Procedimiento judicial, administrativo o directo de notificación de infracciones ante los isp: experiencias de los modelos adoptados

Transcripción

1 Procedimiento judicial, administrativo o directo de notificación de infracciones ante los isp: experiencias de los modelos adoptados Santiago Schuster* La invitación a hablar de las experiencias de los modelos adoptados es muy amplia y parecería útil restringirla a aquellas que hemos tenido en América Latina, y en particular al caso de Chile, que es mi país, donde se ha legislado en materia de limitación de responsabilidades de los proveedores de servicios de Internet (Internet Service Provider isp). De manera que me propongo compartir esas experiencias con ustedes, teniendo en consideración el fallido proyecto de ley colombiano sobre la materia. En primer término, deberíamos considerar la situación particular en que se encuentra América Latina, esto es, en una suerte de armonización de las legislaciones de derecho de autor a partir de la suscripción de los tratados de libre comercio (tlc) entre Estados Unidos y varios de nuestros países. Las disposiciones sobre limitación de responsabilidades de los proveedores de los servicios de Internet, como ustedes saben, es parte del capítulo de propiedad intelectual del tlc en aquellos países donde este se ha concluido. Es el caso de Colombia, y de los países andinos que negociaron el tlc, también el cafta (por sus siglas en inglés) que comprende a los países de Centro América y República Dominicana. Es también el caso de Chile, donde las disposiciones del tlc sobre limitación de responsabilidades de los proveedores de servicios de Internet han sido aceptadas, casi sin modificaciones, desde la propuesta original del gobierno de Estados Unidos, según el texto que finalmente fue ratificado por los órganos legislativos. En consecuencia, tenemos que reconocer como fuente directa de estas disposiciones el tlc, y luego en nuestro derecho interno, la Digital Millennium Copyright Act (dmca), de 1998, legislación norteamericana sobre esta materia, que ciertamente ha influido en las disposiciones de los * Profesor asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Director regional para América Latina y el Caribe de la Confederación Internacional de Autores y Compositores (cisac). 98

2 tratados de libre comercio suscritos por Estados Unidos, específicamente en las disposiciones correspondientes a las limitaciones de responsabilidad de los isp. Y digo esto, porque al momento de abrirse la discusión parlamentaria y este fue el caso de Chile, muchos de los conceptos que allí están, eran discutidos por primera vez en el entorno legislativo nacional. Quisiera señalar, muy especialmente, que al hacer una revisión de la legislación latinoamericana sobre responsabilidad de los proveedores de servicios en Internet, uno observa con sorpresa que la Ley de Propiedad Intelectual de Ecuador, del año 98, se anticipó a todas las legislaciones de la región estableciendo expresamente en el artículo 292 una regulación sobre responsabilidades de los isp, que no es limitativa, sino constitutiva de responsabilidad: Art Si la violación de los derechos [patrimoniales de autor] se realiza a través de comunicación digital, tendrá responsabilidad solidaria el operador o cualquier otra persona natural o jurídica que tenga el control de un sistema informático interconectado a dicha red, a través del cual se permita, induzca o facilite la comunicación, reproducción, transmisión o cualquier otro acto violatorio de los derechos previstos en esta Ley, siempre que tenga conocimiento o haya sido advertido de la posible infracción, o no haya podido ignorarla sin negligencia grave de su parte. De igual modo, en la ley de El Salvador, de 2005, también encontramos una disposición casi exacta a la incorporada en el orden legal ecuatoriano. En consecuencia, tanto en la ley de Ecuador del año 98 como en la ley de El Salvador del año 2005 ya existían disposiciones sobre el régimen legal de isp en el ámbito de la propiedad intelectual, que no son limitativas de la responsabilidad de los proveedores de los servicios de Internet, sino que son constitutivas de una responsabilidad que, incluso, se califica como una responsabilidad solidaria con los alcances que ello tiene RESUMEN En este artículo Santiago Schuster ilustra las diferentes experiencias de los modelos legales adoptados en materia de responsabilidad de los isp, concretamente en lo relacionado con infracciones a los derechos de autor y los derechos conexos en América Latina, como iniciativas para armonizar las legislaciones de derecho de autor con los tratados de libre comercio suscritos con Estados Unidos y otros países. Se analizan las experiencias legales en Ecuador, El Salvador, Brasil, Colombia y sobretodo en Chile, exponiendo las implicaciones prácticas de disposiciones normativas que en concordancia con la Digital Millennium Copyright Act (dmca) de 1998 limitan la responsabilidad de estos intermediarios en Internet, con el objeto de mejorar su posición dándoles incentivos para que colaboren en la contención de las infracciones a los derechos de autor y a los derechos conexos en las redes digitales. 99

3 desde el punto de vista de las consecuencias para estos actores tan importantes en el ámbito de las redes digitales. No tenemos información acerca de decisiones judiciales en relación con las disposiciones antes comentadas. Mencionaré también la reciente ley de Brasil de 2014, 1 que tiene un carácter horizontal, ya que no se vincula a los temas de propiedad intelectual en forma vertical como lo hace la dmca y los tlc, sino a una amplia gama de cuestiones relacionadas con servicios en la sociedad de la información. Esta nueva legislación brasileña tiene por propósito establecer principios, garantías, derechos y deberes para el uso de Internet en Brasil y, a diferencia de las normas del tlc, se refiere exclusivamente a la responsabilidad del proveedor de conexión a Internet, 2 que en los términos de la misma ley, 3 consiste en la habilitación de un terminal de Internet para el envío y recepción de paquetes de datos a través de la red, mediante la asignación o autenticación de una dirección ip. Por lo tanto, entendemos que otros proveedores de servicios de Internet no están incluidos en la regulación. Lo que revela esta legislación de Brasil es un marcado interés por la relación de las actividades en Internet con el derecho de libertad de expresión, protección de privacidad, y otros, tratando tangencialmente las responsabilidades por infracciones a los derechos de autor y conexos, en el contexto general de responsabilidad por contenidos generados por terceros, 4 tema que merecería un análisis especial, que esta vez no podemos abordar, pero que evidentemente deben ser interpretadas en forma integral con las garantías constitucionales del derecho de autor. Dicho esto, vuelvo al caso que anunciaba, el de Chile, 5 que es pertinente a la situación de Colombia, por este parentesco legislativo que nos da el tlc al que hemos hecho mención, para referirnos a la forma en que se transpone el tlc al derecho interno chi- 1. Lei Nº , de 23 Abril de Art. 1º. Esta Lei estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria. 2. Art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. 3. Art. 4.V conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP. 4. Seção III. Da Responsabilidade por Danos Decorrentes de Conteúdo Gerado por Terceiros. 5. Reforma de la Ley , sobre Propiedad Intelectual, introducida por la Ley de

4 leno, en sus aspectos más relevantes. Desde luego, de acuerdo con las normas del tlc, lo que es proveído por los isp son servicios de transmisión de datos, enrutamiento o suministro de conexiones; los servicios de catching o de almacenamiento temporal o automático y, finalmente, los servicios de almacenamiento de datos a petición del usuario y de búsqueda, hosting y browsing, respectivamente, como se les conocen. El tlc, y así lo expresa claramente la legislación chilena, que habla de una limitación de responsabilidad vertical, no horizontal, es decir, se refiere exclusivamente a derechos de autor y derechos conexos, y no habla de otro tipo de responsabilidades por contenidos que no sean objetos protegidos por derechos de autor y derechos conexos. El propósito de la legislación sobre limitación de responsabilidades de los isp es escapar de las disposiciones de responsabilidad extracontractual común. En Chile, tuvo un particular interés esta situación porque, como muchos de ustedes conocen, la primera sentencia judicial que se dictó en el entorno latinoamericano sobre responsabilidades de Internet fue la del famoso caso Entel. El caso Entel es del año 99 y consiste más o menos en lo siguiente: en un mural alojado en el servidor de un isp se publicaron falsos avisos de servicios sexuales de unas menores de edad, de una familia muy reputada; los padres de estas menores, frente a esta terrible situación y a la saturación de llamadas telefónicas al propio hogar, inmediatamente pidieron al proveedor de servicios de Internet que bajara estos contenidos. Sin embargo, el proveedor de servicio de acceso y el de hosting de ese sitio se excusan de llevar a cabo tal acción, expresando que se trata de un sitio de un cliente, y que no tienen ninguna responsabilidad sobre lo que allí se está publicando. Por lo tanto recurren en busca de protección (recurso de amparo de una garantía constitucional) ante la Corte de Concepción, quien debe pronunciarse sobre esta materia. Aquí una anécdota personal: estaba en ese mismo año en Santiago de Chile participando en un foro sobre responsabilidades legales en Internet en la misma Entel, que es la empresa de telecomunicaciones chilena. Al término de la conferencia una persona que estaba muy interesada y tomaba nota se acercó al estrado para saludarnos y decirnos que era un ministro de la Corte de Concepción, responsable de fallar sobre el caso Entel, y había viajado toda la noche desde el sur de Chile para llegar a Santiago. La sentencia se produjo a los dos meses siguientes y en ella se citaron partes de mi exposición, que me han reportado elogios y algunas críticas, ambas inmerecidas. La sentencia tiene la particularidad de clarificar con mucha precisión quiénes son los actores como proveedor de servicios de Internet, y establece que en la legislación chilena no hay disposiciones legales que establezcan responsabilidad o limitación de los proveedores de servicios de Internet y que, por lo tanto, les son aplicables las normas de derecho común. El isp, finalmente, frente a la situación que se estaba presentando, decidió bajar los contenidos; la Corte consideró que debía disponer medidas correctivas justificando la decisión judicial, 101

5 teniendo en consideración que los contenidos ya habían sido eliminados, y estableció la obligación de supervigilancia de los contenidos que se publicaban por los usuarios del isp, obligación de supervigilancia que efectivamente, desde un punto de vista técnico, era enormemente difícil, por no decir, imposible, que ciertamente recibió críticas del sector de los isp. Este aspecto también fue considerado por el legislador chileno en la reforma que aludimos. A lo que quiero llegar con este relato es a que el objeto de las disposiciones sobre limitación de responsabilidad en Internet, es mejorar la posición de los proveedores de servicio, no empeorarla, y mejorarla con el expreso propósito de como lo dice el tlc 6 y en la exposición de motivos de la legislación chilena, darles incentivos para que colaboren en la contención de las infracciones a los derechos de autor y a los derechos conexos en las redes digitales. Y cuál es el premio que se concede a los proveedores de servicios de Internet? El beneficio es que no serán condenados judicialmente al pago de ningún tipo de indemnización y solo podrán ser objeto de las medidas prejudiciales y judiciales que se refieren en el texto específico de la ley de propiedad intelectual. En consecuencia, el legislador al limitar la responsabilidad de los isp, es decir, al sustraerlos de la responsabilidad extracontractual del derecho común otorgándoles unos beneficios que reducen sus responsabilidades, lo hace con la finalidad de obtener una colaboración en la contención de las conductas infractoras de derechos de autor y conexos. En el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo al Congreso, la disposición original propuesta era la siguiente: Estas limitaciones de responsabilidad operarán aun cuando por aplicación de las normas generales de responsabilidad civil los prestadores de servicios referidos en los artículos siguientes pudieran ser eventualmente condenados al pago de algún tipo de indemnización. Debo aclarar que por ser un proyecto con 6. Limitación de la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet (a). Para los efectos de poner en vigor procedimientos de observancia que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora de los derechos de autor cubiertos en este capítulo, con inclusión de recursos ágiles para prevenir las infracciones, y de recursos civiles y criminales, cada Parte establecerá, de conformidad con el marco establecido en este artículo: (i) incentivos legales para que los proveedores de servicio cooperen con los titulares de derechos de autor para disuadir del almacenamiento y transmisión no autorizados de materiales amparados por los derechos de autor; y (ii) limitaciones en su legislación relativas al alcance de los recursos disponibles contra los proveedores de servicio por infracciones a los derechos de autor que dichos proveedores no controlen, inicien o dirijan y que ocurran a través de sistemas o redes controladas u operadas por ellos o en su representación, tal como se señala a continuación. 102

6 muchas implicaciones hay distintos ministerios asociados, aunque es al Ministerio de Telecomunicaciones al que preocupaba este tema y donde se origina la norma. Los sectores de las industrias y titulares de derechos señalaron durante la discusión del proyecto que dicha disposición era una especie de licencia para matar, es decir, ni siquiera las normas de responsabilidad general, distintas a aquellas referidas a derechos de autor y conexos podrían ser aplicables a los proveedores de los servicios de Internet. Afortunadamente, esta disposición fue modificada en el trámite legislativo, pero su mención sirve para ilustrar el grado de preocupación y temor que se ha extendido en el sector de los proveedores de servicios en Internet, respecto de las contingencias de responsabilidad legal. El texto definitivo de la disposición concluyó en un enunciado totalmente distinto al contenido en el proyecto original, encabezando el capítulo de limitaciones de la siguiente forma: Sin perjuicio de las normas generales sobre responsabilidad civil aplicables, en el caso de aquellas infracciones a los derechos protegidos por esta ley cometidas por terceros ( ) los prestadores de tales servicios no serán obligados a indemnizar el daño, en la medida que cumplan con las condiciones previstas en los artículos siguientes para limitar tal responsabilidad. 7 Cuáles son las condiciones a que alude la norma limitativa? Los requisitos son de carácter general para todos los isp, y específicos según la operación que cada uno de ellos cumple en la red. Nos detendremos en los requisitos generales, según el tiempo de exposición del que disponemos. Estos se aplican a los proveedores de acceso y de almacenamiento, excluyéndose los servicios de búsqueda. El primero de ellos consiste en la obligación del isp de establecer condiciones generales y públicas, que le permitan poner término a los contratos que hubieran celebrado con clientes infractores, proveedores de los contenidos ilegítimos. Pero es preciso advertir que este infractor ha debido ser sentenciado judicialmente, es decir, condenado por sentencia judicial ejecutoriada y, además, debe tener la condición de infractor reincidente, esto es, no basta una sola sentencia, sino dos decisiones judiciales, para que pueda cumplirse con esta condición. 7. Art. 81 L, Ley

7 El segundo requisito, es que el isp no debe interferir en las medidas tecnológicas de protección y de gestión de derechos de obras protegidas ampliamente reconocidas y utilizadas lícitamente. Es necesario advertir que estas disposiciones previstas como obligaciones del Estado de Chile, aún no se han incorporado al derecho interno, y los plazos en que esto debía cumplirse se encuentran holgadamente vencidos. El tercer requisito es la pasividad del isp, esto es, no haber generado ni haber seleccionado el material o a sus destinatarios. En este caso, naturalmente, se habría convertido en un proveedor de contenido. En cuanto a los proveedores de almacenamiento, sea automático (caching) o a petición de usuario, así como a los proveedores de servicios de búsqueda, se les exige como requisito común la obligación de retirar o inhabilitar en forma expedita el acceso al material ilícito, en lo que corresponda a su servicio, cuando reciba una notificación conforme al procedimiento conocido como aviso y retiro (notice and take down). De igual modo, conviene hacer referencia al requisito común de los proveedores de almacenamiento a petición de usuario y de los proveedores de servicios de búsqueda, en cuanto no deben recibir un beneficio económico directo atribuible a la actividad infractora. El examen inicial de estas disposiciones parece auspicioso para que los proveedores de servicios comprometan su colaboración, dados los beneficios entregados por una legislación limitativa de su responsabilidad. Sin embargo, este marco de estímulos presenta dificultades. El primer problema que se advierte es la notificación de aviso, que deja al proveedor en situación obligada de retirar el contenido ilegítimo, a riesgo de ser reputado responsable. En la experiencia norteamericana, la notificación al proveedor de servicios de Internet puede ser un simple aviso dado por una víctima de la infracción, que genera para el proveedor de servicios de Internet la facultad y al mismo tiempo la obligación de bajar los contenidos sin contraer responsabilidades frente a quien ha puesto el contenido en la red de Internet. 8 Qué camino ha seguido el legislador chileno para que se verifique el aviso? Ha establecido que la notificación debe ser judicial. 9 Es decir, ha elegido una institución procesal del 8. Copyright Act, Sección 512 (c) (3). 9. Este es uno de los temas que, por lo que conozco, también se han discutido en Colombia. 104

8 siglo xix para aplicarla a situaciones del siglo xxi. Esto significa que ante una infracción a un derecho de propiedad intelectual en la red, que tiene un efecto de multiplicación infinita, la víctima de ese acto que causa un daño de progresión geométrica tiene que emplear el procedimiento de notificación establecido para una demanda de cobro de pesos. En el sistema procesal chileno, presentar la acción para su distribución por la Corte de Apelaciones competente, quien designará luego al tribunal que resulte sorteado, y que luego de transcurridos los procedimientos formales dictará una resolución disponiendo la notificación, que deberá encargarse a un ministro de fe para que proceda a dicho trámite judicial. La información que puedo entregarles es que desde la entrada en vigencia de la ley 10 no hay en el sistema judicial chileno ninguna notificación a ningún proveedor de servicios de Internet, por esta vía judicial a la que estoy haciendo mención. El tlc ha previsto otro mecanismo más expedito aún: el de la denominada cláusula del buen samaritano. 11 El proveedor de servicios de Internet que está actuando de buena fe, teniendo antecedentes de que existe una infracción en la red digital que él administra, puede bajar el contenido sin verse expuesto a una responsabilidad por indemnizaciones reclamada por quien ha sido el proveedor de ese contenido. Esto generó una gran controversia. Recuerdo, para ser muy concreto, que en las discusiones de los grupos de interés que participaban en las comisiones haciendo su exposición, Google no fue contrario a que se estableciera esta cláusula del buen samaritano 12 ya que, en realidad, es una práctica común en el ambiente digital. En qué sentido? Estos procedimientos legales no han surtido efecto, lo que hacen muchos titulares de derechos es someterse a la buena voluntad o buena disposición de los proveedores de servicios de Internet notificándoles de hechos ilícitos en su servicio en particular, y los proveedores de servicio aplican las cláusulas contractuales aceptadas por sus suscriptores, por ejemplo, la ausencia de acreditación de la titularidad de derechos. Esa es una forma efectiva de cooperación, más bien, en el ámbito de la autorregulación. Pero, qué hizo el legislador chileno para concluir con este cuadro de vínculos que existen entre el tlc y la legislación local? Sustituyó la norma del buen samaritano por una disposición que es verdaderamente curiosa. Estableció como norma final del estatuto de 10. Ley Diario Oficial Art g. 12. Con respecto a la información falsa y a la excepción del Buen Samaritano, señaló que las soluciones establecidas en el artículo 85 T son acordes con las prácticas utilizadas por otros países (Less, P. (5 de diciembre de 2007), Senado. Primer Informe de Comisión de Educación. Discusión general. Historia de Ley Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pág. 328). 105

9 limitación de responsabilidades, 13 una disposición que obliga al proveedor de servicio a dar aviso al usuario proveedor de un contenido ilegítimo. Sin embargo, se trata de un aviso que no tiene ningún efecto jurídico. Es una especie de aviso de cortesía, para el utilizador infractor, que ni para este ni tampoco para el proveedor de servicio constituye una forma de acreditar el conocimiento efectivo del carácter ilícito de los datos. De tal manera que el procedimiento de notice and take down, a lo menos en el caso de Chile, ya desde el año 2010 y a cuatro años de su vigencia, en la práctica, el efecto concreto ha sido nulo. Entendemos que el debido proceso, la necesidad de una notificación, etc., son antecedentes importantes a tener en consideración. Pero lo que nos parece un contrasentido es que los proveedores de servicios de Internet limiten su responsabilidad en los términos señalados, obteniendo una inmejorable situación en el ámbito del derecho de daños, sin que se produzca la colaboración en la contención de la actividad ilícita de los usuarios infractores; este propósito es algo que no ha sido alcanzado por la nueva legislación. Por lo tanto, el premio que ofrece el legislador al eximirlos de toda responsabilidad civil ha sido contraproducente y tal vez habría sido más favorable a los titulares de derecho, que se mantuviera la responsabilidad extracontractual común. 13. Artículo 85 U. Sin perjuicio de las disposiciones previas contenidas en este Capítulo, los prestadores de servicios de Internet deberán comunicar por escrito a sus usuarios los avisos de supuestas infracciones que reciban, a condición que en la comunicación que reciban cumplan los siguientes requisitos: a) Reciba en forma electrónica o de otra forma escrita del titular de los derechos o de su representante, aviso de la supuesta infracción; b) El titular de los derechos o su representante deberá tener domicilio o residencia en Chile y, en su caso, contar con poder suficiente para ser emplazado en juicio, en representación del titular; c) Se identifiquen los derechos supuestamente infringidos, con indicación precisa de la titularidad de éstos y la modalidad de la infracción; d) Se identifique el material infractor y su localización en las redes o sistemas del prestador de servicios a quien se envía la comunicación, a través del url o sus equivalentes, y e) Contenga datos que permitan al prestador de servicios identificar al usuario proveedor del supuesto material infractor. Los prestadores de servicios de Internet, una vez recibida una comunicación de conformidad al inciso anterior, informarán al usuario supuestamente infractor esta situación acompañando los antecedentes proporcionados por el titular del derecho o su representante, dentro del plazo de cinco días hábiles contados desde la recepción de la referida comunicación. 106

10 De igual modo, el legislador chileno ha tenido en consideración la necesidad de declarar expresamente que los isp no tienen obligación de supervigilancia de los datos que transmitan, almacenen o referencien ni la obligación de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, 14 disposición que nos recuerda la decisión del caso Entel, haciendo salvedad que la norma solo está referida al estatuto de limitaciones en la ley de propiedad intelectual (lpi). Como vemos, ya tenemos un amplio repertorio de experiencias, pero desafortunadamente fallidas, es decir, no hemos logrado en nuestro entorno que los proveedores de servicios de Internet, en función de estas concesiones ofrecidas por el legislador, sean efectivamente colaboradores en la contención de los ilícitos. Por último, cabe precisar que el estatuto de limitación de responsabilidades de los isp está restringido a la responsabilidad civil extracontractual en materia de infracciones al derecho de autor y conexos, por lo tanto no hay normas limitativas en otros ámbitos del orden legal. 14. Artículo 85 P. Los prestadores de servicios referidos en los artículos precedentes no tendrán, para efectos de esta ley, la obligación de supervisar los datos que transmitan, almacenen o referencien ni la obligación de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. 107