2.8: Con escrito radicado el 19 de marzo de 2009, la sociedad objetó el requerimiento especial a que alude el numeral anterior.

Transcripción

1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA Subsección "A" Bogotá, D.C., diez y ocho (18) de agosto de dos mil once (2011) EXPEDIENTE No.: MAGISTRADA PONENTE: MARÍA MARCELA DEL SOCORRO CADAVID BRINGE DEMANDADO: U.E.A. DIAN ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO IVA sexto semestre de exención de servicios exportados GENERAL MEDICA DE COLOMBIA S.A. - GEMEDCO S.A., mediante apoderado judicial, impetra demanda de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo en contra los actos administrativos Liquidación Oficial de Revisión No de 3 de agosto de 2009 y la nulidad parcial de la Resolución No de 17 de agosto de 2010, la cual hace referencia a la decisión de determinar el impuesto sobre las ventas a cargo de la sociedad por el sexto bimestre de 2006 en $521' PRETENSIONES Las pretensiones que fundamentan la demanda se encuentran contenidas en el folio 2 del cuaderno principal, de la siguiente manera: PRIMERA: Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No de 3 de agosto de 2009 de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, y la nulidad parcial de la Resolución No de 17 de agosto de 2010, de la Dirección de Gestión Jurídica de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos del Nivel Central de la DIAN, en lo que respecta a la decisión de determinar el impuesto sobre las ventas a cargo de la sociedad por el sexto bimestre de 2006 en $51' ; y en su lugar, a título de restablecimiento del derecho, se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre las ventas, prestada por la compañía por dicho periodo. HECHOS Los hechos que fundamentan la demanda se encuentran contenidos en los folios 2 al 4 del cuaderno principal, la parte actora los narra así: 2.1: El 31 de enero de 2005, GENERAL MÉDICA DE COLOMBIA S.A. - GEMEDCO S.A. suscribió un contrato de representación internacional de ventas y servicios con la sociedad extranjera GE HEALTHCARE, con vigencia desde el 1o de enero de 2005 y hasta el 31 de diciembre de Copia del contrato obra en folios 51 a 99 de los antecedentes administrativos. 2.2: GE HEALTHCARE, es una división integrante de GENERAL ELECTRIC COMPANY, sociedad organizada según las leyes del Estado de Nueva York -Estados Unidos de Norte América, con domicilio principal en 7600 Corporate Center Drive, Suite 501, Miami, Florida 33126, Estados Unidos de América, según se afirma en la página 1 del contrato en mención, y este hecho no ha sido objeto de controversia. 2.3: En virtud del contrato descrito, GEMEDCO S.A. adquirió la calidad de representante no exclusivo de ventas y servicio de GE HEALTHCARE en Colombia, asumiendo las obligaciones de (i) asesorar a GE ALTHCARE en la promoción de los productos específicos en la cláusula 1.5. del contrato, y (ii) prestar a los clientes de GE HEALTHCARE los servicios de instalación, prueba y puesta en servicio de los productos, servicios técnicos de garantía, servicios técnicos de posgarantía, y desempeño de FM Cláusula 9 del contrato. Sentencia de 26 de enero de 2009, Consejero ponente (E): HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ Radicación

2 2.4: Acorde con la cláusula 10 del contrato, GE HEALTHCARE pagaría a GEMEDCO S.A. como contraprestación, una comisión sobre las ventas de productos y servicios, y también una compensación por los servicios técnicos prestados. 2.5: El 10 de enero de 2007, GEMEDCO S.A. presentó su declaración del impuesto sobre las ventas por el 6o bimestre del año Posteriormente, se modificó la declaración de corrección No radicada el 7 de diciembre del mismo año. 2.6: En la liquidación privada, GEMEDCO S.A. reportó la suma $1.848' como parte del total de ingresos brutos por operaciones no gravadas. Este valor corresponde a las compensaciones que la sociedad recibió de GEN HEALTHCARE en el período, por los servicios prestados en desarrollo del contrato de representación de ventas y servicios suscrito el 31 de enero de : El 16 de diciembre de 2008, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá emitió el Requerimiento Especial No , con el que se propuso modificar la declaración de corrección presentada el 7 de diciembre de 2007, por cuanto, según la entidad, los ingresos que la sociedad obtuvo de GE HEALTHCARE durante el 6o bimestre de 2006 a título de comisión por ventas, comisión por contrato de servicios y compensación por servicio técnico, están sujetos al IVA a la tarifa general del 16%. 2.8: Con escrito radicado el 19 de marzo de 2009, la sociedad objetó el requerimiento especial a que alude el numeral anterior. 2.9: El 3 de agosto de 2009, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió la Liquidación Oficial de Revisión No , con la que se efectúan las modificaciones propuestas en el requerimiento especial. 2.10: El 5 de octubre de 2009, la sociedad interpuso recurso de reconsideración. 2.11: La Dirección de Gestión Jurídica de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos profirió la Resolución No de 17 de agosto de 2010, con la que modificó la Liquidación Oficial de Revisión No de 3 de agosto de 2009, fijando en la suma de $521' el impuesto sobre las ventas a cargo de la compañía por el 6o bimestre de 2006, pues concluyó que en el presente asunto la sanción por inexactitud no es procedente La Resolución No de 17 de agosto de 2010, se notificó por edicto fijado el 1o de septiembre de 2010 y desfijado el 14 de septiembre siguiente. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Sobre el concepto de violación se discurre a folios 4 a 14 del cuaderno principal así: PRIMER CARGO: VIOLACIÓN DEL LITERAL E) DEL ARTÍCULO 481 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO, DEL ARTÍCULO 6o DEL DECRETO REGLAMENTARIO 2681 DE 1999 Y DE LA CIRCULAR EXTERNA NO. 039 DE 2000 EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. La exportación de servicios es una actividad exenta del impuesto sobre ventas. Acorde con las anteriores normas citadas, la exportación de servicios está exenta del impuesto sobre las ventas siempre que (i) el servicio sea prestado en el país, en desarrollo de un contrato escrito; (ii) se utilice exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia; (iii) el contribuyente esté inscrito en el Registro Nacional de Exportadores; y, (iv) se radique ante la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior una declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios que se efectúen para su registro. Durante el 6o bimestre de 2006, GEMEDCO S.A., en desarrollo del contrato de representación internacional de ventas y servicios suscrito el 31 de enero de 2005, prestó a GE HEALTHCARE ciertos

3 servicios que gozan de exención del impuesto sobre las ventas conforme al literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 33 de la Ley 633 de La DIAN, en los actos demandados, modificó la declaración privada para darle a las compensaciones en cuestión de tratamiento de ingresos brutos por operaciones gravadas, pues asumió que dichos servicios están sujetos al IVA a la tarifa general del 16%. En los folios 51 a 99 del expediente gubernativo reposa copia del contrato escrito celebrado entre GEMEDCO S.A. y GE HEALTHCARE, cuya validez no ha sido cuestionada por la Administración de Impuestos, en consecuencia, podemos afirmar que el servicio realiza en desarrollo de un contrato escrito. En lo que atañe a la prestación del servicio en el país, en la página 11 de la Resolución No de 17 de agosto de 2010, la DIAN reconoce el cumplimiento de éste requisitos. De esta manera, es claro que GEMEDCO S.A. prestó sus servicios a GE HEALTHCARE en el territorio nacional y en desarrollo de un contrato escrito. La parte contratante del servicio es GE HEALTHCARE, que conforme se indicó en el contrato, es una división integrante de GENERAL ELECTRIC COMPANY, sociedad organizada según las leyes del Estado de Nueva York - Estados Unidos de América, con oficinas en 7600 Corporate Center Drive, Suire 501, Miami, Florida GE HEALTHCARE no tiene residencia ni se encuentra domiciliada en Colombia, no desarrolla operaciones vinculadas con su objeto social en el país, ni tiene un establecimiento por medio del cual lo ejerza, y así se ha venido afirmando a lo largo de la vía gubernativa. Esta es una negación indefinida que de acuerdo con el artículo 117 del Código de Procedimiento Civil no requiere de prueba. En el proceso Administrativo no reposa prueba alguna que permita concluir indefectiblemente lo contrario, por consiguiente, se entiende acreditado el cumplimiento de este requisito. Ahora bien, para determinar si el servicio se utiliza exclusivamente en el exterior, consideramos pertinente traer a colación las sentencias que el Honorable Consejo de Estado ha proferido en casos similares y respecto de este tema. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 20 de marzo de 1998, proferida en el expediente No con ponencia del Dr. Germán Ayala Mantilla, declaró la nulidad parcial del Concepto No de 1996, en el que se sostenía que las actividades de intermediación, agencia comercial o representación, no podían considerarse como exportación de servicios. Posteriormente, en sentencia de 10 de octubre de 2007, expediente No , proferida con ponencia de la Dra. María Inés Ortiz Barbosa, la Sección Cuarta del Consejo de Estado aclaró que para acceder a la exención lo relevante es determinar si la utilidad o aprovechamiento del servicio de promoción de ventas se verifica en los países en que residen las empresas contratantes. En síntesis, la intermediación comercial puede considerarse como exportación de servicios, siempre que se verifique que la labor ejecutada por el prestador ha sido aprovechada por la parte contratante en el exterior. Conforme al contrato, los servicios que GEMEDCO S.A. prestó a GE HEALTHCARE, esencialmente son (i) la promoción de ventas de ciertos productos en de GE HEALTHCARE en Colombia, y (ii) el suministro de servicios posventa a los clientes de GE HEALTHCARE. Los servicios descritos se prestaron en territorio Colombiano, sin embargo, el aprovechamiento de los mismos se produjo en el exterior, en las sedes de GE HEALTHCARE, pues aunque GEMEDCO S.A. contactaba los clientes potenciales, GE HEALTHCARE efectuaba directamente la venta de sus productos y era sobre los productos vendidos que GEMEDCO S.A. debía prestar los servicios posventa. El contribuyente debe estar inscrito en el Registro Nacional de Exportadores; La exigencia de inscripción en

4 el registro nacional de exportadores se satisfizo con la inscripción en el R.U.T., dado que a partir de la entrada en vigencia del Decreto reglamentario 2788 de 2004 el Registro único Tributario sustituye e incorpora el registro nacional de exportadores de bienes y servicios (artículo 3). Se debe radicar ante la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior una declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios que se efectúen para su registro; respecto a este requisito, debe tenerse en cuenta que la Circular Externa No. 039 de 1 de marzo de 2000 del Ministerio de Comercio Exterior, vigente para el momento en que se suscribió el contrato, sobre el registro de la declaración de exportación de servicios para obtener la exención del IVA. Al haber transcurrido más de 2 años desde la suscripción del contrato de representación de ventas y servicios, esto es, desde el 31 de enero de 2005, la DIAN no podía reclamar de la sociedad los documentos que soportan la operación de exportación de servicios, incluyendo el registro de la declaración. En la página 14 de la Resolución No de 17 de agosto de 2010, la DIAN aduce que el registro de la declaración escrita de los contratos de exportación de servicios no es un documento soporte de la operación de exportación, y que por tal razón no le aplica la norma citada. SEGUNDO CARGO: VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 29 DE LA CONSTITUCIÓN Y 707 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO. Vulneración del derecho de defensa de la sociedad por pretermisión del término de respuesta al requerimiento especial. En el caso bajo estudio, los actos demandados pretermiten el término fijado por el artículo 707 ibídem para la respuesta al requerimiento especial, incurriendo así en la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 730 del Estatuto Tributario, debido a que se desconocen las objeciones propuestas en contra del Requerimiento Especial No de 16 de diciembre de 2008 por haber sido radicadas el 19 de marzo de Contrario a lo que estima el fisco, las objeciones se radicaron en tiempo, teniendo en cuenta que si el Requerimiento Especial No de 16 de diciembre de 2008 se notificó al contribuyente el 18 de diciembre de 2008, el término para radicar las objeciones inició el 19 de diciembre de 2008 y culminó el 19 de marzo de Acierta la División de Gestión de Liquidación al indicar que el plazo para contestar el requerimiento especial inicia al día siguiente de la notificación y que éste es primer día del plazo concedido, pero olvida que en virtud del parágrafo 2o del artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal "El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses". De esta manera, acogiendo los argumentos de la entidad demandada, si la notificación del requerimiento especial se surtió el 18 de diciembre de 2008 y el plazo inicia al día siguiente, esto es el 19 de diciembre de 2008, el término para la respuesta el requerimiento especial vencía el 19 de marzo de 2009, fecha en la que se radicó el escrito de objeciones, de lo que se concluye que las mismas se presentaron en tiempo. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 3 de diciembre de 2009, proferida en el expediente No , con ponencia del Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, ratifica la posición planteada En conclusión, las objeciones propuestas contra el Requerimiento Especial No de 16 de diciembre de 2008 se radicaron en tiempo, por consiguiente, la Administración de Impuestos al desconocerlas, vulneró el derecho de defensa de la sociedad, y a su vez, los actos acusados se encuentran incursos en la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 720 del Estatuto Tributario. LA OPOSICIÓN Mediante escrito de contestación de la demanda contenida en folios 61 a 70 el cuaderno principal, el apoderado del demandado expone los siguientes argumentos:

5 En el presente caso la sociedad demandante presta servicios de promoción y venta y servicio de garantía de los equipos que produce la sociedad GE HEALTHCARE, y el mismo es prestado en el territorio nacional tal como lo confirman clientes como NEDIMEX INSUMOS MÉDICOS, IDIME, quienes en respuesta a requerimientos de la DIAN manifestaron que la compañía encargada de realizar la orientación y asesoría para la compra de los equipos médicos, así como la encargada de cubrir la garantía de los mismos en Colombia era la sociedad General Médica de Colombia. Si bien la sociedad GE HEALTHCARE se encuentra ubicada en el exterior al igual que los bienes que promueve la sociedad General Médica de Colombia S.A., para la venta de estos, las personas no deben dirigirse al extranjero para adquirirlos, pues conforme lo establece el contrato celebrado entre las dos sociedades, GEMEDCO además de realizar los servicios de promoción también vende en el país los productos de dicha compañía para lo cual realiza un pedido a la sociedad extranjera y por el cual una vez aceptados por esta recibe la respectiva comisión de venta, así como los ingresos por concepto de compensaciones en contra prestación de los servicios técnicos prestados en Colombia, por lo tanto corresponden a ingresos gravados con el impuesto a las ventas de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario. Respecto a este tema el Consejo de Estado ha señalado: "La sala en anterior ocasión, rechazó los ingresos declarados como exentos por exportaciones y tenerlos como ingresos por operaciones gravadas debido a que el contrato de corretaje con sociedades extranjeras no era un servicio exento del IVA, de acuerdo con el artículo 481 (e) del Estatuto Tributario, según el cual, también son exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento. La prestación de servicios es un hecho generador del Impuesto sobre las ventas conforme el artículo 420 (b) del Estatuto Tributario. Por regla general, éstos se consideran prestados en la sede del prestador del servicio, independientemente del lugar donde se ejecute la actividad o labor contratada, con excepción de los eventos determinados legalmente (parágrafo tercero). El artículo 481 del Estatuto Tributario, fue adicionado con el literal e) por la Ley 223 (20) de 1995 y estableció la exención de IVA para aquellos servicios que a pesar de prestarse dentro del territorio nacional en desarrollo de un contrato escrito, se utilizan exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, es decir, que se consagró una excepción a la regla de gravabilidad impositiva en materia de impuesto sobre las ventas, para aquellos servicios que si bien son prestados dentro del territorio colombiano, por ser utilizados en el exterior, adquieren la connotación de exentos, con el derecho de recuperar el impuesto repercutido o pagado en la adquisición de bienes y servicios necesarios para cumplir la actividad contratada, a través de la devolución de los impuestos descontables (Art. 485 ib.) Los requisitos de la exención conforme a la norma son, que el servicio sea prestado en el país, en desarrollo de un contrato escrito, utilizado exclusivamente en el exterior por empresas sin negocios o actividades en Colombia, y que se cumplan los requisitos del reglamento, en este caso, el artículo 23 del Decreto Reglamentario 380 de Como se observa, la prestación del servicio debe hacerse en el país, de manera que los servicios terminados o extinguidos y/o ejecutados por fuera de Colombia, no gozan de la exención. En cuanto a que el servicio sea utilizado total y exclusivamente en el exterior por la empresa foránea, que es lo que en realidad le da la calidad de exportado, se traduce en que el beneficio, provecho o utilidad que reporta la actividad prestada se realice en forma integral fuera del país. Precisamente frente a la exportación de servicios prevista en los preceptos a los cuales se ha hecho referencia, la Sala expresó que corresponde en cada caso particular determinar si quien solicita la exención da cumplimiento a los requisitos para hacerse merecedor a ella. La actividad del corredor es completamente promocional, encaminada a poner en contacto a dos personas, para que ellas contraten, sin participar en la conclusión del negocio como mandatario o representante de alguna de las partes. Su labor es preliminar, de promocionar y concertar." Respecto a la sanción por inexactitud, no se configura debido a que, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.

6 Esta probado que el contribuyente declaró como exentos ingresos que no tenían tal calidad a la luz del artículo 481 del Estatuto Tributario. Se infiere que la sanción por inexactitud fue impuesta al encontrarse configurado el supuesto de hecho previsto en la norma que la consagra y adicionalmente en el acto acusado se indicaron claramente los fundamentos fácticos, jurídicos y de prueba, de manera que está demostrado que la sociedad declarante incurrió en indebida aplicación del derecho o desconocimiento del mismo. Además, al declarar como exentos unos ingresos que no lo eran, los datos consignados en los renglones correspondientes fueron equivocados, hecho considerado por la ley como inexactitud sancionable. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN LA PARTE DEMANDANTE: Presenta alegatos de conclusión mediante escrito visible en los folios 87 a 90 del cuaderno principal, reiterando los argumentos expuestos en la demanda. LA PARTE DEMANDADA: vencido el término legal la parte demandada no presentó alegatos de conclusión. EL MINISTERIO PÚBLICO: Vencido el término legal el Ministerio Público no presentó concepto. TRÁMITE PROCESAL Por auto del cuatro (4) de febrero de dos mil once (2011) se admite la demanda interpuesta por el apoderado de la parte demandante (folio 54 del cuaderno principal). Por auto del seis (6) de mayo de dos mil once (2011) se citan a las partes y al ministerio público para celebración de audiencia contemplada en el artículo 66 de la Ley 1395 de 2010 (folio 83 a 83 del cuaderno principal). El diecinueve (19) de mayo de dos mil once 2011 se celebró Audiencia artículo 66 de la Ley 1395 de 2010; por medio de la cual, la parte demandante presentó al despacho escrito en el que se plasma nuevamente la posición de su representada y que fundamenta la solicitud de nulidad de los actos aquí discutidos, escrito contentito de cuatro (4) folios; La parte demandada expreso: en el mismo sentido y cumpliendo con el fin de la audiencia presentó escrito en nueve (9) folios en el que se reitera la posición de su representada y se explica la situación que impone la obligación del contribuyente a la luz del E.T., la que revisará el Despacho en su momento. (Folios del 85 al 86 del cuaderno principal). Por auto de veintisiete (27) de mayo de dos mil once (2011) se pone el proceso en conocimiento de Ministerio Público para que si lo considera necesario solicite traslado especial por el término de 10 días, para emitir concepto final. CONSIDERACIONES La litis se centra en establecer la legalidad de los siguientes Actos Administrativos: 1. Liquidación Oficial de Revisión No de fecha 3 de agosto de 2009 expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes. 2. Resolución No de fecha 17 de agosto de 2010 expedida por la Dirección de Gestión Jurídica de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos del Nivel Central de la DIAN. Para resolver se hace necesario en primer lugar revisar las pruebas relevantes que obran en el expediente en relación con la situación fáctica planteada en la demanda:

7 1. Liquidación Oficial de Revisión No de fecha 3 de agosto de 2009; expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, por medio de la cual se modificó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondientes al sexto (6) bimestre del año 2006 de la sociedad GENERAL MÉDICA DE COLOMBIA S.A. GEMEDCO S.A. 2. Resolución No de fecha 17 de agosto de 2010; expedida por la Dirección de Gestión Jurídica de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos del Nivel Central de la DIAN, por medio de la cual se fija la suma de QUINIENTOS VENTIÚN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL PESOS M/CT ($ ) el valor a pagar por concepto de impuesto sobre las ventas correspondiente al sexto (6) bimestre del año 2006, a cargo de la sociedad GENERAL MÉDICA DE COLOMBIA S.A. GEMEDCO S.A. En los actos acusados la DIAN sostuvo la siguiente motivación: En relación con la respuesta al requerimiento especial, la consideró extemporánea porque el término de tres meses se cuenta a partir de la notificación como lo dispone el artículo 707 del E.T. Como el requerimiento se notificó el 18 de diciembre el término para su respuesta vencía el 18 de marzo de 2009 y como la sociedad radicó la respuesta el 19 de marzo de 2009 fue extemporánea. Sostuvo que la Administración adicionó ingresos gravados por $ teniendo como fundamento las compensaciones recibidas por la sociedad en virtud de contrato de representación internacional de ventas y servicios celebrado con la sociedad extranjera General Electric Company, los cuales con gravados por tratarse de servicios prestados en territorio nacional sujetos a gravamen según el literal b) del artículo 420 del E.T. Invocó la definición de "servicios" contenida en el artículo 1 del Decreto 1372 de 1992 y el artículo 33 de la Ley 633 de 2000 que modificó el literal e) del artículo 481 del E.T., a su vez modificado por el artículo 62 de la ley 1111 de 2006 que señaló como exentos de impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento. También citó las normas que definen la exportación de servicios, artículo 6 del Decreto 2681 de 1999 y concluyó: - La prestación de servicios en el territorio nacional es un hecho generador del IVA. La ley define donde se entienden prestados los servicios para liquidar el IVA. - Uno de los presupuestos para la exportación de servicios es que exista una empresa contratante en el exterior que no tenga negocios ni actividades en Colombia. - Que el servicio tenga como fin su utilización en el exterior siempre que concurran las circunstancias previstas en el literal e) del artículo 481 del E.T. y 6 del Decreto 2681 de Si el exportador de servicios no se inscribió en el registro nacional de exportadores (hoy RUT) o no dio cumplimiento a los anteriores requisitos no se entenderá exportador de servicios. - Cuando el servicio es utilizado parcialmente en Colombia, tal actividad no constituye exportación de servicios puesto que para que así sea se requiere que el servicio sea total y exclusivamente utilizado en el exterior. Agregó que para que opere la exención prevista en el artículo 481 del E.T. se requieren los siguientes requisitos: - Que el contratante del servicio no debe desarrollar operaciones vinculadas con su objeto social en el país. - Que los servicios sean prestados en el país pero que se utilicen exclusivamente en el exterior y, - Que exista un contrato de prestación de servicios.

8 Los exportadores de servicios deben registra en la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio del ramo declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios para su correspondiente registro, previamente al reintegro de divisas, bajo la gravedad de juramento debe señalar que el servicio es utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia y que el servicio es exento a la luz del literal e) del artículo 481 del E.T. Adujo que de los términos del contrato se extrae que la sociedad extranjera busca incrementar las ventas de sus productos en el territorio y para ello celebra con la sociedad colombiana quien posee la experiencia y organización requeridas para la promoción y comercialización de los mismos, el contrato ya referido. Esta figura remite al contrato de corretaje en la medida que la sociedad colombiana se obliga a -promover la venta de los productos fabricados por la sociedad extranjera y - a suministrar la instalación y algunos servicios post venta relacionados con aquellos. De conformidad con los términos específicos del contrato la sociedad colombiana promueve la venta de los productos elaborados por la sociedad extranjera y presta servicios de instalación y otros servicios post venta en el territorio colombiano. Alude a las distintas cláusulas del contrato para concluir que la sociedad actora ejecutó el negocio jurídico en territorio colombiano Alude a otras pruebas allegadas (información de terceros) de las sociedades Medimex S.A. e IDIME S.A. de las cuales se deriva que la sociedad actora los asesora en la compra de aparatos médicos quirúrgicos y se encarga del servicio de garantía que les otorga la compañía extranjera. Sostiene que la actora recibe comisiones provenientes de otros países (numeral del contrato) por haber conectado negocios para ellos, actividad que no se encuentra exenta de IVA. Tampoco cabe la exclusión a la luz del parágrafo del artículo 6 del Decreto 2681 de 1999 porque el servicio no se utilizó exclusivamente en el exterior, como se ha visto. Tampoco obra prueba de que la sociedad hubiese declarado bajo juramento ante el Ministerio del ramo que el servicio contratado fue utilizado exclusivamente fuera de Colombia. Para ratificar su análisis invocó sentencias del Consejo de Estado sobre la materia. El problema jurídico consiste en determinar si la actora se encuentra exenta a la luz del literal e) del artículo 481 del E.T. del pago de IVA por las comisiones percibidas durante el sexto bimestre del año gravable 2006, por los ingresos generados según el contrato de distribución internacional celebrado con la sociedad extranjera GE Healthcare una división integrante de la General Electric Company. Sobre el tema de la exención del IVA en la exportación de servicios, ha dicho el Consejo de Estado: 2 La prestación de servicios es un hecho generador del Impuesto sobre las Ventas conforme al artículo 420 [b] del Estatuto Tributario. Por regla general, éstos se consideran prestados en la sede del prestador del servicio, independientemente del lugar donde se ejecute la actividad o labor contratada, con excepción de los eventos determinados legalmente [parágrafo tercero]. El Decreto 1372[1] de 1992 define, para efectos de IVA, servicio como "toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración. El artículo 481 del Estatuto Tributario, fue adicionado con el literal e) por la Ley 223 [20] de 1995 y estableció la exención de IVA para aquellos servicios que a pesar de prestarse dentro del territorio nacional en desarrollo de un contrato escrito, se utilizan exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, es decir, que se consagró una excepción a la regla de gravabilidad impositiva en materia de Impuesto sobre las Ventas, para aquellos servicios que si bien son prestados dentro del territorio colombiano, por ser utilizados en el exterior, adquieren la connotación de exentos, con el derecho de recuperar el impuesto repercutido o pagado en la adquisición de bienes y servicios necesarios para cumplir la actividad contratada, a través de la devolución de los impuestos descontables [art. 485 ib.]. 2 Sentencia de 26 de enero de 2009, Consejero ponente (E): HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ Radicación número: (16165)

9 Los requisitos de la exención conforme a la norma son: - Que el servicio sea prestado en el país. - En desarrollo de un contrato escrito. - Utilizado exclusivamente en el exterior por empresas sin negocios o actividades en Colombia, y Que se cumplan los requisitos del reglamento, en este caso, el artículo 23 del Decreto Reglamentario 380 de , que señala: ARTÍCULO 23. REQUISITOS PARA LA EXENCIÓN DEL IVA EN LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS. Para efectos de lo dispuesto en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, para que los servicios allí previstos sean tratados como exentos del impuesto sobre las ventas, se deben cumplir los siguientes requisitos: 1. Inscribirse en el registro Nacional de Exportadores que lleve el Instituto Colombiano de Comercio Exterior (INCOMEX) de acuerdo con el artículo 507 del Estatuto Tributario. 2. Se debe conservar como soporte de la operación una certificación expedida en debida forma, de conformidad con las exigencias legales del país de destino del servicio, sobre la existencia y representación legal de la empresa extranjera contratante. 3. El contrato de prestación de servicios deberá extenderse siempre por escrito y contendrá, entre otras, las siguientes cláusulas: a. Que el servicio contratado será utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia; b. Valor total del contrato; c. Que la empresa contratante no tiene negocios ni actividades en Colombia. d. Que el servicio contratado es exento del impuesto sobre las ventas de conformidad con el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario. 4. Acreditarse, dado el caso, el pago del impuesto de timbre que se genere en el contrato. Como se observa, la prestación del servicio debe hacerse en el país, de manera que los servicios terminados o extinguidos y/o ejecutados por fuera de Colombia, no gozan de la exención. En cuanto a que el servicio sea utilizado total y exclusivamente en el exterior por la empresa foránea, que es lo que en realidad le da la calidad de exportado, se traduce en que el beneficio, provecho o utilidad que reporta la actividad prestada se realice en forma integral fuera del país. Precisamente frente a la exportación de servicios prevista en los preceptos a los cuales se ha hecho referencia, la Sala expresó que corresponde en cada caso particular determinar si quien solicita la exención da cumplimiento a los requisitos para hacerse merecedor a ella. 4 Y añadió que para las actividades relacionadas con la agencia comercial, la intermediación y la representación, son servicios que se concretan en obligaciones de hacer y en cumplimiento de las cuales una persona natural o jurídica efectúa una actividad en el territorio nacional, que tiene por objeto realizar uno o más negocios jurídicos, o promocionar la explotación de negocios por cuenta de otra persona, a cambio de una contraprestación y resaltó que tratándose de empresas sin negocios o actividades en 3 4 El artículo 23 del Decreto 380 de 1996 fue subrogado por el 6 del Decreto 2681 de Sentencia de marzo 20 de 1998, Expediente 8231, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla.

10 Colombia, que contraten servicios prestados en el país, debe tenerse en cuenta para efectos de la exención que se dé alcance a las exigencias consagradas en el Decreto 380 de (...) Para la Sala es importante resaltar que la cualidad que distingue la "exportación del servicio" para que sea exento de IVA, no deviene de la celebración del negocio jurídico de venta del bien en el exterior, sino de la efectiva y exclusiva utilización por fuera del territorio colombiano. Unido a lo anterior, la Sala no advierte dentro del contenido de los contratos que exista una cláusula especifica que contenga la forma como el servicio prestado por la demandante, se utilizaría total y exclusivamente en el domicilio de las entidades transnacionales, como lo ordenaba el artículo 23 del Decreto 380 de 1996 (aplicable para el período discutido), aspecto que descarta la exención de IVA por su exportación, al incumplirse un parámetro legal concebido para su reconocimiento. 5 (Subraya fuera del texto). Procede la Sala al análisis de los cargos de la demanda. I. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 481 LITERAL E. DEL E.T.: En primer lugar debe precisarse el concepto de servicios para efectos del IVA establecido en el artículo 1 del Decreto 1372 de 1992: "Para efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración". En este punto, se debe establecer si los servicios prestados por la sociedad accionante se utilizan exclusivamente en el exterior como lo afirma la demandante, o si por el contrario se trata de un servicio que se utiliza en Colombia, tal y como lo concluye la DIAN. Al efecto el Contrato de distribución internacional que nos ocupa (fl. 58 anexo No. 2) reza: TÉRMINOS ESPECÍFICOS: Fecha efectiva: 1 de enero de Territorio Colombia. Fecha de Vencimiento: 31 de diciembre de NOMBRAMIENTO. La compañía por el presente documento nombra al Distribuidor y el distribuidor por este documento acepta el nombramiento como uno de los distribuidores no exclusivos de la Compañía, para la proposición, venta y prestación de servicios de los productos en el territorio. Como resultado de ello el Distribuidor se compromete a realizar sus mejores esfuerzos para vender, promocionar y promover la venta y uso de los productos en todo el Territorio y cumplir cabal y oportunamente todas sus obligaciones bajo este Contrato. Fuera del territorio, el Distribuidor no deberá hacer pedidos o participar en licitaciones o establecer una oficina con el propósito de vender y/o prestar servicios para los productos (...). 12. LOS SERVICIOS 12.1 Durante-la vigencia de este contrato, el Distribuidor será responsable de suministra los servicios siguientes, de acuerdo con los términos establecidos en este contrato y en el manual de operaciones: a) inspección e información del sitio antes de la entrega. b) instalación prueba y puesta en marcha del producto 5 Sentencia de 10 de octubre de 2007, Exp , C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

11 c) coordinación de capacitación de aplicaciones para el cliente. d) servicios técnicos por garantía e) servicios técnicos postgarantía y f) FMI de seguridad obligatorias y opcionales (se definen mas adelante). Es claro entonces que los servicios descritos son prestados en territorio colombiano puesto que los clientes a quienes se les instalan y garantizan los equipos médico quirúrgicos están ubicados en territorio nacional. La exención invocada por el demandante está contenida en el literal e del artículo 481 del E.T. que establece: "ARTÍCULO 481 BIENES QUE CONSERVAN LA CALIDAD DE EXENTOS. Únicamente conservarán la calidad de bienes exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a devolución de impuestos: e) <Literal modificado por el artículo 62 de la Ley 1111 de El nuevo texto es el siguientes También son exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento. Recibirán el mismo tratamiento los servicios turísticos prestados a residentes en el exterior que sean utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes vendidos por agencias operadores u hoteles inscritos en el registro nacional de turismo, según las funciones asignadas, de acuerdo con lo establecido en la Ley 300 de En el caso de los servicios hoteleros la exención rige independientemente que el responsable del pago sea el huésped no residente en Colombia o la agencia de viajes". Los requisitos que trata el literal e) del artículo 481 del E.T. para que sean considerados bienes exentos del IVA, son: 1. Que sean prestados en el país, en desarrollo de un contrato escrito. 2. Que sean utilizados exclusivamente en el exterior por empresas sin negocios o actividades en Colombia, y 3. Que cumplan los requisitos que señale el reglamento, que para el caso debatido se indican en el artículo 6 del Decreto Reglamentario 2681 de 1999; esto es, estar inscrito en el Registro Nacional de Exportadores de Servicios, haber radico en la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior una declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios que efectúe la empresa para su correspondiente registro (esta declaración debe contener los requisitos establecidos en el parágrafo 1 ibídem), conservar la certificación del país de destino del servicio, existencia y representación legal del contratante extranjero. Teniendo en cuenta los textos de los documentos anteriormente transcritos es dable concluir que la prestación del servicio y su utilización se agota al interior del territorio nacional, lo anterior debido a que la obligación de la sociedad demandante no sólo se basa en conseguir clientes para las compañías extranjeras contratantes, pues su actividad debe continuar de modo que pueda vender los productos, hacer las instalaciones y capacitar al cliente para su utilización, recibir, procesar y resolver las quejas de clientes sobre la calidad de los productos vendidos en el territorio colombiano, prestar los servicios respectivos para que los usuarios finales hagan efectiva la garantía de calidad que cubre el producto, entre otras que se encuentran especificadas en los mencionados textos, las cuales deben desarrollarse íntegramente al interior del territorio nacional. La Sala observa con base en los argumentos anteriormente expuestos que los servicios prestados por CEMEDCO S.A. a GE Helthcare no son exportados en su totalidad, pues terminan haciéndose efectivos el

12 interior del territorio Colombiano. Por lo cual se establece que la condición establecida para que pueda predicarse la exención del servicio que constituye su "utilización total y exclusivamente fuera de Colombia", no se configura en el caso bajo estudio. Por lo tanto, no es de recibo para la Sala el argumento del actor según el cual puede acceder a la exención del IVA ya que acepta que los servicios se prestaron en territorio colombiano. El hecho de que el aprovechamiento de los mismos se produjo en el exterior por la compañía extranjera contratante y que fue ella quien pagó las comisiones y no los clientes en Colombia o el que las ventas de los equipos se hicieron directamente entre la compañía extranjera y el cliente, no es suficiente para acceder a la exención pues se reitera que la utilización del servicio por la sociedad extranjera en el exterior debe ser total y exclusivamente fuera de Colombia. Lo anterior debido a que lo que se grava no es la venta del producto sino el servicio de distribución y postventa remunerado con comisiones y se reitera, el servicio para poder ser considerado como exento debe ser utilizado exclusivamente en el exterior, hecho que el mismo actor acepta que no ocurrió, por estipularlo así el contrato. En lo referente a los demás argumentos relacionados con los requisitos formales para acceder a la exención como la declaración juramentada ante el ministerio del ramo y el registro de los contratos de exportación es evidente que al no constituir el contrato aportado al proceso un contrato de exportación de servicios para acceder a la exención del artículo 481 del E.T. en comento, pierde relevancia si se cumplieron o no los requisitos formales exigidos, puesto que el requisito sustancial para acceder a la exención (la utilización del servicio total y exclusivamente fuera de Colombia), no se cumple. En consecuencia el cargo no tiene vocación de prosperidad. SEGUNDO CARGO: VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 29 DE LA CONSTITUCIÓN Y 707 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO. Vulneración del derecho de defensa de la sociedad por pretermisión del término de respuesta al requerimiento especial. En este punto se debe revisar el término dentro del cual el demandante dio respuesta al requerimiento especial, como quiera que la administración no tuvo en cuenta la respuesta debido a que la consideró extemporánea. El artículo 707 del E.T. establece que el contribuyente debe dar respuesta al requerimiento especial dentro de los tres meses siguientes a la fecha de su notificación. Es así como el término se cuenta a partir de la fecha de notificación del requerimiento y no a partir del día siguiente al de la notificación como lo alega el demandante. Además como el término está definido en meses el mismo se cuenta igualmente desde la fecha de notificación a la misma fecha tres meses adelante. En el presente caso la notificación del requerimiento especial se surtió el 18 de diciembre de 2008 (fl. 128 anexo 2) por lo que el término para la respuesta el requerimiento especial vencía el 18 de marzo de 2009, El contribuyente radicó el escrito respuesta al requerimiento el 19 marzo de 2009 (folio 1 anexo 1), de lo que se concluye que las mismas se presentaron por fuera del tiempo establecido. La administración aplicó acertadamente el pronunciamiento jurisprudencial contenido en la sentencia de 15 de julio de 2010, rad 16919, C.P. Hugo Bastidas Bárcenas, de la que se extrae el siguiente texto ilustrativo: En desacuerdo con la decisión del Tribunal, que comparte la posición de la demandante, la Sala ha precisado que el "primer día del plazo" corresponde a la fecha en que se notifica o se ejecuta el acto procesal indicativo del inicio del término. Sobre la forma de computar los términos de meses o años en diferentes eventos la Sala se ha pronunciado en varias ocasiones, como el plazo de un mes para responder el pliego de cargos contado a partir de su notificación, o para expedir el requerimiento especial (dos años a la fecha del vencimiento del plazo para declarar), dar su respuesta (tres meses desde la notificación del requerimiento) o para expedir la liquidación oficial (seis meses desde el vencimiento del plazo para responder el requerimiento) o para recurriría.

13 Dicha sentencia reitera otras que allí se citan. Así las cosas, la administración no vulneró el derecho al debido proceso de la parte actora. Por lo demás en lo que atañe al derecho de defensa el mismo no se vio alterado al través del proceso administrativo como quiera que el actor tuvo la oportunidad de interponer el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión en el cual reiteró lo manifestado en la contestación al requerimiento, ocasión en la cual la administración revisó nuevamente la actuación e incluso dio lugar a que se le levantara la sanción por inexactitud. Las anteriores razones dan lugar a que no se encuentra causal de nulidad en este cargo, por lo que los actos acusados deberán continuar gozando de presunción de legalidad. Finalmente, cabe anotar que la administración levantó la sanción por inexactitud en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, por lo tanto no hay lugar a emitir pronunciamiento respecto a este punto, el cual fue objeto de análisis por la entidad demandada en la contestación de la demanda, en forma errada. En conclusión, al no haber prosperado los cargos contra los actos acusados, la Sala negará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. SE NIEGAN las súplicas de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO: En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de los gastos del proceso al demandante o a su apoderado. Déjense las constancias del caso. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. Las Magistradas, (Fdo.) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO; MARIA MARCELA DEL SOCORRO CADAVID BRINGE y GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ.