LA TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL: PROTOCOLOS PARA SU APLICACION

Transcripción

1 LA TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL: PROTOCOLOS PARA SU APLICACION José Antonio Rodriguez Ondarza Catedrático de Hacienda Pública. Universidad Complutense de Madrid Juan José Rubio Guerrero Catedrático de Hacienda Pública. Universidad de Castilla-La Mancha Crónica Tributaria nº 96 (2000), pp

2 SUMARIO. 1. INTRODUCCION. 2. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES Condiciones para que se origine la tfi Rentas objeto de inclusión Exclusión de rentas Régimen de inclusión en la base imponible española Entidad participada residente en paraíso fiscal Obligaciones formales de la tfi. los grupos de sociedades. 3. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS Condiciones para que se origine en la entidad no residentela TFI Rentas objeto de inclusión Criterios de imputación en la TFI Presunciones y obligaciones formales. 4. LA TFI Y LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL.

3 1. INTRODUCCION. La Transparencia Fiscal Internacional (TFI) constituye una técnica tributaria arraigada en los países con sistemas fiscales modernos y fundamentalmente exportadores de capital. En un contexto definido por la existencia de economías globalizadas regidas por la liberalización de los mercados de capitales, el objetivo básico de la TFI es contrarrestar o anular las ventajas de utilizar, por las personas físicas y entidades residentes en España, entidades interpuestas (estructuras internacionales instrumentales) en territorios extranjeros de baja o nula tributación con el fin exclusivo de evitar o diferir el pago de los impuestos personales sobre la renta españoles. Se trata, por tanto, de un mecanismo destinado a contrarrestar la práctica de la deslocalización, por motivos fiscales, de capitales no incorporados directamente al ámbito de las actividades empresariales. Bajo esta perspectiva, la TFI se contempla como un complemento necesario al principio de tributación por la renta mundial, aplicable a los sujetos pasivos residentes de un país. En esencia, la TFI implica que se incluyan en la base imponible de los sujetos pasivos (personas físicas o jurídicas) residentes en España determinadas rentas denominadas pasivas (no derivadas del desarrollo estricto de actividades empresariales) obtenidas por ciertas entidades no residentes de las que sean partícipes, directa o indirectamente, los sujetos pasivos residentes en España, aunque no haya habido distribución de resultados. No obstante, aunque el régimen de la TFI está básicamente diseñado para incidir sobre las sociedades instrumentales constituidas en el extranjero que no realizan actividades empresariales propiamente dichas, sus efectos se extienden también al ámbito de las sociedades que desarrollan actividades empresariales cuando tales entidades adquieren activos generadores de rentas pasivas en un porcentaje relevante y practican políticas de no repatriación de los beneficios, evitando así la efectiva tributación en España de las rentas generadas en el

4 extranjero hasta que la sociedad instrumental no residente proceda a distribuir beneficios a sus socios españoles o éstos vendan las acciones de la sociedad no residente. Asimismo, se trata de evitar la minoración de la base imponible gravada en España mediante la facturación de gastos desde sociedades vinculadas no residentes sometidas en sus países de residencia a baja tributación. 2. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. En el ámbito del IS, la TFI consiste en la inclusión de determinadas rentas positivas obtenidas por entidades no residentes en la base imponible del impuesto sobre sociedades de la entidad residente en España que ejerza el control. Dado que lo que se imputa es un conjunto de rentas obtenidas por una filial extranjera y, por su relativa similitud con la Transparencia Fiscal, es por lo que se le conoce como Transparencia Fiscal Internacional. En concreto, en el art de la LIS se establece que "en el régimen de transparencia fiscal internacional se entenderá por obtención de renta el cumplimiento de las circustancias determinantes de la inclusión en la base imponible de las rentas positivas obtenidas por la entidad no residente". A su vez, es el art. 121 de la LIS el que desarrolla, en el ámbito de los regímenes fiscales especiales, el régimen de la TFI Condiciones para que se origine la TFI. En cuanto a la aplicación del régimen de la TFI, la LIS establece que las entidades sujetas por obligación personal de contribuir, esto es, aquéllas que tengan su residencia en territorio español, deberán incluir en la base imponible del IS la renta positiva obtenida por una entidad no residente, en cuanto concurran las siguientes circunstancias: a) Tipología específica de las rentas objeto de imputación. Que se trate de rentas calificadas de pasivas (esto es, no derivadas de actividades empresariales) y las derivadas de determinados servicios prestados a entidades residentes vinculadas,

5 b) Control de la entidad residente sobre la entidad no residente. Que la entidad residente, por sí sola o conjuntamente con personas físicas o entidades vinculadas (en el sentido del art. 16 del IS), tenga una participación igual o superior al 50% de los fondos propios, los resultados o los derechos de voto de la sociedad instrumental no residente en territorio español, debiendo determinarse ese grado de control en la fecha del cierre del ejercicio social de la entidad no residente, el cual, a su vez, no podrá entenderse de duración superior a doce meses. Por tanto, cabe que la participación del 50% por parte de la entidad residente se tenga: i) aisladamente, ii) con personas físicas vinculadas (residentes o no residentes en territorio español), iii) con entidades vinculadas (residentes o no residentes en territorio español), y iv) con personas y entidades vinculadas. En cuanto a la diversidad de los parámetros de participación mencionados a los efectos del cómputo (capital, fondos propios, resultados y derechos de voto) cabe destacar: - de un lado, su adecuación para cubrir la diversidad de supuestos en cuanto a la naturaleza jurídica de la entidad participada, tratando de adaptarse, con ello, a las diferentes concepciones que del contrato de sociedad se tenga en los distintos Estados donde tenga su residencia la sociedad no residente, y, - de otro, la condición de criterio de principal primacía que, según la propia DGT (CnV, ) parece reconocerse al parámetro de la participación en los resultados respecto a los fundamentados en la participación en el capital, los fondos propios o los derechos de voto, quedando estos últimos configurados como criterios subsidiarios. A efectos de determinar el grado de participación conjunta, se computan las participaciones que en la entidad no residente tengan otras personas o entidades vinculadas, residentes o no en España. El porcentaje de participación deberá determinarse sumando el poseído por la entidad residente a los detentados por las entidades con ella vinculadas y sometidas por tanto a su poder de decisión. Las participaciones que posean la entidad residente, las personas físicas vinculadas (residentes o no en España), y las entidades vinculadas residentes deberán computarse por el porcentaje de participación directa en la entidad extranjera. En el caso concreto de que

6 entre las vinculadas figure una sociedad no residente en España, la participación en la sociedad instrumental residente en el extranjero se computará por el importe de la participación indirecta que determine en las personas o entidades vinculadas residentes en territorio español. En este caso, por tanto, la cuantía de la renta a imputar deberá determinarse en función del grado de la participación indirecta detentada por la entidad residente en España en la sociedad no residente vinculada. c) La sociedad no residente disfrute de un régimen fiscal privilegiado. Que el importe satisfecho por la entidad no residente en territorio español, respecto de alguna de las clases de rentas positivas susceptibles de ser integradas en la base imponible de la sociedad española, por razón de un gravamen de naturaleza idéntica o análoga al IS español, sea inferior al 75% del que hubiere correspondido de acuerdo con las normas del mismo. Por tanto, la TFI se aplica tanto cuando la entidad extranjera reside en un país o territorio calificado de paraíso fiscal como cuando reside en un país que aunque no tenga tal consideración; se caracteriza por la aplicación de una reducida tributación, y ello aun en el caso de tratarse de un país con el que España tenga firmado un convenio de doble imposición internacional. A su vez, la comparación respecto a la tributación efectiva deberá efectuarse de forma individualizada para cada una de las rentas objeto de imputación a la entidad residente en España. Y en el caso de que la entidad no residente obtenga distintos tipos de renta, unas imputables y otras no con arreglo al régimen de la TFI, el análisis mencionado del impuesto satisfecho deberá limitarse al ámbito de las rentas imputables a la entidad residente. Asimismo, y en cuanto a la delimitación del impuesto efectivamente satisfecho en el extranjero por las rentas susceptibles de tributar en transparencia, debe entenderse comprendido en el mismo la totalidad de los impuestos soportados, tanto en su país como en un país extranjero, por las rentas obtenidas por la entidad no residente que sean objeto de imputación, debiendo excluirse, no obstante, del cómputo el montante de los impuestos no satisfechos por razón de un incentivo, una bonificación o un beneficio fiscal en la sede de la sociedad no residente. En este sentido, al delimitarse

7 en la LIS (art a) los impuestos extranjeros deducibles de la cuota íntegra de la entidad residente obligada a la inclusión para evitar la doble imposición, se delimita la consideración de impuestos efectivamente satisfechos tanto a los pagados por la entidad no residente como por sus sociedades participadas, siempre que sobre éstas tenga aquélla el porcentaje de participación establecido en el art de la LIS (deducción del impuesto subyacente cuando el porcentaje de participación en filiales extranjeras es superior al 5%). En cuanto a la delimitación del tipo de gravamen utilizable para efectuar la comparación del impuesto que hubiera correspondido de acuerdo con la normativa española con el impuesto efectivamente satisfecho en el extranjero, es el que correspondería con arreglo a las normas del Impuesto sobre Sociedades atendiendo a cual sea la naturaleza del sujeto pasivo (35% con carácter general). En el caso particular de que los socios residentes en España sean personas físicas, a efectos de verificar la existencia o no de este requisito de tributación privilegiada, se utilizará la normativa del IS español con el tipo de gravamen general del 35%. Por lo que se refiere a la entidad residente cabe resaltar también algún aspecto. Así, por ejemplo, quedan sujetas al régimen de la TFI aquellas entidades que, conforme a la delimitación de las entidades residentes contenida en la normativa del IS, tengan su sede de dirección efectiva en territorio español, esto es, que radique en España la dirección y control del conjunto de sus actividades, aunque se hayan constituido en un país diferente de España. Asimismo, están obligadas a la inclusión las entidades residentes en territorio español, aunque participen en la entidad no residente a través de una sucursal o un establecimiento permanente situado en un tercer país, porque el establecimiento permanente no tiene personalidad jurídica independiente de la entidad residente en España. Para este caso, en la LIS (art. 29 bis) se dispone que cuando en el establecimiento permanente concurra la doble circunstancia de, por una parte, obtener rentas susceptibles de aplicación del régimen de la TFI, y, de otra, cumplir los requisitos precisos para la aplicación de la deducción por doble

8 imposición internacional, la aplicación de la TFI excluya el disfrute de la mencionada deducción. Por otra parte, un establecimiento permanente de una sociedad residente en España no podrá generar rentas susceptibles de ser atraidas a España por la aplicación del régimen de la TFI. Asimismo, quedan fuera de la norma tanto las entidades no residentes en España como los establecimientos permanentes situados en España porque son sujetos pasivos por obligación real. A su vez, las entidades no residentes deben estar controladas por entidades residentes en España. Esto significa que no se verán afectadas por la TFI las matrices extranjeras de sociedades españolas ni las sociedades no residentes pertenecientes al mismo grupo de la sociedad residente sobre las que esta última no ejerza el control. En consecuencia, la regulación del régimen de la TFI trata de ser neutral respecto a la inversión extranjera en España y afecta a la inversión española en el extranjero. Asimismo, la sociedad española obligada a la inclusión será aquella que participe de forma directa en la entidad extranjera. En el caso de participación indirecta a través de sociedades residentes, la obligada a la inclusión será la sociedad residente, que dentro de la cadena de sociedades residentes, se encuentre más próxima a la entidad no residente Rentas objeto de inclusión. El régimen de la TFI no implica incluir en la base imponible de la entidad española la totalidad de las rentas obtenidas por sus filiales residentes en el extranjero. La obligación se extiende exclusivamente a las rentas procedentes de determinadas fuentes. En líneas generales, las rentas obtenidas por la entidad no residente que serán objeto de imputación son las rentas pasivas propiamente dichas, y las rentas derivadas de actividades (empresariales) que supongan un vaciamiento de las bases imponibles españolas. La calificación de estas rentas se debe hacer en la entidad no residente, imputándose únicamente estas rentas. En cuanto a las denominadas rentas pasivas, las fuentes de renta

9 consideradas -alquileres, dividendos, intereses y plusvalías netas- son el resultado de aportar, por una persona o entidad residente en España, un patrimonio a una entidad residente en el extranjero con el propósito de acumular en ella las rentas derivadas del mismo, beneficiándose de la reducida o nula tributación existente en el país sede de la entidad instrumental extranjera, si no fuesen objeto de la TFI. No obstante, de esta delimitación de rentas pasivas quedan excluidas determinadas categorías como, por ejemplo, las derivadas de la cesión de los derechos de propiedad industrial (marcas, patentes, nombre comercial, etc.). Respecto a las rentas derivadas de actividades empresariales, su inclusión en el régimen de la TFI responde al hecho de que suponen una reducción de las bases imponibles de personas o entidades vinculadas residentes. Se trata, en este caso, de la renta positiva derivada de actividades crediticias, financieras, aseguradoras y de prestación de servicios, excluidos los directamente relacionados con actividades de exportación, realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en territorio español y vinculadas (art. 16 del IS), en cuanto determinen gastos fiscalmente deducibles en las personas o entidades residentes. A efectos de la determinación de la renta imputable deberá considerarse de forma aislada cada una de las cuatro fuentes de renta que se contemplan, y, a su vez, dentro de cada fuente de renta, se tendrá en cuenta el importe total de sus operaciones. Para cada fuente de renta, sólo se incluirá la renta que resulte positiva en el conjunto de las operaciones, al margen del carácter positivo o negativo de la renta en las otras fuentes. Por tanto, y a diferencia de lo que ocurre en la transparencia fiscal interna, lo que se imputa son rentas positivas, correspondientes a determinadas fuentes de renta, y no la base imponible de la entidad no residente. En cualquier caso, el montante total de la renta a imputar no podrá exceder de la renta total de la entidad no residente. En concreto, sólo se incluirá en la base imponible de la sociedad residente socio de la sociedad extranjera instrumental la renta positiva que provenga de cada una de las siguientes fuentes:

10 a) Rentas derivadas de inmuebles. Las rentas positivas derivadas de la titularidad de bienes inmuebles rústicos o urbanos o de derechos reales que recaigan sobre los mismos, salvo que los bienes inmuebles: - estén afectos a una actividad empresarial o, - se encuentren cedidos en uso a entidades no residentes pertenecientes al mismo grupo de sociedades de la entidad instrumental no residente titular de los inmuebles, en el sentido del art. 42 del Código de Comercio. En cuanto al contenido de esta norma, parece predominar el criterio de limitar el ámbito de la renta afectada a la directamente derivada de la posesión de los inmuebles, esto es, la manifestada en forma de alquileres o precios de compraventa, con exclusión, por el contrario, de la derivada de la posesión de acciones o participaciones que impliquen derechos sobre los inmuebles. En cualquier caso, conviene matizar el hecho de que no se establezca consideración alguna respecto a la localización de los inmuebles, resultando aplicable la norma en idénticas condiciones a los situados en España y en el extranjero. La primera excepción señalada anteriormente supone simplemente la lógica exclusión de la TFI de una renta derivada de una actividad empresarial. En este sentido, la LIRPF (art. 25) incluye en el ámbito de los rendimientos derivados de actividades económicas el arrendamiento o compraventa de inmuebles cuando concurran dos circustancias: la primera, que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad, y, la segunda, que para la ordenación de la actividad se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa. Por otra parte, en la LIRPF (art. 27) se califican de elementos patrimoniales afectos a una actividad económica: i) los bienes inmuebles en los que se desarrolla la actividad del contribuyente, ii) los bienes destinados a los servicios económicos y socioculturales del personal al servicio de la actividad, excluidos los de esparcimiento y recreo y, en general, los de uso particular del titular de la actividad económica, y iii) cualesquiera

11 otros elementos patrimoniales que sean neecesarios para la obtención de los respectivos rendimientos, señalándose no extendida esta consideración a los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros. La segunda excepción es la referida a los inmuebles cedidos en uso a entidades no residentes (con independencia de cuál pueda ser su actividad) pertenecientes a un mismo grupo de sociedades en el sentido del art. 42 del Código de Comercio, matizándo, en este sentido, la propia LIS (art ) que el grupo de sociedades a que se refiere el art. 42 del Código de Comercio es el contemplado en las secciones 1ª (regula el grupo de sociedades y define las sociedades dominante y dominadas) y 2ª (recoge las sociedades multigrupo y asociadas) del Capítulo I de las normas para la formación de las cuentas anuales consolidadas aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre. En cualquier caso, de lo expuesto anteriormente se desprende la exigencia de incluir en el régimen de la TFI las rentas derivadas de la cesión de uso de inmuebles cuando el arrendatario sea un tercero que no pertenezca al mismo grupo de sociedades que la sociedad arrendadora en los términos del art. 42 del Código de Comercio o, cuando, perteneciendo a un mismo grupo de sociedades, se trate de un arrendatario residente en España, incluyendo en este segundo caso, según criterio de la DGT (CnV, ), el supuesto de la cesión del uso del inmueble a una sucursal o un establecimiento permanente que una entidad residente del mismo grupo de sociedades (en el sentido del art. 42 del Código de Comercio) pueda tener en el extranjero. Por otra parte, y en cuanto a la localización de los inmuebles de que sea titular la entidad no residente instrumental, la ausencia de referencia expresa en la LIS determina que resulte indiferente que su localización se sitúe en territorio español, en el territorio correspondiente al país de la entidad no residente titular de los inmuebles, o en un tercer país. b) Rentas del capital mobiliario. Las rentas derivadas de la participación en fondos propios de cualquier entidad y cesión a terceros de capitales propios, en los términos previstos en la

12 LIRPF. Se entiende por tales las rentas del capital mobiliario en los términos previstos en los apartados 1 (Rendimientos obtenidos por la participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidad) y 2 (Rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios) del art. 23 de la Ley del IRPF, esto es, los dividendos y asimilados y las rentas derivadas de los diferentes activos financieros. En consecuencia, deben entenderse excluidas de la remisión las rentas del art. 23 de la LIRPF contempladas en los apartados 3 (Rendimientos dinerarios o en especie derivados de operaciones de capitalización y de contratos de seguro de vida o invalidez, excepto cuando con arreglo a lo previsto en el art a) de la LIRPF deban tributar como rendimientos del trabajo) y 4 (Otros rendimientos del capital mobiliario). Por otra parte, la LIS establece, a modo de delimitación negativa del alcance de la TFI en las rentas del capital mobiliario, cuatro supuestos de renta positiva derivada de activos financieros exceptuada. En concreto, no se entienden incluidas en este apartado las rentas positivas que procedan de los siguientes activos financieros: - los tenidos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias originadas por el ejercicio de actividades empresariales, - los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades empresariales, - los tenidos a causa del ejercicio de actividades de intermediación en mercados oficiales de valores, y - los poseidos por entidades de crédito y aseguradoras como consecuencia del ejercicio de sus actividades empresariales, sin perjuicio de lo establecido en la letra c) siguiente en relación a las rentas derivadas de operaciones realizadas con entidades residentes en España que estén vinculadas con la entidad no residente. Así pues, en los casos anteriores para poder depurar las rentas imputables,

13 y dado que entre ellas se pueden encontrar rentas derivadas del ejercicio de una actividad empresarial, es necesario excluir de su ámbito las rentas empresariales. Por otra parte, no se consideran rendimientos del capital mobiliario, sino rendimientos de actividades crediticias o financieras, a que se refiere la letra c) del apartado siguiente, los intereses de préstamos entre sociedades pertenecientes a un grupo de sociedades (en el sentido del art. 42 del Código de Comercio), siempre que los ingresos del cesionario procedan, al menos en un 85%, del ejercicio de actividades empresariales. Por tanto, la calificación de esta renta positiva como renta de carácter empresarial queda condicionada al cumplimiento de dos requisitos: i) que el cedente y el cesionario pertenezcan a un grupo de sociedades en el sentido del art. 42 del Código de Comercio, y, ii) que los ingresos del cesionario procedan, al menos en el 85%, del ejercicio de actividades empresariales. De acuerdo con este planteamiento, por tanto, las rentas positivas generadas deberán ser objeto de imputación en la medida en que los intereses obtenidos por la entidad no residente procedan de una entidad residente, no debiéndose, por el contrario, establecer la imputación de los intereses cuando la prestataria sea una entidad no residente. c) Actividades empresariales que generen gastos deducibles en España. Además de las rentas positivas de carácter pasivo, el régimen de la TFI se extiende a determinadas rentas positivas derivadas de la realización de actividades empresariales por parte de entidades no residentes, que originan gastos deducibles en sociedades residentes en España. En concreto, se establece la inclusión, en la base imponible de las entidades residentes, de las rentas derivadas de la realización de actividades crediticias, financieras, aseguradoras y de prestación de servicios, excepto las directamente relacionadas con actividades de exportación, siempre y cuando: - las operaciones se realicen, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en territorio español y vinculadas según el art. 16 de la LIS, y

14 - las operaciones determinen gastos fiscalmente deducibles en dichas personas o entidades residentes en territorio español. Esta es la única fuente de rentas empresariales que es objeto de la TFI. El objetivo de la norma es proteger la base imponible española de su posible extracción al extranjero, vía operaciones de tipo circular (consigo mismo), que impliquen el gravamen de la renta en países de régimen fiscal privilegiado al tiempo que su cómputo como gasto fiscal deducible en España reduciendo la base imponible de las personas o entidades residentes en territorio español y vinculadas. En este caso se trata, en definitiva, de evitar que las entidades españolas pertenencientes a grupos empresariales con proyección internacional puedan reducir su tributación, vía minoración de su base imponible, a través de la facturación por servicios realizada desde entidades vinculadas situadas en países o territorios caracterizados por la existencia de una tributación privilegiada. Los requisitos para que las rentas de estas actividades empresariales se incluyan en la base imponible son, pues, los siguientes: - Que las rentas se deriven de la realización de determinadas actividades de naturaleza empresarial tales como actividades crediticias, financieras, aseguradoras y de prestación de servicios, excepto los directamente relacionados con actividades de exportación entre entidades residentes y no residentes, - Que las operaciones determinen gastos fiscalmente deducibles en las entidades residentes. En esta línea, a su vez, se dispone en la LIS (art ) que no se incluirán en la base imponible de la sociedad residente las rentas procedentes de algunas de las fuentes de renta determinantes de la sujeción al régimen de la TFI, obtenidas por las sociedades participadas, en la medida en que se correspondan con gastos no deducibles de las entidades residentes, y - Que las rentas procedan de operaciones realizadas, directa e indirectamente, con personas o entidades vinculadas residentes en España a precios normales de mercado, ya que son de aplicación las reglas de valoración entre partes vinculadas (art.16, LIS). Quedan, por

15 tanto, fuera del alcance del régimen de la TFI tanto las operaciones realizadas con entidades que no tengan la condición de vinculadas como con aquéllas otras entidades que siendo vinculadas, no obstante, sean no residentes en territorio español. Por otra parte, y en cuanto a la realización de forma indirecta de actividades entre la entidad no residente y las entidades vinculadas residentes el criterio de la DGT (CnV, ) señala que: "La realización de actividades de forma indirecta entre la entidad no residente y las entidades residentes vinculadas se dará en todos aquellos supuestos en que junto con las entidades no residentes vinculadas concurren terceras entidades, sin que sea condición ser residentes en territorio español ni estar vinculada a ninguna de las entidades, que realizan directamente la actividad que va a determinar gastos fiscalmente deducibles en la entidad residente, de tal forma que las operaciones directas realizadas por estas terceras entidades con la entidad residente tienen su causa en las relaciones que a su vez mantienen con la entidad no residente vinculada. Se trata de una cuestión de hecho que exigirá en cada caso concreto el examen de las relaciones y pactos existentes entre las entidades afectadas. No puede entenderse, por tanto, de una manera general que se realizan actividades de forma indirecta siempre que una entidad no residente realice cualquier tipo de operación con otra entidad que desarrolla actividades que determinan gastos fiscalmente deducibles en una entidad residente en territorio español vinculada a la primera. En particular, no puede considerarse que se desarrolle de forma indirecta una actividad crediticia cuando un banco extranjero controlado por una entidad financiera residente en territorio español presta fondos en el mercado interbancario organizado en su país de residencia y la entidad prestataria a su vez presta fondos a la entidad residente que controla el banco extranjero, si no median otros pactos o circustancias que determinen la existencia de una relación entre las dos operaciones financieras"

16 A su vez, de esta disposición se derivan dos excepciones a la aplicación del régimen de la TFI a tales rentas, aún cuando se cumplan los requisitos anteriores. Se trata, en particular, de los dos supuestos siguientes: - Que las actividades consideradas estén directamente relacionadas con actividades de exportación. Con el objetivo de no perjudicar el desarrollo de estructuras internacionales que puedan favorecer el desarrollo de las exportaciones españolas, se ha optado por excluir de la aplicación del régimen de la TFI a las rentas positivas derivadas de la prestación de servicios a terceras personas no vinculadas, residentes o no residentes, incluidas las personas o entidades vinculadas cuando el servicio esté directamente relacionado con actividades de exportación, y - Que los rendimientos de esta naturaleza constituyan una pequeña parte del total de las operaciones realizadas por la entidad no residente con terceros. En concreto, no se incluirá renta positiva si más del 50% de los ingresos obtenidos por la entidad no residente como consecuencia de estas actividades (crediticias, financieras, aseguradoras y de prestación de servicios, excepto los directamente relacionados con actividades de exportación) proceden de operaciones efectuadas con personas o entidades no vinculadas en los términos del art. 16 de la LIS. En dicho caso, aun cuando se hayan realizado las operaciones tipificadas en la presente letra c) con personas o entidas vinculadas residentes determinantes de gastos deducibles para estas últimas, no existirá la obligación de imputar las rentas derivadas de las mismas en la medida en que la mayor parte de los ingresos obtenidos por la entidad no residente por la realización de actividades tipificadas procedan de operaciones realizadas con terceros, sean o no residentes en territorio español. En este caso se entiende, por tanto, que la entidad no residente realiza una actividad empresarial y, en consecuencia, no se imputarán en España las rentas de las actividades realizadas con entidades vinculadas en España que hayan determinado gasto deducible en España al

17 entender que se realizan sin ánimo de extracción de bases imponibles españolas. d) Renta derivada de alteraciones patrimoniales. La renta positiva derivada de la transmisión de los bienes y derechos relativos al capital inmobiliario y mobiliario referidos en los apatados anteriores a) y b) que genere rentas. En cualquier caso, la renta derivada de la transmisión del bien o derecho deberá ser incluida en la base imponible de la sociedad residente en la medida en que se trate de bienes o derechos que generen rentas también susceptibles de inclusión en la base imponible de la residente. Quedarían excluidas de la aplicación de este régimen, por ejemplo, las plusvalías derivadas de la transmisión de inmuebles o de activos financieros afectos a actividades empresariales así como las derivadas de la transmisión de participaciones significativas de carácter empresarial. En cuanto a la posibilidad de compensar este tipo de rentas entre sí o con las de otra naturaleza, siguiendo el propio criterio de la DGT (CnV, ) se establece: i) la posibilidad de compensar rentas positivas y negativas procedentes de distintas fuentes de renta, y en particular de poder compensar los incrementos y disminuciones de patrimonio dentro de la misma entidad no residente, limitando la inclusión en la base imponible de la entidad residente a la renta positiva derivada del conjunto de las transmisiones que durante el ejercicio hayan generado incrementos y disminuciones de patrimonio, y ii) la imposibilidad de compensar rentas positivas y negativas procedentes de distintas fuentes de renta, y en particular, de poder compensar el saldo de las rentas derivadas de los incrementos y disminuciones de patrimonio con otras rentas positivas o negativas a imputar de la propia entidad que las obtiene. Por otra parte, y respecto a las cuatro fuentes de renta que se acaban de señalar, se establece que no se incluyan tales rentas cuando se correspondan con gastos no deducibles de entidades residentes en territorio español. Asimismo, una misma renta obtenida por una entidad no residente sólo puede imputarse una sola

18 vez, aunque se manifieste posteriormente en otra entidad como una renta distinta Exclusión de rentas. La LIS contempla dos supuestos de exclusión del régimen de TFI de las mencionadas rentas pasivas procedentes del capital mobiliario, inmobiliario o de su transmisión. El primero, se refiere al supuesto de obtención de tales rentas por una sociedad instrumental no residente (holding en el extranjero), en la medida en que tales rentas se deriven o procedan de participaciones significativas en el capital de otras entidades (residentes en España o en el extranjero) caracterizadas por realizar básicamente actividades empresariales. El segundo caso, se fundamenta en que el importe de las mencionadas rentas pasivas sea inferior al 15% de la renta o, alternativamente, al 4% de los ingresos totales de la sociedad instrumental residente en el extranjero. A. Exclusión de rentas obtenidas por una holding. En la LIS (art ) se recoge una exclusión relativa a la cartera de control. En concreto, se establece la no inclusión en la base imponible de la sociedad residente de las rentas procedentes del capital mobiliario e inmobiliario, así como las posibles plusvalías devengadas por los elementos generadores de los citados rendimientos obtenidos por la sociedad no residente (sociedad holding o controladora), controlada a su vez por sociedades o grupos residentes, ya que, como veremos a continuación, se consideran rentas empresariales cuando proceden de filiales que realizan actividades empresariales. Es importante señalar que la exclusión no se aplica a las rentas tipificadas, por su procedencia, de actividades crediticias, financieras, aseguradoras y de prestación de servicios, por lo que si la entidad no residente obtuviera alguna de estas rentas de entidades residentes vinculadas para las que constituyen gastos deducibles, serán susceptibles de inclusión aunque tenga una participación superior al 5% y la entidad residente participada realice exclusivamente actividades empresariales.

19 Los requisitos que deben concurrir para la no imputación a la entidad residente de las rentas positivas obtenidas por la sociedad no residente controladora son los siguientes: a) Que los ingresos de las entidades participadas, directa o indirectamente, por la entidad no residente en España (tenedora de los valores o holding controladora) deben proceder, al menos en el 85%, del ejercicio de actividades empresariales. A los efectos de este apartado se entienden procedentes del ejercicio de actividades empresariales, las rentas citadas que tuvieron su origen en entidades que cumplan el requisito de ingresos reseñado y estén participadas, directa o indirectamente, en más del 5% por la entidad no residente. Esto significa que si entre la sociedad controladora no residente y la entidad no residente participada que obtiene al menos el 85% de sus ingresos en actividades empresariales existiese una cadena de sociedades interpuestas (sucontroladoras) de manera que la renta se canalizase hacia la controladora principal pasando por las interpuestas, las rentas de la controladora procedentes de las interpuestas deberían considerarse exentas de la inclusión porque su origen es una actividad empresarial. Así pues, se entiende que las rentas de la controladora procedentes de las sociedades interpuestas situadas entre la controladora y la sociedad con actividad empresarial están excluídas de la imputación si la sociedad controladora principal gestiona y participa, directa o indirectamente, en más del 85% en todas las entidades de la cadena, no siendo necesario el cumplimiento de los requisitos en la sociedades intermedias. b) Que la sociedad holding controladora (y participada, a su vez, por la sociedad residente) dirija y gestione las participaciones mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales para la realización de actividades, esto es, que no sea una mera sociedad "vacia". Este requisito es matizado por la DGT (CnV, ), estableciendo que: "Los medios materiales y humanos requeridos tienen que

20 ser los adecuados para efectuar la dirección y gestión de las entidades participadas, es decir, para tomar las decisiones necesarias en orden a la correcta administración de las participaciones. No exige la norma que la entidad no residente tenga que dirigir y gestionar las actividades empresariales, ni realizar ningún otro tipo de actividades empresariales en relación con las participaciones. A los efectos de este requisito, puede entenderse que la entidad no residente cuenta con los medios materiales y personales para dirigir las participaciones cuando exista un consejo de administración o un administrador cuya actividad se refiera, total o parcialmente, a la dirección o gestión de la participación". En cualquier caso, esta exclusión del régimen de la TFI no afecta al supuesto específico de renta positiva procedente de actividades crediticias, financieras, aseguradoras y de prestación de servicios que determinen gastos fiscalmente deducibles en entidades residentes vinculadas. B. Exclusión de rentas en función de la renta total de la entidad no residente. Con el fin de evitar problemas derivados de la difícil caracterización de las rentas empresariales, el legislador ha optado, para no entorpecer las actividades empresariales en el extranjero, por incorporar una exclusión cautelar adicional. En concreto, en el caso de que una entidad no residente obtenga rentas pasivas en la forma de alquileres, dividendos, intereses y plusvalías netas (excluidas, por tanto, las contempladas en la letra c) del apartado dos del art. 121 de la LIS) con carácter accesorio al desarrollo de actividades empresariales, se establece la no inclusión en la base imponible de la sociedad residente de las mencionadas rentas pasivas cuando la suma de los importes de las mismas sea inferior al 15% de la renta total o al 4% de los ingresos totales de la entidad no residente. Los mencionados criterios de exclusión de la TFI son alternativos, esto es, basta con cumplir uno de ellos para que opere la exclusión de todas las rentas

21 pasivas. En ningún caso las rentas positivas previstas en la letra c) (rentas procedentes de operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas residentes en territorio español que determinen gastos fiscalmente deducibles en dichas personas o entidades) podrán beneficiarse de la aplicación de estos límites para quedar excluidas de la obligación de inclusión. En cuanto al primer criterio de comparación, será preciso calcular tanto el importe de las rentas pasivas positivas susceptibles de inclusión como el importe de la renta total de la entidad no residente con arreglo a criterios y principios establecidos en la normativa del IS español para la determinación de la base imponible; es decir, a nivel de base imponible española (la base imponible total y la parte de ésta correspondiente a las rentas pasivas). En el segundo criterio, la comparación, entre las rentas positivas susceptibles de inclusión y los ingresos totales de la entidad no residente, es menos compleja de efectuar, dado que los ingresos totales son fácilmente deducibles de la contabilidad. En cualquier caso, sólo cuando las rentas pasivas excedan simultáneamente de ambos umbrales se producirá la inclusión de la totalidad de las rentas pasivas en la base imponible española. La comparación anterior se establece también en relación al grupo de sociedades en el que, en su caso, pueda estar incluida la entidad no residente. Así, en el caso de un grupo de sociedades no residentes pertenecientes a una sociedad o grupo residente, se permite que tales porcentajes límites del 4% y del 15% se calculen sobre los ingresos totales del grupo o sobre la renta total del grupo en el extranjero, definido en los términos del artículo 42 del Código de Comercio. Se trata con ello de no perjudicar las actividades empresariales en el exterior de los grupos españoles y evitar canalizaciones, por motivos fiscales, de rentas pasivas desde sociedades que incumpliesen estos límites hacia otras del grupo no residente con el fin de permanecer en el umbral de no imputación. En concreto, y según criterio de la DGT (CnV, ): "Estos límites pueden referirse a la renta o a los ingresos obtenidos por el conjunto de las entidades no residentes en territorio español pertenecientes a un grupo de sociedades en el sentido del art. 42 del Código de Comercio".

22 Asimismo, y a los efectos de la determinación del límite a la aplicación de la norma, se excluye expresamente del concepto de entidad no residente a los establecimientos permanentes de entidades españolas situados en el extranjero, señalando al respecto la DGT (CnV, ): "que los ingresos y rentas de los propios establecimientos permanentes en el exterior no pueden computarse en el cálculo de dichos límites en la medida en que a efectos del Impuesto sobre Sociedades no tiene la consideración de entidades no residentes de acuerdo con lo establecido en el art. 8 de la LIS". Además de lo anterior, existe un límite conjunto en relación a las rentas positivas a incluir en la base imponible de la entidad española, estableciéndose en la LIS que en ningún caso se incluirá una cantidad superior a la renta total de la entidad no residente. Por tanto, sólo cuando la renta total de la entidad no residente sea superior a la suma de las rentas positivas susceptibles de inclusión deberán imputarse la totalidad de tales rentas. Se pretende con ello evitar la tributación en España de unas rentas superiores al beneficio total de la entidad no residente, lo cual podría suceder si dicha entidad incurriera en pérdidas como consecuencia de la realización de actividades empresariales. Existe, pues, dentro de la propia entidad no residente la posibilidad de compensar las pérdidas derivadas de la realización de actividades empresariales con los beneficios obtenidos de rentas pasivas Régimen de inclusión en la base imponible española. Una vez cumplidos los requisitos de inclusión establecidos en la normativa del IS, las entidades residentes en España deberán proceder a la imputación de las rentas pasivas positivas, señaladas anteriormente, en sus correspondientes bases imponibles. La imputación se realiza, en aplicación de la LIS (art ), según la participación directa o indirecta a través de otras entidades no residentes, siempre y cuando se cumpla el requisito de control. En este último caso el importe de la renta positiva será el correspondiente a la participación indirecta. A. Sujetos pasivos residentes en España obligados a incluir la renta.

23 La obligación de incluir en su base imponible las rentas pasivas positivas de entidades instrumentales residentes en el extranjero afecta a las entidades residentes en España que participen en la entidad no residente, bien directamente o bien indirectamente a través de otra o de otras entidades que tampoco sean residentes en territorio español. Por tanto, la entidad residente obligada a la inclusión tiene que participar directa o indirectamente en la entidad no residente, pero el caso de la participación indirecta sólo puede verificarse a través de otras entidades no residentes. A su vez, cuando la participación en la sociedad extranjera se realice a través de una cadena de sociedades españolas, la obligación de inclusión compete a la sociedad española que, dentro del grupo de sociedades español, esté más próxima a la entidad no residente, siempre que se cumpla el requisito de control. B. Cuantificación de la renta positiva a incluir. El importe de la renta positiva a incorporar por cada sujeto pasivo obligado a ello en la base imponible se calculará de acuerdo con los principios y criterios establecidos con carácter general en la Ley del IS y en las restantes disposiciones relativas a este impuesto para la determinación de la base imponible. Esto significa que si el resultado contable de la entidad no residente no responde a los principios y criterios contenidos en el Código de Comercio y en el Plan General Contable se deberá corregir para adaptarlo a los mismos e igualmente también procederá ajustarlo fiscalmente teniendo presente la normativa del IS español para determinar la base imponible. Para la determinación de la renta a imputar será aplicable, en consecuencia, la fórmula de la compensación de pérdidas prevista en el IS español, si bien debiendo limitarse la posibilidad de tal compensación a las pérdidas vinculas a las fuentes de renta tipificadas objeto de imputación. Por otra parte, se establece que para determinar la renta a incluir se utilizará el tipo de cambio vigente al cierre del ejercicio social de la entidad instrumental residente en el extranjero. Dicho importe de la renta pasiva positiva a incluir se imputará en proporción a la participación en los resultados y, en su defecto, en proporción a la participación

24 en el capital, los fondos propios o los derechos de voto en la entidad no residente. Así pues, el criterio principal de imputación es la participación en resultados y, si no constase este criterio de forma fehaciente, se utilizarían los restantes criterios (participación en el capital, fondos propios o derechos de voto) de forma subsidiaria. La utilización de la participación en resultados como criterio principal parece lógica si tenemos en cuenta que lo que interesa, a efectos de la soberanía fiscal española, son los beneficios de la entidad no residente que pueden atribuirse al sujeto pasivo español. Además, existen entidades en otros países, como los trusts y las fundaciones, en las que el beneficiario de las rentas no tiene participación en el capital, pero sí tiene derecho a la participación en los resultados de la entidad. En cualquier caso, no son compensables entre sí las rentas positivas y negativas de las distintas fuentes de rentas pasivas. Por tanto, una vez determinado el importe correspondiente a cada fuente de renta susceptible de inclusión, sólo podrá efectuarse la inclusión en la base imponible de la sociedad residente la renta positiva procedente de cada una de las fuentes de renta tipificadas, no admitiéndose la compensación entre rentas positivas y negativas procedentes de las distintas fuentes de rentas tipificadas. Por su parte, si resultan compensables las rentas positivas con las negativas dentro de cada fuente de renta. Conviene recordar en este punto que el importe de las rentas positivas a incluir no podrá ser superior a la renta total de la entidad no residente, evitándose con ello que la cuantía de las rentas sometidas a tributación pueda superar al beneficio total (renta total) de la entidad residente en el extranjero, lo cual podría ocurrir si la entidad no residente obtuviera pérdidas derivadas de otras fuentes distintas de las señaladas a efectos de la imputación, como, por ejemplo, derivadas del desarrollo de actividades empresariales. Asimismo, no se incluyen en la base imponible española las rentas pasivas positivas provenientes de las cuatro fuentes señaladas, en la medida que se correspondan con gastos fiscalmente no deducibles de entidades residentes en España, evitándose de esta forma la doble imposición de las mismas en España (p.e., gastos no deducibles por servicios correspondientes a operaciones realizadas

25 directa o indirectamente con paraísos fiscales, salvo prueba de que aquéllas fueron efectivamente realizadas). Se trata en este caso de evitar la doble imposición que se produciría por la no deducibilidad de un gasto en una entidad residente y la inclusión de la renta correspondiente a dicho gasto obtenida por la sociedad no residente en la base imponible de la entidad residente. En cuanto a los dividendos o participaciones en beneficios distribuidos por las sociedades participadas no residentes, se establece la no integración de los mismos en la base imponible de la entidad residente en la medida en que procedan de la renta positiva que, por aplicación del régimen de la TFI, haya sido incluida en dicha base imponible, extendiéndose dicho tratamiento a los dividendos a cuenta. Respecto a estos últimos, cabe añadir que, si su percepción se realiza con anterioridad a la inclusión en la base imponible de la residente de las rentas de las que proceden, no deberá incluirse en la mencionada base imponible aquélla parte del dividendo a cuenta correspondiente a la renta que previsiblemente sea objeto de imputación en un ejercicio posterior. El objetivo de esta norma es eliminar la doble imposición que se produciría si estuviesen gravados en el IS, por una parte, los dividendos o repartos de beneficios abonados por la entidad no residente participada y, por otro, las mismas rentas pasivas como consecuencia de su imputación en la base imponible de la residente por aplicación del régimen de la TFI. Por su parte, cuando los dividendos (o participaciones en beneficios) correspondan a rentas positivas no imputadas, se integrarán en la base imponible de la entidad residente en territorio español. En consecuencia, en aquellos casos en que la entidad no residente haya obtenido rentas que hayan sido objeto de inclusión y rentas que no hayan sido objeto de inclusión en la base imponible de la entidad residente, será necesario determinar a que clase de renta corresponden los dividendos distribuidos o la parte de los mismos que se corresponda con rentas incluidas en la base imponible de la entidad residente. Si los dividendos o participaciones en beneficios son consecuencia de una distribución de reservas, habrá que determinar a que ejercicio corresponden los