A) El auto, orden general de despacho de la ejecución

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1 Las partes en el proceso de ejecución 45/12 A) El auto, orden general de despacho de la ejecución El examen debe referirse a la concurrencia de los presupuestos procesales en general (por ejemplo, la competencia) y de los requisitos procesales, especialmente los propios del título, es decir, si el documento presentado con la demanda debe considerar verdadero título ejecutivo. El art LEC dice que el tribunal también examinará si los actos de ejecución que se solicitan en la demanda son conformes con la naturaleza y contenido del título, y con ello introduce un elemento de confusión. A pesar de la falta de claridad legal, debería distinguirse: 1.º) Con referencia a los presupuestos y requisitos procesales debe atenderse a si los mismos son o no subsanables; si cabe subsanación el tribunal debe conceder plazo para ello (por ejemplo no se acompaña el poder a procurador); si son insubsanables, denegara el despacho de la ejecución (por ejemplo, falta de competencia). 2.º) Cuando los actos de ejecución que se solicitan no son conformes con la naturaleza y contenido del título, esto es, cuando se pide una actividad jurisdiccional, u objeto inmediato, distinto del previsto legalmente según la naturaleza de la obligación documentada y según el título, debería distinguirse atendido que la petición de la actividad jurisdiccional no es libre para el ejecutante. Habría así casos en que debería denegarse el despacho de la ejecución (con un título no judicial se pide la ejecución de una obligación de hacer) y otros en que podría pedirse la subsanación del defecto (se pide que el ejecutado haga cosa distinta de la prevista en el título judicial que documenta una obligación de hacer). En este momento, y sea cual fuere el título, el tribunal no puede pretender cuestionarse el tema de fondo, es decir, la legalidad o justicia de la obligación que en él se documenta; eso está cubierto, bien por la cosa juzgada material de la sentencia o del laudo, bien por la garantía formal del título no judicial. Sí ha de atender al plazo de caducidad de cinco años de la acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución del tribunal o del secretario que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso, o en resolución arbitral o de acuerdo de mediación (art. 518 LEC) y al plazo de espera de veinte días tratándose de resoluciones procesales, arbitrales o acuerdos de mediación (art. 548 LEC), y en este segundo caso para no despachar la ejecución hasta que transcurra ese plazo. Después del examen de la regularidad formal de la demanda y del título, el tribunal debe dictar auto despachando la ejecución o denegando el despacho de la ejecución, con consecuencias muy distintas: a) Auto denegando el despacho de la ejecución Si falta algún presupuesto procesal o se ha incumplido algún requisito procesal, el tribunal dictará auto denegando el despacho de la ejecución. Dicho auto es susceptible de reposición facultativa, pues contra el mismo cabe apelación directa. Si el auto se convierte en firme, el acreedor no podrá intentar de nuevo que se despache la ejecución con el mismo título, pudiendo acudir al proceso declarativo ordinario que corresponda, sin perjuicio de la posible cosa juzgada cuando se trate de sentencia o de resolución firme (art. 552 LEC). Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo no judicial ni arbitral pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. b) Auto despachando la ejecución Si concurren los presupuestos y los requisitos procesales, el tribunal dictará auto despachando la ejecución (contra el que el ejecutado no podrá recurrir, pero sin per-

2 45/13 Procesal Civil Juan Montero Aroca juicio de la oposición, art ). El contenido de ese auto habrá de ser el siguiente, según el art LEC: 1.º) La persona o personas a cuyo favor se despacha la ejecución y la persona o personas contra quien se despacha ésta. 2.º) Si la ejecución se despacha en forma mancomunada o solidaria. 3.º) La cantidad, en su caso, por la que se despacha la ejecución, por todos los conceptos. 4.º) Las precisiones que resulte necesario realizar respecto de las partes o del contenido de la ejecución, según lo dispuesto en el título ejecutivo, y asimismo respecto de los responsables personales de la deuda o propietarios de bienes especialmente afectos a su pago o a los que ha de extenderse la ejecución, según lo establecido en el art Hasta aquí lo que en la LEC se llama orden general de ejecución y despacho de la ejecución. La dualidad de denominaciones llama a la confusión. El único que puede despachar la ejecución es un juez (art CE) y no se trata de que el mismo dicte una especie de orden general que luego se concrete en una resolución judicial. B) Decreto de concreción Dictado el auto despachando la ejecución, el secretario judicial (al que se llama responsable de la ejecución) en el mismo día o al siguiente hábil dictará decreto (llamado con sorna el Decreto del día de después ) en el que contendrá: 1.º) Las medidas ejecutivas concretas que resultaren procedentes, incluido si fuera posible el embargo de bienes. 2.º) Las medidas de localización y averiguación de los bienes del ejecutado que procedan, conforme a lo previsto en los artículos 589 y 590 de esta ley. 3.º) El contenido del requerimiento de pago que deba hacerse al deudor; en los casos en que la ley establezca este requerimiento. Contra el decreto dictado por el secretario judicial cabrá interponer recurso directo de revisión, sin efecto suspensivo, ante el Tribunal que hubiere dictado la orden general de ejecución. El auto despachando la ejecución no debería ser una resolución formal, de iniciación de la ejecución, sino que en el mismo deberían ordenarse las medidas ejecutivas que, atendiendo a la petición del ejecutante, fueran adecuadas a la obligación documentada en el título. C) Notificación al ejecutado En el proceso de ejecución no se cita ni se emplaza al demandado, que son actos de comunicación típicos del proceso de declaración. En este otro proceso lo procedente es notificar, es decir, poner simplemente en conocimiento del ejecutado el auto despachando la ejecución y el decreto de concreción, con traslado de la copia de la demanda ejecutiva y de los documentos acompañados (art. 553). No se trata, pues, de que el ejecutado deba de personarse en un término (citación) o en un plazo (emplazamiento), y por ello si no se persona no ha lugar a declararlo en rebeldía. Al ejecutado simplemente se le notifica la existencia del proceso de ejecución, para que, en cualquier momento, pueda personarse en la ejecución, entendiéndose con él, en tal caso, las ulteriores actuaciones. Es preciso matizar:

3 Las partes en el proceso de ejecución 45/14 1.º) Si el título ejecutivo es judicial, habiéndose dictado la resolución judicial es un proceso de declaración, podría discutirse si la notificación debería hacerse a la propia parte o podría hacerse al procurador, pero se dispone en el art. 553 que se haga al procurador. La solución no es evidente: 1 ) Cabe estimar que la notificación se debe hacer a la propia parte ejecutada, pues el proceso de ejecución es distinto y autónomo del proceso de declaración, de modo que la representación procesal anterior no se entiende subsistente sin más para el proceso de ejecución. 2 ) Se puede entender que la notificación puede hacerse al procurador, puesto consta en las actuaciones la existencia de un poder. Lo que la LEC dispone es que la notificación se haga al procurador, pero se abre la cuestión de qué sucede si ese procurador aduce que él no representa ya a la parte. 2.º) Si el título ejecutivo no se ha constituido en un proceso de declaración, la notificación habrá de hacerse al ejecutado tal y como establece la LEC para las partes no personadas (art. 155 LEC). El único problema de la notificación es el momento en que debe hacerse, y a este efecto el art. 554 LEC distingue: 1º) Si la LEC no ordena que se realice en primer lugar requerimiento de pago al deudor ejecutado, deberá procederse de entrada a llevar a efecto las medidas de localización y averiguación de los bienes del ejecutado (conforme a los arts. 589 y 590 LEC) y, después, se practicará la notificación del auto despachando la ejecución y del decreto de concreción. También se procederá así, aún debiendo efectuarse el requerimiento de pago, cuando lo solicitare el ejecutante, justificando, a juicio del tribunal, que cualquier demora en la localización e investigación de bienes del ejecutado puede frustrar el buen fin de la ejecución. 2.º) Cuando se establezca el requerimiento de pago al ejecutado (recuérdense los arts. 580 a 583 LEC), la notificación se efectuará al mismo tiempo que ese requerimiento. V. LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN Con la LEC de 1881 la doctrina, y en menor medida la jurisprudencia, habían acabado por admitir que incluso en la ejecución de sentencias tenía que ser posible la oposición del ejecutado, lo que estaba fuera de dudas cuando el título ejecutivo era contractual o no judicial o asimilado. La LEC/2000 regula esa oposición, por lo que no es preciso hacer el esfuerzo argumentativo anterior; se trata simplemente de sistematizar los supuestos legales. 1. Oposición al conjunto de la ejecución La oposición puede referirse, de modo principal, a la existencia misma del proceso de ejecución, pretendiéndose por el ejecutado que éste finalice, y para ello puede atender a dos tipos de motivos o razones: A) Defectos procesales Los primeros motivos a alegar por el ejecutado son los relativos a los presupuestos y requisitos procesales; de ellos el art. 559 LEC enumera los siguientes: 1.º) Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda.

4 45/15 Procesal Civil Juan Montero Aroca La terminología utilizada es profundamente insatisfactoria. La palabra carácter es poco precisa, pero debe entenderse que se refiere a la legitimación aquí pasiva, de modo que el ejecutado puede alegar que carece de legitimación para que la demanda se dirija contra él. Cuando la norma habla de carecer de la representación con que se le demanda, está incurriendo en un claro error. La demanda ejecutiva no debe dirigirse contra el representante, sino contra el representado (no contra el representante legal, sino contra la persona jurídica; no contra el representante legal, sino contra el menor de edad), por lo que el defecto carece de sentido. Cosa distinta es que si la sentencia condena a una sociedad anónima, el error se cometa dirigiendo la ejecución contra su consejero delegado, que fue la persona física órgano que compareció en el proceso de declaración por la persona jurídica, pero en este caso estamos ante un supuesto de falta de legitimación. 2.º) Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda. Si cabe la confusión es aquí todavía mayor. No existe duda en lo que se refiere a la falta de capacidad, ni en lo atinente a no acreditar la representación con la que se demanda, pero: 1) La falta de ìrepresentación del ejecutanteî es un absurdo, pues el ejecutante no es el representante, sino el representado, y 2) El ìno acreditar el carácter... con que demandaî, es una manera poco técnica de aludir a la falta de legitimación activa. 3.º) Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o porque el laudo o el acuerdo de mediación no cumpla los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520. Debe recordarse lo que dijimos sobre la no ejecución de las sentencias declarativas puras y constitutivas, y lo dispuesto en los arts. 521 y 522 LEC, pues aquéllas no son título ejecutivo. 4.º) No ser el documento presentado con la demanda título ejecutivo. Los títulos ejecutivos son los expresamente así declarados por la ley y los documentos deben cumplir todos los requisitos legales. 5.º) Infracción al despacharse la ejecución, de lo dispuesto en el art. 520 LEC. Esta norma se refiere a la acción ejecutiva basada en títulos ejecutivos no judiciales ni arbitrales y exige que la obligación sea dineraria, con unos requisitos que vimos en la lección 26.ª, el incumplimiento de los cuales lleva a este defecto procesal. 6.º) En la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la fuerza ejecutiva del laudo no se hace depender de su protocolización notarial y por ello se ha añadido en el art , 4.º de la LEC, como causa de oposición procesal a la ejecución, la falta de autenticidad del laudo Estos defectos procesales deben ser alegados por el ejecutado por medio de escrito, dentro de los diez días siguientes al de la notificación del auto despachando la ejecución. Del escrito se dará traslado al ejecutante para que conteste en el plazo de cinco días y, sin más tramitación, el tribunal resolverá por auto lo procedente, que puede ser. 1.º) Entender que concurre el defecto, pero que es subsanable: Concederá al ejecutante un plazo de diez días para subsanarlo, y si así se hace mandará seguir adelante la ejecución. Si no se subsana dictará auto dejando sin efecto la ejecución despachada, con imposición de costas al ejecutante. 2.º) Entender que concurre el defecto y que es insubsanable: Dictará auto dejando sin efecto la ejecución, también con costas. 3.º) Entender que no concurre el defecto: Dictará auto desestimando la oposición procesal y mandando seguir la ejecución adelante, con costas al ejecutado.

5 Las partes en el proceso de ejecución 45/16 Como puede comprobarse la tramitación es muy sencilla y puede serlo porque en ningún caso será necesario practicar prueba alguna respecto de la concurrencia o no del defecto procesal alegado, dado que todos los elementos de juicio para decidir constan en las actuaciones. B) Motivos de fondo A pesar del título ejecutivo la relación jurídica material existente entre las partes ha continuado en la realidad y han podido producirse actos o negocios jurídicos que hayan afectado a la existencia o al contenido de la obligación documentada en el título. Existirá así el documento título, y con él la necesidad de que el tribunal despache la ejecución si le es pedida, pero también el derecho del ejecutado a oponerse a la misma. El contenido de esa oposición, por motivos atinentes al fondo del asunto, no puede ser la misma en todos los casos, pues la naturaleza judicial o no judicial del título tiene que condicionar las posibilidades de oposición. a) Títulos judiciales y asimilados Cuando el título es una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación la oposición del ejecutado, que ha de formularse por escrito y dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache la ejecución, puede referirse a: 1º) Pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo que habrá de justificar documentalmente (art ). 2º) Caducidad de la acción ejecutiva; es decir que ha transcurrido el plazo de cinco años del art º) Pactos y transacciones que se hubiesen convenido para evitar la ejecución, siempre que consten en documento público. La contradicción es manifiesta entre el inicio del párrafo: resolución procesal o arbitral de condena y el final del mismo: en la sentencia. Cuando se refiere a los títulos alude a la resolución que llama procesal, con olvido de la terminología más elemental, pues una resolución procesal es aquella que no es de fondo, pero aquí se equipara a resolución dictada en un proceso y que es ejecutiva. Luego acaba por aludir únicamente a la sentencia. Más confuso no se puede ser. En la norma no se distingue, como debería hacerlo, entre: 1.º) Resoluciones procesales (sic), arbitrales que producen cosa juzgada material: En este supuesto los hechos causa de pedir que puede alegar el ejecutado, para oponerse a la ejecución, han de ser de fecha posterior al último momento preclusivo en que pudieron alegarse en el proceso de declaración (o en el arbitraje), y aún éstos hechos han de ser extintivos. Respecto de las clases de hechos a oponer debe tenerse en cuenta: 1) El ejecutado no podrá negar los hechos constitutivos que sirvieron al demandante para obtener un fallo favorable, pues quedan cubiertos por la cosa juzgada; 2) Tampoco podrá alegar hechos impeditivos, pues los mismos siempre quedan cubiertos por la cosa juzgada, tanto si fueron alegados en el proceso de declaración (o arbitraje) como si no lo fueron, y 3) Los únicos hechos de posible alegación son los extintivos del pago o cumplimiento y siempre naturalmente que se hayan producido con posterioridad a la preclusión declarativa. De todos los posibles hechos extintivos, lo que el art. 556 LEC está diciendo es que el ejecutado puede alegar el pago o cumplimiento y el pacto o transacción y, además, limita los medios para acreditar la realización de los mismos, pues ha de ser documento o documento público, respectivamente.

6 45/17 Procesal Civil Juan Montero Aroca 2.º) Dentro de la llamada resolución procesal deben incluirse las resolución que aprueban u homologan una transacción o un acuerdo logrado en el proceso de declaración: La transacción judicial (art LEC y art CC) y el acuerdo homologado judicialmente (art LEC) a pesar de cierta terminología legal no producen cosa juzgada, sino que se trata de contratos que pueden ser impugnados por las causas que invalidan los mismos (art CC), a pesar de lo cual debe entenderse que el art. 556 LEC los iguala a las resoluciones judiciales a efectos de la oposición. 3º) El acuerdo de mediación debe tener tratamiento propio, pues no es una resolución procesal que apruebe u homologue un transacción judicial. Es sólo una transacción extrajudicial y por ello debe poder se impugnado por las causas que invalidan los contratos. Si no se ha impugnado y se utiliza como título ejecutivo tiene las mismas causas de oposición de fondo. Mención especial requiere la oposición cuando el título ejecutivo es el auto de cuantía máxima (art , 8.º), al existir, aparte de las causas generales (las de la oposición a la ejecución fundada en título no judicial) causas específicas: 1) Culpa exclusiva de la víctima, 2) Fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, y 3) Concurrencia de culpas (art ). b) Títulos no judiciales En los títulos no judiciales, es decir, los títulos de los números 4.º, 5.º, 6.º. 7.º y parte del 9.º (documentos) del art. 517 LEC, la oposición, siempre a presentar dentro de los diez siguientes a la notificación del auto despachando la ejecución, puede basarse en las causas siguientes, según el art. 557 LEC: 1.º) Pago, que debe acreditarse documentalmente. 2.º) Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva. 3.º) Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie. Dada la colocación sistemática del art. 558 LEC, parece que la pluspetición sólo puede oponerse cuando se trata de estos títulos no judiciales y tiene tratamiento específico. La causa de oposición sólo será admisible si el ejecutado, al mismo tiempo que se opone, pone a disposición del tribunal, para su inmediata entrega por el secretario al ejecutante, la cantidad que considere debida y, además: 1.º) Basada la oposición exclusivamente en la pluspetición o el exceso, no se suspenderá el curso de la ejecución, pero el producto de la venta del bien embargado no se entregará al ejecutante mientras la oposición no haya sido resuelta, se entiende de modo firme. 2.º) Cuando se trate de título que se refiera a saldo resultante de cierre de cuenta corriente o a operación de interés variable, la determinación del importe líquido puede hacerse por medio de perito, designado por el secretario; del dictamen se dará traslado a las partes para que aleguen en el plazo de cinco días. Caben después dos posibilidades: 1 ) Si las partes están conformes (expresa o tácitamente) con el dictamen, el secretario dictará decreto de conformidad, con recurso de revisión ante el tribunal. 2 ) Si no hay acuerdo el secretario señalará fecha para la vista ante el juez. 3.º) En el auto resolutorio de la oposición por pluspetición cabe que el tribunal: 1 ) Estime enteramente la causa de oposición, declarando que no procede la ejecución, 2 ) Estime parcialmente la causa, declarando procedente la ejecución sólo por la cantidad que corresponda, y 3) Desestime totalmente la causa de oposición, ordenando que la ejecución siga adelante. 4.º) Prescripción y caducidad. 5.º) Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente. 6.º) Transacción, siempre que conste en documento público.

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