ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE EL ESTATUTO DOCENTE Y LA RELACIÓN LABORAL

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1 ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE EL ESTATUTO DOCENTE Y LA RELACIÓN LABORAL ALUMNA: PILAR ISABEL SEPULVEDA OLATE PROFESOR GUÍA: JUAN ANTONIO VEGA LÓPEZ MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS de 1

2 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN... 6 II. CONTRATO Y TERMINO DE CONTRATO QUÉ ES UN CONTRATO DE TRABAJO? LAS LABORES DOCENTES TRANSITORIAS, EXPERIMENTALES, OPTATIVAS, ESPECIALES O DE REEMPLAZO DE TITULARES LOS DOCENTES CONTRATADOS O A CONTRATA EL CONTRATO DE REEMPLAZO DURACIÓN DE LOS CONTRATOS A PLAZO FIJO TRANSFORMACIÓN DE UN CONTRATO DE PLAZO FIJO A INDEFINIDO LA MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO PRÓRROGA DE LOS CONTRATOS A PLAZO FIJO Y DE REEMPLAZO POR LOS MESES DE ENERO Y FEBRERO REQUISITOS DE LA DESTINACIÓN LABORAL EL FUERO LABORAL EN LOS CONTRATOS DE PLAZO FIJO Y DE REEMPLAZO LOS CONCURSOS A LA DOTACIÓN DOCENTE EL SUMARIO ADMINISTRATIVO EN EL TÉRMINO DEL CONTRATO LA SALUD IRRECUPERABLE COMO CAUSA DE TERMINO DEL CONTRATO LAS CAUSALES DE TÉRMINO DE UN CONTRATO LAS NORMAS LEGALES QUE RIGEN A LOS ESTABLECIMIENTOS PARTICULARES SUBVENCIONADOS EL TÉRMINO DE CONTRATO DURANTE LA VIGENCIA DE UNA LICENCIA MÉDICA REQUISITOS Y FORMALIDADES EN EL TÉRMINO DE CONTRATO POR NECESIDAD DE LA EMPRESA de 2

3 18. LAS REMUNERACIONES QUE DEBEN CONSIDERARSE PARA DETERMINAR LA INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS CUANDO SE INVOCA LA CAUSAL DE NECESIDAD DE LA EMPRESA EL TÉRMINO DE CONTRATO DE PLAZO FIJO DURANTE EL FUERO MATERNAL EL CONTRATO DE TRABAJO DE UN DOCENTE PARA ACTIVIDADES ESPECIALES O EXTRAORDINARIAS LAS ESPECIFICACIONES DE LAS FUNCIONES EN UN CONTRATO DE TRABAJO III. LA JORNADA DE TRABAJO DE LOS DOCENTES MUNICIPALIZADOS Y DE LOS DOCENTES PARTICULARES SUBVENCIONADOS LA JORNADA ORDINARIA MÁXIMA DE LOS DOCENTES LA DURACIÓN DOCENCIA/AULA EN LA JORNADA ESCOLAR COMPLETA DIURNA LA JORNADA MÁXIMA SEMANAL DE LOS PROFESIONALES DE LA EDUCACIÓN LA UTILIZACIÓN DEL RECREO DE LOS DOCENTES LA REDUCCIÓN UNILATERAL DE LA JORNADA DE TRABAJO LA MODIFICACIÓN UNILATERAL DE LA DISTRIBUCIÓN DE JORNADA DE TRABAJO LA EXTENSIÓN HORARIA UNILATERAL POR PARTE DEL EMPLEADOR39 8. LIMITE DE HORAS DIARIAS LABORALES FACULTAD DE LA CORPORACIÓN MUNICIPAL PARA CAMBIAR LAS FUNCIONES DE UN DOCENTE AQUEJADO DE UNA ENFERMEDAD COMÚN TRANSITORIA LA DIVISIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO COMO DOCENTE Y COMO INSPECTOR DE PATIO LAS CLASES DE REFORZAMIENTO COMO HORAS LECTIVAS EFECTOS DE LA EXTENSIÓN HORARIA IV. LAS REMUNERACIONES DE LOS DOCENTES MUNICIPALIZADOS Y DE LOS DOCENTES PARTICULARES SUBVENCIONADOS de 3

4 1. EL VALOR DE LA HORA CRONOLÓGICA LAS REMUNERACIONES DEL DOCENTE CON CONTRATO DE REEMPLAZO LA ASIGNACIÓN DE MOVILIZACIÓN Y DE COLACIÓN EL VALOR DE LA HORA EXTRAORDINARIA EL DESCUENTO DEL DÍA DE AUSENCIA DE UN DOCENTE EL DERECHO A GRATIFICACIÓN LA ASIGNACIÓN DE EXPERIENCIA LA ASIGNACIÓN DE ZONA LA ASIGNACIÓN DE PERFECCIONAMIENTO LA ASIGNACIÓN DE RESPONSABILIDAD TÉCNICO PEDAGÓGICA LA ASIGNACIÓN DE DESEMPEÑO EN CONDICIONES DIFÍCILES LAS REMUNERACIONES QUE SE VEN INCREMENTADAS POR EL REAJUSTE QUE EXPERIMENTAN LAS REMUNERACIONES DEL SECTOR PÚBLICO LA UNIDAD DE MEJORAMIENTO PROFESIONAL LAS REMUNERACIONES DE UN DOCENTE DE ESTABLECIMIENTO PARTICULAR SUBVENCIONADO V. LOS DERECHOS DE LOS PROFESORES SUBVENCIONADOS EL DERECHO A SUBSIDIO MATERNAL DE LOS DOCENTES CON CONTRATO A PLAZO FIJO O DE REEMPLAZO LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS DOCENTES DEPENDIENTES DE LA CORPORACIÓN MUNICIPAL EL DERECHO A VACACIONES PROPORCIONALES POR EL TÉRMINO DE CONTRATO DE LOS DOCENTES DEPENDIENTES DE UNA CORPORACIÓN MUNICIPAL EL DERECHO AL PERMISO ADMINISTRATIVO DE LOS DOCENTES MUNICIPALIZADOS EL DERECHO A GOZAR DE TODAS LAS REMUNERACIONES DE LOS DOCENTES QUE OBTIENEN PENSIÓN O JUBILACIÓN de 4

5 6. LA HUELGA EN EL FERIADO ANUAL DE LOS PROFESORES EL FERIADO ANUAL Y EL GOCE DE LICENCIA MÉDICA EL USO DEL FERIADO ANUAL EL DERECHO AL PAGO DEL FERIADO ANUAL DOCENTE E INSPECTOR DE PATIO EL DERECHO A PLANILLA COMPLEMENTARIA CASO DE UNA JURISPRUDENCIA Despido injustificado - Término a la relación laboral sin invocar causal - 02/11/05 - Rol Nº CONCLUSIONES DICTÁMENES DE LA DIRECCION DEL TRABAJO BIBLIOGRAFÍA de 5

6 I. INTRODUCCIÓN El desempeño laboral de los profesionales de la educación no sólo pasa por una disposición vocacional de entrega y servicio, sino que además involucra el cumplimiento de una serie de normas que se ajustan tanto a las reguladas dentro del Estatuto Docente como a las del Código del trabajo. El presente trabajo tiene por objetivo dar a conocer la relación laboral que tiene el docente dentro del sector municipalizado y el particular subvencionado con el Estatuto Docente o, en su defecto, con las normas del Código del Trabajo. Con el proceso de traspaso de la Educación desde el Ministerio de Educación a las Municipalidades, en virtud del D.F.L. Nº 3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, la relación laboral del empleador y empleado variaron en forma considerable; el empleador ya no es el Estado, sino las Corporaciones Privadas de Educación que dependen directamente de las Municipalidades, es decir de la autoridad comunal y, por otro lado, tenemos a un empleador que es el Sostenedor de un colegio particular que se rige por las normas del Ministerio de Educación. Los trabajadores ya no se rigen por el Estatuto Administrativo sino por el Estatuto Docente y en todas aquellas materias que nada dice éste en su defecto, debe recurrirse a las normas del Código del Trabajo, que se aplican supletoriamente. Además, existe una serie de materias que no las regula, ni el Código del Trabajo ni el Estatuto Docente, produciéndose vacíos legales que han dado 6 de 6

7 motivo para diversas interpretaciones en las que el Colegio de Profesores A.G. no ha dejado de pronunciarse. Algunas materias en definitiva han sido tratadas arbitrariamente a criterio del empleador sin ninguna participación en la decisión del cuerpo docente. Siendo personal y profesionalmente parte activa de este sistema me ha tocado apreciar ciertas arbitrariedades como es el descuento de las remuneraciones de los días administrativos autorizados por el director de un establecimiento. En los colegios municipalizados, dicha persona tiene una autoridad muy limitada al respecto así como también el descuento de las remuneraciones de los días cursados legalmente con licencias médicas. La Constitución Política de 1980, en su Artículo 19 Nº 10, enfatiza que al Estado le corresponde fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la nación. Con ello reafirma que no es función del Estado velar por el desarrollo de la educación y ha dejado abierta la posibilidad para que el sector privado asuma la tarea de entregar y fomentar la educación, recibiendo de parte del Estado una subvención por este desarrollo. Surge así el Estado Subsidiario, abriendo una brecha entre la educación municipal y la particular subvencionada. En este sentido viene a aplicarse el principio de Subsidiaridad contemplado en la Carta Fundamental. Si bien es cierto que este principio no se recoge explícitamente en el texto constitucional si lo acoge indirectamente en la disposición del art. 1º inc. tercero, conforme al cual el Estado hace lo que los particulares son incapaces de hacer, respetando y haciendo posible la iniciativa 7 de 7

8 privada cuando los particulares no puedan o no quieran emprender actividades productivas, es el Estado quien debe asumirlas por razones de interés nacional. En las Normas para la Nueva Constitución, la Comisión de Estudios correspondiente fundamentó principalmente el principio de subsidiaridad al afirmar que la autonomía de los cuerpos intermedios entre el hombre y el Estado, conforme al principio de subsidiaridad, como un vehículo insustituible de participación social en una comunidad libre. El respeto a la autonomía de los cuerpos intermedios es expresión del principio de subsidiaridad y representa la clave de la vigencia de una sociedad auténticamente libre. Las disposiciones constitucionales que se refieren a la subsidiaridad, consagran la política abstencionista como la intervencionista del principio, pues la riqueza del mismo reside en la flexibilidad de éste. De ahí se sigue, por un lado, que el Estado no deba interferir, perturbar ni absorber las actividades que corresponden a los particulares, vinculándose con ello la disposición del art.1 inc. tercero con la del art. 19 Nº 11 de la Carta Fundamental y, por otro lado, que las deba promover estimulando su desarrollo y, cuando corresponda, las supla, para lograr un mayor perfeccionamiento personal y societario y así ir propendiendo al alcance del bien común de la comunidad política, conforme a la misma norma del art. 19 en relación con el art. 1º inc. cuarto del texto constitucional. Por todo lo expresado anteriormente, es que el Estado en su rol subsidiario sólo interviene en la actualidad con las políticas generales de educación y a través de un tipo de financiamiento compartido, creando un abismo entre los colegios municipalizados y los particulares subvencionados, tanto en la designación de recursos, como en la calidad de la educación, para ello basta la 8 de 8

9 comparación de las estadísticas en los resultados de las pruebas S.I.M.C.E. y de la P.S.U. a través de los últimos años. Para un mejor estudio y análisis de esta tesis, la he dividido en cinco capítulos. El Capítulo I es la Introducción ya señalada donde se plantea la hipótesis de trabajo donde los mismos profesionales de la educación se encuentran enfrentados a distintas normas laborales dependiendo directamente de quién sea su empleador directo. El Capítulo II, es el contrato de trabajo y el término de contrato, aplicado a todos los profesionales de la educación. El Capítulo III referente a la Jornada de Trabajo en que se desempeñan los profesionales de la educación y las variaciones que puedan sufrir. El Capítulo IV relacionado con las Remuneraciones que reciben los docentes por las horas trabajadas, cuando éstas se vean alteradas y en qué condiciones puedan variar. El Capítulo V versa sobre los Derechos en general de los profesionales de la educación, incluyendo a los municipalizados y particulares subvencionados. 9 de 9

10 II. CONTRATO Y TERMINO DE CONTRATO 1. QUÉ ES UN CONTRATO DE TRABAJO? Según el artículo 7 del Código del Trabajo; Es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada. 2. LAS LABORES DOCENTES TRANSITORIAS, EXPERIMENTALES, OPTATIVAS, ESPECIALES O DE REEMPLAZO DE TITULARES Se entiende por labores docentes transitorias, experimentales, optativas, especiales o de reemplazo de titulares las que señala en forma específica el artículo 70 del Decreto Nº 453 de 1991: a) labores docentes transitorias: Son aquellas que requieren el nombramiento de un profesional de la educación sólo por un determinado período de tiempo, mientras se designe a un titular, o mientras sean necesarios sus servicios. b) Labores docentes experimentales: son aquellas que tienen por objeto aplicar un nuevo plan de estudio o una nueva metodología o un nuevo material didáctico o audiovisual por un tiempo determinado y cuyo resultado debe evaluarse desde un punto de vista técnico-pedagógico. 10 de 10

11 c) Labores docentes optativas: Son aquellas que se desempeñan respecto de asignaturas o actividades que tengan tal calificación en los planes de estudio. d) Labores docentes especiales: Son aquellas que tienen por objeto desarrollar ciertas actividades pedagógicas no permanentes que no se encuentran entre aquellas descritas precedentemente. e) Labores docentes de reemplazo: Son aquellas que tienen por objeto suplir a un docente titular que no puede desempeñar su función, cualquiera que sea la causa y mientras dure su ausencia. 3. LOS DOCENTES CONTRATADOS O A CONTRATA De acuerdo a lo dispuesto en el art. 25 inciso 3 del Estatuto Docente, contratados o a contrata son aquellos trabajadores que desempeñan labores docentes transitorias, experimentales, optativas, especiales o de reemplazo de titulares. Para ingresar a la carrera docente o dotación, respecto de L.O.C.E. contrata, basta el mero acuerdo de las partes contratantes. La Dirección del Trabajo ha establecido mediante dictamen 150/01, de , que la incorporación de un docente a un establecimiento educacional no puede producirse por nominación, sino únicamente a través de su ingreso a la dotación docente, en calidad de titular, a través de concurso público o bien como contratado. Norma legal que contempla el beneficio: Ley de 11

12 Artículo 3º transitorio.- Aquellos municipios o corporaciones de educación que al 31 de marzo de 2004 tengan en su dotación docentes en un porcentaje superior al 20% de docentes en calidad de contratados, deberán llamar a un concurso interno para incorporar docentes en calidad de titulares a la dotación para ajustarse a lo estipulado en el artículo 26 del decreto con fuerza de ley W 1, de 1996, del Ministerio de Educación. Este contrato deberá quedar resuelto a más tardar el 30 de abril de Podrán participar en este concurso interno los profesionales de la educación titulados, que hayan pertenecido a la dotación docente del respectivo municipio o corporación de educación municipal en calidad de contratados al 31 de diciembre de 2003 y que hayan servido en ésta durante tres años continuos o cuatro discontinuos, contados desde esa fecha. En qué situación el municipio o corporación deberá efectuar el Concurso Interno? Cuando exista más de un 20% de horas laboradas por docente a contrata, considerando el total de su dotación, al 31 de marzo de EL CONTRATO DE REEMPLAZO Según el reglamento de la ley , sobre el Estatuto de los Profesionales de la educación, el art. 70 del Decreto Supremo Nº 453, de 1991, señala que los docentes desempeñan un contrato de reemplazo al prestar servicios de suplencia de carácter transitorio en un establecimiento cuando su titular no puede desempeñar su función por cualquiera que sea la causa y mientras dure su ausencia, por lo tanto, al ser transitorio termina esta relación laboral cuando su titular vuelve a asumir sus funciones ordinariamente y los 12 de 12

13 derechos y deberes del docente reemplazante se rigen mientras dure su reemplazo. El contrato de reemplazo debe ser firmado por el suplente y debe contener las estipulaciones mínimas que señala el art. 29 del Estatuto Docente, el nombre del docente que se reemplaza y la causa de su ausencia. Ahora bien, puede un docente de un establecimiento particular subvencionado celebrar un contrato de reemplazo? Según el Estatuto Docente en su inciso 2º del artículo 79, establece que el contrato de reemplazo es aquel en virtud del cual un docente presta servicios a un establecimiento para suplir transitoriamente a otro con contrato vigente que no puede desempeñar su función, cualquiera que sea la causa, por lo tanto, nada impide para que docente pueda aceptar un contrato de reemplazo en un establecimiento particular subvencionado o municipalizado. En este contrato de reemplazo debe establecerse el nombre del docente que se reemplaza y la causa de su ausencia y durará por el período de ausencia del profesional reemplazado, salvo estipulación en contrario. 5. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS A PLAZO FIJO Respecto a la duración de los contratos a plazo fijo, el estatuto Docente no señala nada al respecto, por lo que debe aplicarse supletoriamente las normas del Código del Trabajo, donde se señala específicamente en el inc. tercero del Nº 4 del art. 159 que tratándose de profesionales (en general), el contrato a plazo fijo puede tener una duración de hasta dos años. Por otro lado, el Decreto Nº 453, de 1991, reglamentando el artículo 25 del Estatuto Docente establece que las funciones transitorias son aquellas que requieren el nombramiento de un 13 de 13

14 profesional de la educación sólo por un determinado período de tiempo, mientras se designe un titular, o mientras sean necesarios sus servicios. De lo anterior se desprende que los servicios de un contratado son intrínsecamente de carácter transitorio o temporal, de duración limitada en el tiempo. Cabe señalar que la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha señalado que no resulta jurídicamente procedente aplicar el efecto jurídico previsto en los incisos 1º y 2º del numerando 4º del artículo 159 del Código del Trabajo relativo a la transformación de los contratos de plazo fijo en contratos de carácter indefinido a los suscritos por docentes dependientes de una corporación municipal, que tengan la calidad de contratados. Lo anterior por cuanto los servicios de un contratado son intrínsecamente de carácter transitorio o temporal, de duración limitada en el tiempo. 6. TRANSFORMACIÓN DE UN CONTRATO DE PLAZO FIJO A INDEFINIDO Según un dictamen de la Dirección del Trabajo, 3759/169 de , no resulta jurídicamente procedente aplicar las normas relativas a la transformación de un contrato de plazo fijo en contrato de duración indefinida a aquellos suscritos por profesionales de la educación, dependientes de una Corporación Municipal, que tengan la calidad de contratados. Ello por cuanto, aplicar el efecto jurídico previsto en los incisos 1º y 2º del numerando 4º del art. 159 del Código del Trabajo, relativo a la transformación de los contratos de plazo fijo en contratos de carácter indefinido a los suscritos por docentes dependientes de una Corporación Municipal, que tengan la calidad de contratados, no sería procedente atendido que los servicios de un contratado son intrínsecamente de carácter transitorio o temporal, de duración limitada en el tiempo. 14 de 14

15 7. LA MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO En lo que respecta a los docentes municipalizados, la facultad del empleador para modificar unilateralmente la jornada de trabajo del docente, está estipulada en el art. 77 de la ley , en virtud de la cual la Corporación Municipal puede suprimir parcialmente horas a los titulares, siempre y cuando ello sea necesario como consecuencia de una adecuación de la dotación docente en los términos previstos en el art. 22 del Estatuto Docente, esto es, por variación en el número de alumnos del sector municipalizado de una comuna, por modificaciones curriculares, por cambios en el tipo de educación o por la fusión de establecimientos educacionales o reorganización de la entidad de administración educacional. Dichas causales para la fijación o la adecuación de la dotación docente deben estar fundamentadas en el Plan de Desarrollo Educativo Municipal. Con todo, las modificaciones a la dotación docente que se efectúen, excepto por motivos de reorganización, deben estar basadas en razones de carácter técnico-pedagógico. Con respecto a la destinación a otros establecimientos educacionales, la norma fundamenta esta situación en lo siguiente: El artículo 38 de la Ley , aprobatoria del Estatuto Docente, en su inciso 1º dispone: Los profesionales de la educación podrán ser objeto de destinaciones a otros establecimientos educacionales dependientes de un mismo Departamento de Administración de Educación Municipal o de una misma Corporación Educacional, según corresponda, a solicitud suya o como consecuencia de la 15 de 15

16 fijación o adecuación anual de la dotación, practicada en conformidad al artículo 22 y al Plan de Desarrollo Educativo Municipal, sin que signifique menoscabo en su situación laboral y profesional. No obstante, si producida la destinación estimaren que se les ha causado menoscabo, podrán reclamar de ello conforme al procedimiento del inciso tercero del artículo 12 del Código del Trabajo, sin perjuicio que puedan ejercer su derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República o la Dirección del Trabajo, según procediere, sin que ello implique paralizar la destinación. De la disposición legal precedentemente transcrita, inserta en el Título III, Párrafo III del Estatuto Docente, relativo a los derechos del personal docente del sector municipal, entre los que se encuentran los docentes de establecimientos educacionales dependientes de las Corporaciones Municipales, se deduce que dichos profesionales pueden ser objeto de destinaciones a otros establecimientos educacionales de una misma Corporación Educacional, ya sea a solicitud suya o bien como consecuencia de la fijación o adecuación anual de la dotación efectuada en conformidad al artículo 22 y al Plan de Desarrollo Educativo Municipal. Asimismo, es dable inferir, que tal medida de destinación en ningún caso puede significar menoscabo en la situación laboral y profesional del docente, pudiendo reclamar el profesional que se vea afectado con dicha medida conforme al procedimiento establecido en el inciso 3º del artículo 12 del Código del Trabajo, norma legal que al efecto dispone: El trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo a 16 de 16

17 fin que de éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Ahora bien, en relación al concepto "menoscabo laboral y profesional", utilizado por la disposición estatutaria, cabe señalar que debe entenderse por tal todo hecho o circunstancia que determine una disminución del nivel socio económico del trabajador en la empresa. Precisado lo anterior, se hace necesario señalar que si bien es cierto los profesionales de la educación pueden ser objeto de destinaciones a otros establecimientos educacionales, en la forma y condiciones señaladas en la norma precitada transcrita y comentada, no lo es menos que dicha figura jurídica no puede tener otro efecto que el cambio físico de establecimiento educacional que la misma conlleva y ningún otro, atendidas las limitaciones que el legislador ha impuesto para su operatividad tanto relativas a las causales que la hacen procedente como respecto de la situación laboral-personal del afectado. La conclusión anterior encuentra su fundamento tanto en el propio estatuto docente al señalar en su artículo 28 bis cuales son las especificaciones mínimas que debe contener el decreto alcaldicio o el contrato de trabajo, según corresponda, entre las que se encuentra la jornada de trabajo, como en la legislación supletoria del referido estatuto, esto es, conforme al artículo 51 de este último, el Código del Trabajo y sus leyes complementarias, el cual en el numerando 5º de su artículo 10 señala que el contrato de trabajo debe contener, a lo menos, la "duración y distribución de la jornada de trabajo. 17 de 17

18 De forma tal, entonces, que encontrándose, entre otras, la determinación de la duración y distribución de la jornada de trabajo del personal docente, elevada por el legislador a la condición de cláusula esencial del contrato respectivo significa que esta estipulación, en el caso que nos ocupa, no puede ser alterada sino con el acuerdo previo de las parte, conforme a los principios generales del derecho común. Sostener lo contrario significaría que por la vía de una decisión unilateral, como lo es la destinación, se podría eludir el propósito del legislador de dar seguridad y certeza a la relación laboral respectiva. 8. PRÓRROGA DE LOS CONTRATOS A PLAZO FIJO Y DE REEMPLAZO POR LOS MESES DE ENERO Y FEBRERO De acuerdo a lo dispuesto en el art. 41 bis, del Estatuto Docente, introducido por el art.12 letra b) de la ley de , los profesionales de la educación con contrato vigente al mes de diciembre, tienen derecho a que el contrato de trabajo se prorrogue por enero y febrero o por el período que medie entre dicho mes y el día anterior al inicio del año escolar siguiente, siempre que el profesional de la educación tenga más de seis meses continuos de servicio para la Corporación de Educación Municipal. La Dirección del Trabajo ya se había pronunciado en su jurisprudencia administrativa que tal prórroga era procedente al tenor de lo dispuesto en el art.75 del Código del Trabajo (aplicada supletoriamente conforme al art. 71 del Estatuto Docente), norma que establece que cualquiera sea el sistema de contratación del personal docente de los establecimientos de educación básica y media o su equivalente, los contratos de trabajo vigentes al mes de diciembre se 18 de 18

19 entenderán prorrogados por los meses de enero y febrero, siempre que el docente tenga más de seis meses continuos en el mismo establecimiento. 9. REQUISITOS DE LA DESTINACIÓN LABORAL La destinación laboral está contemplada en el art. 42 inciso 1º del Estatuto Docente, que significa el cambio de lugar de trabajo de un docente, que puede tener su origen en la solicitud del docente o por decisión unilateral del empleador. Pero para que dicha destinación se ajuste a derecho deben concurrir copulativamente algunos requisitos como: Que la destinación tenga lugar de un establecimiento a otro dependiente de una misma municipalidad o corporación. Que la destinación tenga lugar como consecuencia de la fijación o adecuación anual de la dotación practicada conforme al art. 22 de la ley y el Plan de Desarrollo Educativo Municipal. Que tal medida no puede producir al docente menoscabo en su situación laboral o profesional, como por ejemplo, que se le destine a un colegio municipal que le implique problemas de traslado o perjuicio a sus ingresos económicos. 10. EL FUERO LABORAL EN LOS CONTRATOS DE PLAZO FIJO Y DE REEMPLAZO Respecto del fuero de un docente que trabaja en el sector Municipalizado, la Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia administrativa y en el dictamen 918/41 de , que el fuero de los profesionales de la educación 19 de 19

20 que prestan servicios en calidad de contratados en establecimientos administrados por Corporaciones Educacionales creados por las Municipalidades traspasados a las Municipalidades en virtud del D.F.L. Nº 3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, cuya administración ha sido entregada a Corporaciones privadas, se circunscribe, únicamente, al período de duración de la respectiva contratación. Es del caso señalar que lo anterior encuentra su fundamento en que los docentes que tienen la calidad de contratados en virtud de un contrato de plazo fijo o de reemplazo, responden a contrataciones caracterizadas por su transitoriedad para cumplir funciones limitadas en el tiempo. De esta manera, el fuero que ampara a los profesionales de la educación con contratos de plazo fijo o de reemplazo tendría eficacia jurídica cuando el empleador pretenda ponerle término al contrato mientras esté vigente esa relación laboral transitoria, de los que se deduce que no se requiere de la autorización previa cuando el reemplazante deja el puesto por el reintegro del titular. 11. LOS CONCURSOS A LA DOTACIÓN DOCENTE Esta temática tiene su origen en el art. 27 de la ley , que establece que la incorporación a una dotación docente en calidad de titular se hará por concurso público de antecedentes, el que será convocado por el Departamento de Administración de la Educación o por la Corporación Educacional respectiva. Dichos concursos deberán ajustarse a las normas de esta ley y su reglamento. Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia administrativa que atendida la circunstancia de que la referida ley no contempla reglas respecto de la forma en que tales concursos públicos deben llevarse a 20 de 20

21 efecto, corresponde a la autoridad respectiva determinar las bases y condiciones bajo las cuales tiene que desarrollarse el referido concurso, pautas que si bien es cierto deben preestablecerse libremente por dicha autoridad no significa que puedan ser contraria a la ley, encontrándose obligada esta última a proceder conforme a ellas. De este modo debe la autoridad constituir y hacer funcionar a las comisiones calificadoras del concurso, además debe establecer claramente los criterios de selección y los puntajes máximos respectivos, y, por último, se deberán conformar las ternas con los puntajes máximos obtenidos para los respectivos cargos concursados, permitiendo al Sr. Alcalde aprobar el referido concurso y nombrar a quienes ocupan el primer lugar ponderado en cada terna de los cargos llamados a concurso. 12. EL SUMARIO ADMINISTRATIVO EN EL TÉRMINO DEL CONTRATO. Esta es una temática que no aparece tratada en forma específica en una norma, es así como se refiere en forma general, tanto en el Código del Trabajo, en el Estatuto Docente y en el Reglamento. La letra b) del art. 72 de la ley prescribe que los profesionales de la educación que forman parte de una dotación del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente por las siguientes causales: b) por falta de probidad, conducta inmoral o incumplimiento grave de las obligaciones que impone su función, establecida fehacientemente en un sumario. Por otro lado, el inciso 1º y 2º del art. 145 del D. S. Nº 453, de 1992, del Ministerio de Educación, establece que la causal señalada en la letra b) del art. 72 del Reglamento sólo procede cuando se han aprobado fehacientemente las condiciones que en ella se establecen mediante sumario, y que para tales efectos, el jefe del departamento administrativo de la Corporación Educacional ordenará que se practique un sumario, el que no podrá durar más de veinte días. Si al término de este sumario resultaren cargos éstos se 21 de 21

22 notificarán personalmente al profesional de la educación quien tendrá un plazo de cinco días hábiles para formular sus descargos, para lo cual, si resultare responsable, será amonestado mediante constancia del hecho en la Hoja de Vida o se le pondrá término a su relación laboral. Sobre el particular, el artículo 134 de la ley Nº , aplicable supletoriamente según lo dispuesto por la letra b) del artículo 72 de la Ley Nº , prevé que en el curso de un sumerio administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma municipalidad y ciudad, al o a los inculpados, como medida preventiva. La medida adoptada terminará al dictarse el sobreseimiento, que será notificado personalmente y por escrito por el actuario, o al emitirse el dictamen del fiscal según corresponda. En caso de que el fiscal proponga en su dictamen la medida de destitución, podrá decretar que se mantenga la suspensión preventiva o la destinación transitoria, las que cesarán automáticamente si la resolución recaída en el sumario, o en el recurso de reposición que se interponga conforme al artículo 139, absuelve al inculpado o le aplica una medida disciplinaria distinta de la de destinación. Cuando la medida prorrogada sea la suspensión preventiva, el inculpado quedará privado del cincuenta por ciento de su remuneración, que tendrá derecho a percibir retroactivamente si en definitiva fuere absuelto o se le aplicara una sanción inferior a la destitución. Según la norma transcrita en lo pertinente, la ley faculta al instructor del sumario para suspender al inculpado de sus funciones o destinarlo transitoriamente a otras funciones dentro de la misma entidad administrativa y ciudad. 22 de 22

23 Pero la misma disposición establece, a su vez, que esa medida quedará sin efecto cuando se ha dictado sobreseimiento, y cesará automáticamente si la resolución que resuelve el sumario o la reposición, en su caso, absuelve al afectado o sólo le aplica medida disciplinaria distinta de aquella que signifique la cesación en el cargo. 13. LA SALUD IRRECUPERABLE COMO CAUSA DE TERMINO DEL CONTRATO La salud irrecuperable del docente está claramente estipulada en la letra g) del art. 72 de la ley , en ella se señala que los profesionales de la educación que formen parte de una dotación docente del sector municipal dejan de pertenecer a ella por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en la ley del Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, aplicable al sector municipal. En ella se establece en el art. 148 que el Alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso el funcionario de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Para estos efectos no se consideran las licencias otorgadas por accidentes en actos de servicio y de protección a la maternidad a que se refiere el Título II, Libro II del Código del Trabajo. De tal manera para que sea procedente la exoneración del docente es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: que el docente haga uso de licencias médicas continua o discontinuas por un periodo superior a seis meses, y 23 de 23

24 que tales licencias tengan lugar en los dos últimos años. Ahora si la acumulación de días de licencias es superior a seis meses se habrá cumplido el requisito primero, pero si no se cumple el segundo requisito, si dichas licencias no se han dado en el periodo de dos años, si no han transcurrido los dos años contados desde el primer día de licencia que se hace valer, no sería aplicable la norma. El artículo 72, letra g), de la Ley 19070, o Estatuto Docente, dispone: Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: g) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función, en conformidad a lo dispuesto en la ley Nº De la disposición legal antes citada, se desprende que se podrá poner término al contrato de trabajo de los profesionales docentes del sector municipal, entre otras causales, por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de la función, en conformidad a lo dispuesto en la ley Ahora bien, se hace necesario dilucidar, si corresponde pago de indemnización legal por el término de contrato del docente por aplicación de la causal comentada. Al respecto, analizado el articulado del Estatuto Docente, y en especial su artículo 72, sobre causales de terminación de contrato, es posible arribar al dictamen Ord. Nº 1715/111, del , que dicho cuerpo legal no contempla norma legal alguna que otorgue a los profesionales de la educación, a cuyo contrato se haya puesto término en virtud de la causal prevista en la letra g) 24 de 24

25 del artículo 72 citada, de salud irrecuperable, pago de indemnización por años de servicio por este concepto. De este modo, acorde a lo expuesto, no correspondería pago de indemnización legal por años de servicio a favor del docente que se le haya puesto término al contrato de trabajo por la causal salud irrecuperable. Lo expresado es sin perjuicio de lo que las partes hayan podido convenir en cuanto al pago de alguna indemnización pactada en tal evento, o por otras causales. Precisado lo anterior, se hace necesario considerar que el artículo 149 de la Ley , Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, cuerpo legal al cual alude la letra g) del artículo 72, citado, prescribe: Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo de la municipalidad. De la disposición legal antes citada se deriva que declarada irrecuperable la salud del funcionario, éste dispondrá, desde la fecha que se le notifique la respectiva resolución, de un plazo de seis meses para retirarse de su empleo, lo que de no ocurrir, llevará a que se le declare vacante el cargo. 25 de 25

26 Asimismo, aparece que a partir de la fecha de notificación de la resolución que declara irrecuperable la salud, y durante seis meses, el funcionario se encuentra liberado de su obligación de prestar servicios, asistiéndole, no obstante el derecho a percibir el total de la remuneración por parte del empleador. Ahora bien, analizadas en su conjunto las disposiciones legales antes citada con la letra g) del artículo 72 del Estatuto Docente, es posible afirmar, que el beneficio de la mantención de la remuneración durante seis meses sin exigencia de prestación de servicios, resulta plenamente aplicable cuando el contrato del profesional docente del sector municipal termina por la causal salud irrecuperable, de la referida letra g) del artículo LAS CAUSALES DE TÉRMINO DE UN CONTRATO Para los docentes municipalizados, las causales de terminación del contrato de trabajo se encuentran establecidas taxativamente en el Estatuto Docente en el art. 72, las que paso a enunciar a continuación: a) Renuncia voluntaria; b) Falta de probidad, conducta inmoral o incumplimiento grave de las obligaciones que impone su función, establecidas fehacientemente en un sumario, de acuerdo al procedimiento establecido en los artículos 127 al 143 de la ley , en lo que fuere pertinente, considerándose las adecuaciones reglamentarias que correspondan; c) Término del período por el cual se efectuó el contrato; 26 de 26

27 d) Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia de un régimen provisional, en relación a las respectivas funciones docentes; e) Fallecimiento; f) Calificación en lista de demérito por dos años consecutivos; g) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en la ley Nº ; h) Pérdida sobreviviente de algunos de los requisitos de incorporación a una dotación docente; y, i) Supresión de las horas que sirvan, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la ley La Dirección del Trabajo ha determinado que esta enumeración es taxativa y así lo ha sostenido en sus dictámenes 694/54, 1671/69, del Por otro lado, hay que señalar que estas causales son aplicables tanto respecto de aquellos docentes que han ingresado a la dotación docente en su calidad de titulares, como también a aquellos que han ingresado a la dotación docente en calidad de contratados ya sea desempeñando labores docentes transitorias, experimentales, optativas, especiales o de reemplazo de los titulares con excepción de los señalado en el art. 72 letra c), término del período por el cual se efectúo el contrato, que sólo opera, respecto de los contratados o a contrata. En lo que respecta a las estipulaciones del contrato de trabajo de un docente particular subvencionado, estos son regulados por lo señalado en el Código del Trabajo, pero además se deben incorporar en dicho contrato todas las 27 de 27

28 estipulaciones especiales que sean de mutuo acuerdo y en especial las actividades curriculares no lectivas a realizar por el docente, todo ello reafirmado por la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo, entre otras, dictamen 3628/216 de LAS NORMAS LEGALES QUE RIGEN A LOS ESTABLECIMIENTOS PARTICULARES SUBVENCIONADOS Conforme lo establecido en el art. 78 del Estatuto Docente, las relaciones laborales entre los empleadores del sector particular y los profesionales de la educación que laboran en ellos, entre los que se encuentran los establecimientos educacionales particulares subvencionados, son de derecho privado y se rigen por las normas del Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias en todo aquello que no esté expresamente contenido en el Título IV de dicho estatuto. 16. EL TÉRMINO DE CONTRATO DURANTE LA VIGENCIA DE UNA LICENCIA MÉDICA Respecto a los docentes del sector particular subvencionado, cabe señalar que el Estatuto Docente no contempla norma alguna relativa a si se puede o no darse el aviso de término de contrato a un docente que se encuentra acogido a licencia por enfermedad, por lo que se hace necesario recurrir al art. 161 inciso final del Código del Trabajo, norma legal que establece que no puede invocarse la causal de necesidades de la empresa respecto de los trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada conforme a la ley. Pero presentada la situación donde el aviso de término de contrato se hubiere dado y con posterioridad el docente presentara licencia médica, el conteo del aviso se suspende por todo el período que abarque 28 de 28

29 la licencia y sus prórrogas, y sólo continuará corriendo desde la fecha de la extinción de la misma. Respecto a esto se ha pronunciado la Dirección del Trabajo en su dictamen 716/44 del donde señala que la circunstancia de acogerse el docente a licencia médica en el período referido afecta el plazo de preaviso en el sentido de suspender el mismo hasta que expire la referida licencia o su prórroga y no a la terminación del contrato de trabajo, cualquiera sea la fecha en que esta ocurra. 17. REQUISITOS Y FORMALIDADES EN EL TÉRMINO DE CONTRATO POR NECESIDAD DE LA EMPRESA Sobre este tema en particular cabe señalar que la causal de término de un contrato laboral de un docente por necesidad de la empresa es aplicable en forma específica a los profesionales de la educación de un establecimiento particular subvencionado. En lo que respecta a las normas sobre terminación del contrato de trabajo de los profesores, cabe señalar que el Estatuto Docente se encarga de regular sólo algunos aspectos de las causales de término de la relación laboral prevista en el art. 161 del Código del Trabajo, rigiendo en lo no reglamentado por el Estatuto Docente como, asimismo, respecto de las demás causales de terminación de la relación laboral, el Código del Trabajo. Respecto a los requisitos y formalidades que se deben cumplir para dar término a la relación laboral por necesidad de la empresa, el inciso 4º del artículo 162 del Código del Trabajo establece que cuando el empleador invoca esta causal, el aviso debe darse al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo, a lo menos con treinta días de anticipación. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración 29 de 29

30 mensual devengada. Por otro lado, el artículo 87 del Estatuto Docente prescribe que si el empleador pusiese término al contrato de trabajo de un profesor por cualquiera de las causales señaladas en el artículo 161 del Código del Trabajo, debe pagarse además de la indemnización por años de servicio, otra adicional equivalente al total de las remuneraciones que habría tenido derecho a percibir si dicho contrato hubiese durado hasta el término del año laboral en curso. La misma norma establece que el empleador puede poner término al contrato por la referida causal sin incurrir en la obligación del pago precedente, si la terminación de los servicios se hace efectiva el día anterior al primero del mes en que se inician las clases del año escolar siguiente y el aviso de tal desahucio se haya dado con a lo menos 60 días de anticipación a esta misma fecha. De esta manera, si el empleador ha invocado la causal del artículo 161 del Código del Trabajo para poner término al contrato de trabajo de un docente, deberá dar aviso al trabajador con 30 días de anticipación, conforme lo establece el inciso 4º del artículo 162 del referido Código, salvo que pretendiera exonerarse del pago de la indemnización adicional que se consigna en el inciso 1º del artículo 87 del Estatuto Docente, en cuyo caso el preaviso de término de contrato debe darse a lo menos con 60 días de anticipación al día anterior al primero del mes en que se inician las clases en el año escolar siguiente. Lo importante de esto último, es que muchos empleadores han incurrido constantemente en el error de tomar como referencia para dicho plazo, el día anterior del inicio del año escolar. 18. LAS REMUNERACIONES QUE DEBEN CONSIDERARSE PARA DETERMINAR LA INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS CUANDO SE INVOCA LA CAUSAL DE NECESIDAD DE LA EMPRESA Si el empleador pone término al contrato de trabajo de un profesor por cualquiera de las causales señaladas en el artículo 161 del Código del Trabajo, 30 de 30

31 debe pagar de la adicional que la misma norma legal establece, la indemnización por años de servicios a que se refiere el artículo 163 del mismo. Así, si el Estatuto Docente nada dice en relación a las remuneraciones que deben considerarse para el cálculo del beneficio indemnizatorio, debe recurrirse a lo establecido en el artículo 172 del Código del Trabajo, como norma supletoria, la que señala que para los efectos de determinar el monto de la indemnización legal por años de servicios y de la sustitutiva del aviso previo, la última remuneración mensual comprenderá todo lo que el dependiente estuviere percibiendo por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y las regalías o especies evaluadas en dinero, con exclusión expresa de las horas extraordinarias, las asignaciones familiares y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez en el año. De esta forma, por ejemplo, deberían incluirse en la base de cálculo del beneficio indemnizatorio, por ser percibidos mensualmente, la bonificación proporcional, y la planilla complementaria, en cambio deberán excluirse el bono extraordinario y la bonificación de excelencia. Finalmente, la Dirección del Trabajo se ha pronunciado en su dictamen 5398/0367 del , que el costo de tales pagos deberá asumirlo el sostenedor, siendo de su cargo. 19. EL TÉRMINO DE CONTRATO DE PLAZO FIJO DURANTE EL FUERO MATERNAL El personal que presta servicios en un establecimiento educacional particular subvencionado que se rige por las normas establecidas en la ley , Estatuto Docente, sujeta a un contrato de plazo fijo, el fuero maternal que le afecta tiene plena eficacia por lo que el empleador requiere de la autorización judicial previa para poner término al contrato. De igual manera se ha pronunciado la Dirección del Trabajo en su dictamen 2969/143 del de 31

32 Finalmente, respecto al fuero maternal, debe recordarse que dicho beneficio está consagrado en el artículo 201 del código del Trabajo y consiste en el beneficio de que goza una trabajadora, mediante el cual durante el embarazo y hasta un año después de terminado el período de descanso post natal, el empleador no podrá poner término a la relación laboral sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160. El Nº 4 dispone que el contrato de trabajo terminará en el caso de vencimiento del plazo convenido en el contrato y el Nº 5 establece como causal de término del contrato la conclusión del trabajo o servicio que le dio origen. También debe tenerse presente que la Contraloría General de la República, mediante dictamen Nº , de 1998, determinó que una persona contratada por la municipalidad para ejercer docencia en virtud de encontrarse habilitada para ello por el Ministerio de Educación, al no poseer título profesional, no tiene derecho a fuero maternal. 20. EL CONTRATO DE TRABAJO DE UN DOCENTE PARA ACTIVIDADES ESPECIALES O EXTRAORDINARIAS El contrato para actividades extraordinarias o especiales se encuentra establecido en el artículo 79 del Estatuto Docente y puede utilizarse en los establecimientos particulares subvencionados. Estos contratos se celebran para una actividad extraordinaria o especial, que por su naturaleza tiene una duración inferior al año escolar. Para los efectos de contratar a un profesional de la educación para una actividad extraordinaria o especial que por su naturaleza tenga una duración inferior al año escolar, el contrato deberá estipular una fecha de inicio y una de 32 de 32

33 término. Los profesionales así contratados no podrán desempeñar actividades regulares con cargo a dicho contrato. Asimismo, si durante el año laboral docente termina el contrato de un profesional de la educación, el empleador tendrá derecho a contratar a otro por el resto del mismo. 21. LAS ESPECIFICACIONES DE LAS FUNCIONES EN UN CONTRATO DE TRABAJO Las especificaciones que deben tener los contratos de trabajo se encuentran reglamentados en el artículo 79 del Estatuto Docente, que establece que el contrato de trabajo de los profesionales de la educación debe contener, entre otras, la descripción de las labores que se encomiendan. Tal cláusula debe ser complementada con la del numerando 3º del artículo 10 del Código del Trabajo relativa a la determinación de la naturales y del lugar o ciudad que hayan de prestarse. De esta manera, la estipulación relativa a la función de los docentes regidos por la ley , debe especificar cuál es la función a desarrollar, vale decir, si la función es la docente propiamente tal, la docente directiva o bien la técnico-pedagógica; cuál es el establecimiento educacional en que desarrollará tales funciones; cual es el nivel de enseñanza, esto es, si es prebásica, básica, media o especial, y finalmente, cuál es la modalidad de enseñanza, es decir, si es técnico profesional, o científico-humanista. 33 de 33