LA SUPREMACÍA DEL TESTAMENTO PÚBLICO ABIERTO

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1 LA SUPREMACÍA DEL TESTAMENTO PÚBLICO ABIERTO CELSO DE J. POLA CASTILLO* SUMARIO: Generalidades de la sucesión. Sucesión testamentaria. El Testamento. Tipos de testamento. Supremacía del Testamento Público Abierto. Conclusiones. Bibliografia consultada. Con motivo de la campaña de difusión denominada "Septiembre-, mes del testamento", que tiene por objeto inculcar en la población mexicana la cultura de testar a través del uso del Testamento Público Abierto, considero importante replantearnos la coexistencia de otros tipos de testamentos, que lejos de brindar seguridad jurídica, pueden ser fuente de futuros problemas. GENERALIDADES DE LA SUCESIÓN Si bien son de todos sabidos los principios de Derecho Sucesorio, no sobra recordar de manera general algunas cuestiones que ayudarán a sustentar la tesis principal de este trabajo. Toda vez que el hombre por ser persona cuenta con uno de los atributos de la personalidad que es el patrimonio, entendiendo por éste el conjunto de derechos y obligaciones apreciables en dinero, 1 y el Derecho no puede estar ajeno al fenómeno de la muerte, surge el Derecho sucesorio como la ciencia encargada de regular las relaciones jurídicas patrimoniales cuando la persona muere. No todos los derechos y obligaciones que forman el patrimonio de una persona se extinguen por la muerte de su titular. Se diferencian en esto los derechos patrimoniales de los personalísimos, que al tener como fuente una relación de parentesco, confianza o representar un cargo, tienen razón de existir mientras su titular vive, como son los derechos que surgen del contrato de comodato Notario Público Número 244 del D.F. 1 DE IBARROLA, Antonio, Cosas y Sucesiones, Porrúa, México, 1986, p

2 90 CELSO DE J. POLA CASTILLO (Art del Código Civil para el Distrito Federal, que en lo sucesivo mencionaré como CC). Se diferencian también de los derechos reales de usufructo, uso, y habitación; de los de familia; los derivados de la patria potestad (Art. 411 y demás del CC), de los de alimentos (Arts. 301 y 302 del ce), y de los de carácter público, tales como votar y ser votado, los cuales desaparecen con la persona del titular u obligado. Lo que esencialmente caracteriza a los derechos y obligaciones patrimoniales es la posibilidad de sobrevivir a un sujeto en otro. El patrimonio, podríamos decir, es inmortal, ya que al desaparecer su antiguo titular perdura en su familia, descendientes, ascendientes o colaterales, e incluso, si no hubiese ninguno de éstos, en la Beneficencia Pública, ya que no puede quedar un patrimonio sin titular. SUCESIÓN TESTAMENTARIA La sucesión testamentaria tiene como base o pilar "la libertad de testar", que se puede considerar como un derecho esencial del ser humano que desgraciadamente depende del sistema jurídico que regule la propiedad, reconociendo o no la propiedad privada. Por otro lado, también existen sistemas intermedios que imponen como obligación establecer algunos herederos forzosos siendo éstos los hijos, padres o cónyuges, conocido este sistema como LEGÍTIMA, figura operante principalmente en España y que en nuestro país estuvo vigente al amparo del Código Civil de En México, el sistema de la libertad de testar fue implantado por el Código Civil de 1884 y que mantiene nuestro Código Civil vigente. La única limitación a dicha libertad consiste en dejar alimentos a las personas que menciona el artículo 1368 del CC, y que en resumen podemos nombrar como los parientes más cercanos del testador, descendientes, cónyuge, o ascendientes. También existe otra limitación, en opinión del Lic. Juan Manuel Asprón Pelayo que comenta en su libro de Sucesiones, y es que en el caso del hijo póstumo (Art del CC) se le deberá reconocer como un "heredero forzoso". Con esto la ley busca proteger a la familia en cuanto una mínima seguridad económica después de la muerte del que la sostiene. EL TESTAMENTO Esta libertad de testar a la que me he referido se materializa en la elaboración o el otorgamiento del Testamento, entendiendo por éste en términos del artículo 1295 del Código Civil para el Distrito Federal "El acto personalísimo,

3 La supremacía del Testamento Público Abierto 91 revocable y libre por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para después de su muerte". Del mencionado precepto podemos derivar las características del testamento: Es un acto jurídico pues es una manifestación exterior de voluntad que se hace con el fin de crear, trasmitir, modificar o extinguir una obligación o un derecho y que produce el efecto deseado por su autor porque el derecho sanciona esa voluntad. 2 Es unilateral toda vez que para su eficacia depende de una sola voluntad (art del CC). Es personalísimo porque el testador es la única persona que puede otorgar su testamento y porque no pueden testar en un mismo acto dos o más personas ya en provecho recíproco, ya a favor de un tercero. Es revocable ya que la voluntad del testador que lo crea es la misma que lo deja sin efecto al realizar otro. Es un acto libre debido a que nadie puede forzar al testador a expresar algo contrario a su voluntad. Es un acto formal toda vez que dicha manifestación de voluntad tiene que ser expresada de la manera establecida por la ley, y si no es así, el acto no produce sus efectos de manera eficaz. En algunos casos esta formalidad es elevada al rango de elemento de existencia del acto jurídico, por lo que se considera también solemne. El testamento debe de ser realizado por una persona capaz, que en términos del artículo 1305 del ce, son todas aquellas personas a las que la ley no prohíbe el ejercicio de ese derecho. Están incapacitados para testar los menores de 16 años y aquéllos que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio (art del CC). TIPOS DE TESTAMENTO Siendo que el testamento es el acto por medio del cual el testador puede disponer de su patrimonio y es de interés público que dichas transmisiones mortis causa se den con seguridad jurídica, el legislador reguló diferentes formas de testar para que desde su punto de vista fuera mayor el número de personas que hicieran testamento y así evitar la apertura de la sucesión legítima, existiendo así los testamentos ordinarios y los especiales. Estos últimos en términos del artículo del ce son: 2 Idem, p. 14.

4 92 CELSO DE J. POLA CASTILLO -Privado -Militar -Marítimo - Hecho en país extranjero La sola enumeración de las diversas denominaciones de estos tipos de testamentos muestran que éstos se hacen tomando en cuenta determinadas circunstancias relativas a la persona del testador o al lugar en que se encuentran, y por lo mismo la eficacia de éstos queda condicionada, lo que hace que no sean del todo perfecto ni brinden tanta seguridad jurídica como lo hace el testamento público abierto. En el caso del Testamento Privado, el presupuesto necesario para su otorgamiento consiste en que el testador se encuentre en inminente peligro de muerte, y sólo surtirá efectos si el testador fallece de la enfermedad o en el peligro en que se hallaba dentro de un mes de desaparecida la causa que lo autorizó. Además, la necesidad de otorgarse ante cinco testigos lo hace poco más que imposible. Por otro lado, el Testamento Militar solamente se puede hacer por militar por militares o asimilados al Ejército "en el momento de entrar en acción de guerra o estando heridos en el campo de batalla", situaciones extremas que se podrían evitar con el simple otorgamiento del Testamento Público Abierto previo a cumplimiento de sus deberes. Y qué decir del Testamento Marítimo, que sólo producirá efectos legales falleciendo el testador en el mar o dentro de un mes contando desde su embarque en algún lugar donde conforme a la Ley mexicana o al extranjero haya podido ratificar u otorgar de nuevo su última disposición. Por todo lo anterior y ya que el Testamento hecho en País Extranjero que se otorga ante Cónsules mexicanos haciendo las veces de notarios, es un Testamento Público Abierto, considero que todas esas figuras testamentarias hoy por hoy no tiene razón de ser y no brindan seguridad jurídica. Por el contrario, son fuentes de mayores problemas al no lograr que la voluntad del testador plasmada en ellos sea cabalmente cumplida, y se tenga que abrir la sucesión legítima. Cabe señalar que la tramitación sucesoria que tiene como base alguno de los mencionados testamentos es más tardada y costosa que la que se lleva con base en un Testamento Público Abierto Por lo que respecta a los ordinarios, en términos del Artículo 1500 del ce son: - Público Abierto - Público Cerrado - Público simplificado -Ológrafo

5 La supremacía del Testamento Público Abierto 93 Coincido con el Notario y maestro José Higinio Núñez y Bandera quien en su libro Cómo Hacer su testamento y no morir en el intento nos muestra que dichos testamentos ordinarios pueden ser reconocidos como "el bueno, el malo y el feo" y calificaré al Testamento Público Simplificado como "el demagógico" con lo que sustentaré mi tesis de la supremacía del Testamento Público Abierto respecto de los otros. Por lo que respecta al Testamento Público Cerrado es perfectamente llamado "el malo" porque el testador debe guardar en un sobre su última voluntad y éste conservarse hasta la muerte del testador sin ser abierto, sin borraduras ni raspaduras o enmiendas, por lo que es muy fácil que quede sin efecto como lo marca el Artículo 1548 del CC, pues es muy sencillo que suceda cualquiera de estos percances. Por otro lado, quedan inhabilitados para realizar este testamento las personas que no saben o no pueden leer, y además existe la necesidad de contar con tres testigos como regla y cinco como excepción en el caso del sordomudo. Todo esto hace de este tipo de testamento un testamento digno de ser desaparecido. En cuanto al Testamento Ológrafo, también queda limitado su otorgamiento a las personas que saben escribir, y no produce efecto alguno si no está depositado en el Archivo General de Notarias en la forma en que dispone la Ley. Dicho depósito debe ser siempre de manera personal, y como bien dice el Notario Núñez y Bandera, "es frecuente encontrar que estos testamentos carentes de asesoría profesional contengan cláusulas nulas o disposiciones ilegales o por lo menos inaplicables, y en otras ocasiones queden incompletos y sujetos a interpretaciones diversas". 3 Todo esto hace que nos tengamos que replantear si vale la pena la existencia de este tipo de testamento. Por lo que toca al Testamento Público Simplificado, creado en 1994 para apoyar los programas de regularización de la vivienda, y con el fin de evitar el fenómeno social consistente en que un gran número de la población de nuestro país muera sin hacer una disposición testamentaria, "solamente" le critico lo siguiente: - Comprende un solo inmueble y no la universalidad del patrimonio. - Sólo se instituyen legatarios. - Regula la intervención de un "representante especial" que sólo representa al legatario incapaz en la firma de la escritura que formaliza el legado. Este representante no garantiza su manejo, no realiza ningún inventario, no tiene facultades para intervenir en juicio o defender al legatario o a la sucesión. - Atenta la libertad de testar y a la característica de personalísimo que tiene el 3 NúÑEZ Y BANDERA, José Higinio; Cómo hacer su testamento y no morir en el intento; ed. Aguilar, México, 2005, p. 42

6 94 CELSO DE J. POLA CASTILLO testamento al permitir que en un mismo acto puedan testar el testador y su cónyuge. - Sólo recoge el supuesto de que existan acreedores alimentarios y se olvida de otro tipo de acreedores. - Tiende a crear sucesiones aisladas. Por lo anterior, dicho testamento no fue más que una medida demagógica y populista de nuestro entonces presidente Carlos Salinas de Gortari. Al igual que los otros tipos de testamento previamente mencionados, propongo que debería de desaparecer. SUPREMACÍA DEL TESTAMENTO PÚBLICO ABIERTO Ahora bien, siendo que el Testamento Público Abierto, en términos de los Artículos 1511 y 1512 del ce es el que se otorga ante notario de conformidad con las disposiciones de la Ley, mediante el cual el testador le expresa de modo claro y terminante su voluntad, y el notario redacta por escrito las cláusulas de su testamento sujetando estrictamente a su voluntad y lee en voz alta para que éste manifieste su conformidad. Este tipo de testamento brinda una serie de ventajas que no se encuentra en los anteriores: - Comprende todo el patrimonio del testador. - Lo pueden otorgar quienes no saben leer o escribir. - En él se pueden instituir herederos, legatarios, tutores, albacea, curadores. - No sólo sirve para transmitir bienes y derechos, sino también para declarar o cumplir deberes después de la muerte. - Es perfecto porque su validez no depende de circunstancias ajenas al mismo, como en el caso de los otros. - En su elaboración interviene un perito en Derecho que es el Notario Público, quien brinda asesoría y da seguridad jurídica al testador. Por lo tanto, "tiene todas las garantías que al caso presta la competencia, probidad y la responsabilidad del Notario". 4 - "Tiene toda la fuerza probatoria de los documentos auténticos". 5 - La supresión de los testigos que solamente en casos excepcionales se requieren facilitan su otorgamiento. - Su bajo costo lo hace accesible a todas las personas, sin importar su nivel socioeconómico, y con programas como el de "Septiembre, Mes del Testa- 4 DE IBARROLA, Antonio, idem, p Jbidem.

7 La supremacía del Testamento Público Abierto 95 mento" que procuran acercar más a la población al sistema testamentario que desarrollan una conciencia y cultura del mismo, le da a este testamento la supremacía antes mencionada sobre los otros. Si bien se podría refutar que al suprimir el Testamento Privado se deja sin la facultad de testar a las personas mudas, porque aparentemente no pueden expresar de modo claro y terminante su voluntad al notario, y el Artículo 1489 señala que es nulo el testamento en que el testador no exprese cumplida y claramente su voluntad, sino sólo por señales o monosílabos en respuesta a las preguntas que se le hacen, considero que no sería del todo cierto, ya que la regulación del testamento público abierto no señala que forzosamente deba ser expresada de manera verbal dicha voluntad (testamento nuncupativo). Por lo que si el testador mudo expresa por escrito y/o de forma gráfica de manera clara y terminante su voluntad al notario, éste podría redactar el Testamento Público Abierto. CONCLUSIONES Si se logra que la población deje atrás mitos respecto del testamento Público Abierto, tales como: - La creencia de que la única razón para otorgar un testamento es tener la muerte cerca. - Que al hacer el testamento, el testador se morirá más rápidamente. - Que al realizar el testamento ya no se pueden disponer de los bienes. - Que al hacer el testamento ya no se pueden realizar cambios. - Que el testamento es de un alto costo, etcétera. Se tendrá un mejor concepto de dicha figura y se beneficiarán de las bondades del mismo. Si además, se siguen promoviendo programas y los notarios nos acercamos más a la gente para poder abatir el gran número de personas que mueren sin testar, se alcanzará un mayor bienestar social. Por lo anterior propongo la desaparición de todos los demás testamentos, en el entendido de que el Testamento Público abierto es el instrumento ideal para los fines del derecho sucesorio. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA ASPRÓN PELA YO, Juan Manuel, Sucesiones, Me Graw Hill, México, BORJA SORIANO, Manuel; Teoría General de las Obligaciones, Porrúa, México. Código Civil del Distrito Federal, Porrúa, México, 2006.

8 96 CELSO DE J. POLA CASTILLO DE IBARROLA, Antonio, Cosas y Sucesiones, Porrúa, México, NÚÑEZ Y BANDERA, José Higinio; Cómo hacer su testamento y no morir en el intento; ed. Aguilar, México, POLA CASTILLO, Celso de Jesús, Testamento Público Simplificado, análisis y crítica, Tesis de Licenciatura, Escuela Libre de Derecho, México, 1995.