 GIJON SENTENCIA: 00041/2016 - N11600 PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA Nº 1 ( NUEVO PALACIO DE JUSTICIA) 3ª PLANTA.- GIJÓN N.I.G: 33024 45 3 2015 0000222 Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000228 /2015 / Sobre: OTRAS MATERIAS De D/Dª: Letrado: Procurador D./Dª: Contra D./Dª AYUNTAMIENTO DE GIJON Letrado: Procurador D./Dª SENTENCIA En Gijón, a diecinueve de Febrero de dos mil dieciséis. Vistos por el Ilmo. Sr. D. Jorge Rubiera Álvarez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Gijón, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 228/2015, seguido ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante Don, representado y asistido por el Letrado Don ; de otra como demandada el Ayuntamiento de Gijón representado por el Procurador Don y asistido por el Letrado Don ; sobre sanción. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Por la parte actora se presentó demanda en la que alegó los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la misma y terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que se declare la nulidad en derecho de la sanción recurrida
(o se anule o revoque, o deje sin efecto) objeto del recurso contencioso-administrativo. SEGUNDO: La demanda fue admitida a trámite señalándose día y hora para la celebración de la vista, acordando reclamar de la Administración demandada el correspondiente expediente administrativo, el cual fue remitido, celebrándose la vista con el resultado que obra en autos. TERCERO: En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado y cumplido las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: La parte actora interpone recurso contenciosoadministrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 22-5-15 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20-5-14 que le impuso una sanción de multa de 300 euros por el exceso hasta 1 hora en los horarios establecidos para la apertura y cierre de bares, cafeterías, restaurantes, sidrerías y en general, locales donde se desarrollen actividades de restauración. Establecimiento. Horario de cierre: 2,30 horas (sábado). Se señala en la demanda que el local en el momento de personarse los agentes estaba completamente cerrado al público, encontrándose en el interior del establecimiento únicamente sino empleados del local y en todo caso con la música apagada, las luces encendidas y sin dispensar ningún tipo de bebidas. La verja de acceso al local estaba parcialmente cerrada, dejando claro que el local estaba cerrado al público. Además se había iniciado las tareas de limpieza y se estaba procediendo a realizar la caja y pagar a los empleados, indicando que los hechos imputados no son ciertos. Se añade que el acuerdo es nulo toda vez que ha sido dictado por órgano incompetente pues el órgano sancionador carece de potestad sancionadora. Se señala que en ningún momento los agentes denunciantes se personaron ante el encargado del local, ni informaron, ni mostraron distintivo acreditativo alguno. Como fundamentos de derecho se alega la infracción del principio de tipicidad; la infracción del principio de legalidad, la incompetencia del órgano decisor, y la exigencia de separación entre el órgano instructor y el resolutor y la infracción del principio de proporcionalidad. Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto. SEGUNDO: Alega el recurrente la infracción del principio de tipicidad, señalando que no ha incumplido normativa alguna, toda vez que el bar se encontraba cerrado al público.
Consta en el expediente (folio 3) la denuncia formulada por los agentes de la Policía Local con claves en la que señalan que a las 3,20 horas el establecimiento continúa abierto al público con 30 personas en el interior efectuando consumiciones, teniendo las puertas de acceso cerradas, las luces encendidas y la música alta, encontrándose al frente del establecimiento Don, quien presenta licencia municipal número 485/2013, expedida el 4-12-13. El agente con clave se ratificó en los hechos denunciados, señalando que si el establecimiento se hubiera encontrado cerrado sería imposible identificar al encargado, así como acceder al interior del mismo y verificar el aforo. Compareció en el acto de la vista la testigo Doña, quien manifestó ser hermana del actor (minuto 6 de la grabación). Preguntada a qué hora cerró el local, contestó (minuto 6,15) que a las dos y media habían cerrado y a las tres habían desalojado al personal, a la gente. Preguntada si es posible tener a 30 personas con las puertas cerradas, contestó (minuto 6,35) que no. Preguntada si sabe los agentes con quién se relacionaron, contestó (minuto 6,45) que creía que con su hermano, no estando segura, que eran unos 5 ó 7 empleados. Preguntada si los agentes iban uniformados, contestó (minuto 8,05) que sí. Preguntada si entraron dentro del local, contestó (minuto 8,15) que sí; ese día le parecía que sí. Preguntada si la música estaba puesta, contestó (minuto 8,25) que no. Preguntada si las luces estaban encendidas o apagadas cuando fueron los agentes, contestó (minuto 8,35) que estaban encendidas. Preguntada a qué hora fueron los agentes, contestó (minuto 8,45) que no podía decir el horario exacto, pero no había gente dentro ya, estaban los trabajadores limpiando. La testigo Doña en su comparecencia judicial manifestó ser empleada del recurrente (minuto 9,40)). Preguntada a qué hora cerró el local, a qué hora apagaron la música, contestó (minuto 10,10) que apagaron la música a las dos y media. Preguntada si a las tres de la mañana el local estaba desalojado, contestó (minuto 10,15) que sí. Preguntada si podía haber a las tres y veinte de la mañana 30 personas en ese establecimiento y la música funcionando, contestó (minuto 10,20) que no, estaban limpiando los trabajadores. Preguntada si recuerda que fueron policías, contestó (minuto 10,40) que sí, eran dos, iban uniformados. Preguntada a qué hora llegaron al local más o menos, contestó (minuto 10,50) que creía recordar que sobre las tres y veinte más o menos. Preguntada si las puertas estaban abiertas o cerradas, contestó (minuto 11,05) que cerradas. Preguntada cómo entraron, contestó (minuto 11,10) que picaron, creía. Preguntada quién les atendió aquel día, contestó (minuto 11,15) que. Preguntada si cuando entró la Policía no había clientes, contestó (minuto 11,30) que estaban solo los trabajadores. Preguntada si estaban las luces encendidas cuando llegó la Policía, contestó (minuto 11,50) que sí, la luz blanca del bar y añadió que la música estaba apagada. Preguntada si ese día cerraron a las 2,30, contestó (minuto 12,40) que sí. Añadió que a las 2,30 tienen orden de apagar la música y encender la luz y a las 3 tiene que estar todo el mundo fuera y aquel día, como siempre, a las 3 no había nadie.
Del examen de la prueba practicada se desprende la comisión de la infracción imputada. A este respecto el art. 137.3 de la Ley 30/92 establece que los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados. Las testigos que comparecieron en el acto de la vista negaron que en el momento en que se personaron los policías locales denunciantes en el establecimiento (las 3,20 horas del 12-1-14) el mismo estuviera abierto y con 30 personas en su interior. Sin embargo tales declaraciones han de ser tamizadas por las relaciones que unen a las testigos con el recurrente, pues Doña es su hermana y Doña es empleada suya. En cuanto a la denuncia de los policías locales no se ha puesto de manifiesto la existencia de circunstancias relativas a dichos agentes que permitan dudar de los hechos que los mismos consignaron en dicha denuncia, o de los motivos por los que los mismos faltarían a la verdad al confeccionar aquella, debiendo recordarse que se trata de funcionarios públicos que se encontraban en el ejercicio propio de sus funciones, sin que conste ningún dato que cuestione la imparcialidad de su actuación. Por ello la presunción de veracidad y legalidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos y de sus agentes, no pueden entenderse desvirtuadas en el caso por la prueba testifical practicada. El hecho de que no identificaran a algún cliente no desvirtúa las anteriores conclusiones en cuanto no se aporta ninguna razón que justificase tal identificación. Por otra parte la Policía Local constituye un Cuerpo con competencias para formular denuncias por incumplimiento de horarios de establecimientos dedicados a espectáculos públicos y actividades recreativas. Así, el art. 41.1 de la Ley asturiana 8/2002 establece que los concejos cuya población de derecho supere los diez mil habitantes serán competentes para la tramitación y resolución de los expedientes sancionadores, por lo que compete a los Policías Locales vigilar el cumplimiento de dicha norma, haciendo llegar al Ayuntamiento, mediante las correspondientes denuncias, la comisión de ilícitos administrativos, cuyo conocimiento corresponde a la Administración Local, con la que están vinculados. En este sentido, constituye un deber de los miembros de la Policía Local (art. 27.b) de la Ley asturiana 2/07) velar por el estricto cumplimiento de la Constitución y el Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias, así como del resto del ordenamiento jurídico. No se trata de una denuncia en materia urbanística, sino por incumplimiento de la normativa de espectáculos públicos y actividades recreativas. En cuanto a la separación de la fase instructora y sancionadora, ha de señalarse que tal separación se constata en el expediente administrativo. En la providencia de inicio (folio 6 del expediente) se nombra Instructora y Secretaria del procedimiento a
Instructora y Secretaria suplente. Esta última suscribe la propuesta de resolución, mientras que la resolución sancionadora aparece suscrita por el Concejal Delegado (folio 13 del expediente), por lo que no concurre el motivo impugnatorio indicado, no siendo necesario que la notificación de la resolución sancionadora sea suscrita por dicho Concejal. Finalmente se alega la infracción del principio de proporcionalidad. La infracción cometida (art. 34.a) de la Ley 8/02) es de carácter leve, a la que el art. 37.3 de dicha ley asigna una sanción de multa de hasta 601,01 euros y reducción del horario de cierre. Por su parte el art. 38 recoge los criterios a tener en cuenta para la graduación de las sanciones. La sanción impuesta es de 300 euros, esto es, se encuentra en la mitad inferior de la sanción, si bien dentro de esta, en su grado máximo. Ha de entenderse que puesto que la resolución recurrida no toma en cuenta ninguna de las circunstancias previstas en el art. 38 reseñado, la imposición de una sanción en la mitad inferior de la establecida no infringe el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta que el horario de cierre estaba fijado a las 2,30 horas, mientras que los hechos ocurren a las 3,20 horas, por tanto, transcurrido con claridad dicho horario de cierre. No corresponde al Juzgador fijar la sanción que procede imponer en un procedimiento sancionador, sino controlar si la sanción impuesta por la Administración cumple el principio de proporcionalidad, corrigiendo los eventuales excesos en la imposición de la sanción, que resulten contrarios al principio de interdicción de la arbitrariedad, lo que permite anular o revisar la sanción impuesta. En el caso de autos, como hemos señalado, a la vista de que no concurren circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad del recurrente, la imposición de la sanción en la mitad inferior de la máxima prevista, no infringe el principio de proporcionalidad y se ajusta a las circunstancias concurrentes, en concreto, a la entidad del exceso de horario en que incurrió el actor. En definitiva, el recurso ha de ser desestimado. TERCERO: En materia de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la LJCA no procede su imposición habida cuenta de la controversia fáctica y jurídica existente entre las partes sobre las cuestiones litigiosas de este proceso. FALLO Que debo desestimar y desestimo el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el Letrado Don en representación y asistencia de Don contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 22-5-15 por resultar la misma conforme a derecho; sin costas. La presente sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha; doy fe.