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1 Roj: STSJ GAL 3258/2011 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Coruña (A) Sección: 1 Nº de Recurso: 451/2010 Nº de Resolución: 431/2011 Procedimiento: Recurso de apelación Ponente: MARIA DOLORES GALINDO GIL Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: FUNCION PUBLICA T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1 A CORUÑA SENTENCIA: 00431/2011 PONENTE: Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL RECURSO: RECURSO DE APELACION 451/2010 APELANTE: Romeo APELADA: SERVICIO GALEGO DE SAÚDE EN NOMBRE DEL REY La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la SENTENCIA Ilmos./as. Sres./as. D./Dª FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte. ALFONSO VILLAGÓMEZ CEBRIÁN MARIA DOLORES GALINDO GIL A CORUÑA, veinte de abril de En el RECURSO DE APELACION 451/2010 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por don Romeo, dirigido por el letrado don ALBERTO LASTRES COUTO, contra SENTENCIA de fecha 29/04/2010, dictada en el procedimiento PA 71/2010 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.2 de VIGO sobre RECO NO CIMIENTO DE TRIENIOS - POVISA. Es parte apelada el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS. Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL. 1

2 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo, presentado por don Romeo, contra la resolución de 17 de diciembre de 2009, dictada por la Dirección de Recursos Humanos del SERGAS, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo y posterior y extemporánea denegación expresa de la solicitud presentada el 6 de mayo de 2009, ante la Dirección Provincial del SERGAS para el reconocimiento, a efectos de trienios, del tiempo trabajado en el Hospital POVISA de Vigo y declaro la conformidad a Derecho de la resolución recurrida. No se hace expresa condena respecto de las costas causadas en este juicio". SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda. FUNDAMENTOS DE DERECHO SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada y, PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 138/2010, de fecha 29 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Vigo, en autos de Procedimiento Abreviado número 71/2010, que desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por don Romeo contra resolución de fecha 17 de diciembre de 2009 de la Dirección de Recursos Humanos del Sergas desestimatoria de recurso de alzada interpuesto contra otra la desestimación presunta por silencio administrativo y posterior denegación expresa de solicitud presentada con fecha 6 de mayo de 2009 ante la Dirección Provincial del Sergas para el reconocimiento del tiempo trabajado en el Hospital POVISA de Vigo, a efecto de reconocimiento de trienios. SEGUNDO.- El apelante tiene la condición de personal estatutario fijo adscrito al Sergas desde el día 1 de julio de 2000, como facultativo jerarquizado de medicina general con plaza en propiedad en el Complejo Hospitalario Universitario de Pontevedra, consistiendo la pretensión desestimada en la instancia en el derecho al reconocimiento, a efectos de trienios, del tiempo trabajado en el Hospital POVISA de Vigo que se contrae al período comprendido entre los días 23 de octubre de 1978 y 31 de octubre de 1980, como médico interno, del 1 de julio de 1982 al 30 de septiembre de 1994 en el Servicio de Documentación Clínica y desde el 7 de mayo de 1987 hasta la finalización de la vinculación laboral en calidad de contratado en que ostentó la Jefatura de Servicio, para lo que esgrime, como razón fundamental, que se trata de un centro concertado con el Sergas para la prestación de servicios como hospital de referencia a un sector concreto de la población con derecho a prestación sanitaria pública. La sentencia de instancia, partiendo de las previsiones del artículo 1 del Real Decreto 1181/1989, de 29 de septiembre, por el que se dictan Normas de Aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública al Personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud que pone en relación con la definición de Administración Pública que a los efectos de su solicitud contiene el artículo 1 de aquel texto legal, concluye sobre la ausencia de amparo normativo de la pretensión formulada dado que dichas disposiciones establecen la necesidad de que los servicios previos se presten en el ámbito de una Administración Pública, cualidad de la que carecería POVISA no obstante ser un centro concertado con el Sergas y, como consecuencia, de dicho concierto un hospital de referencia o sectorizado. TERCERO.- Los requisitos que la norma exige para el reconocimiento de dichos trienios quedan especificados en el artículo 1 de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre según el cual, se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la local, de la Institucional, de la de Justicia, de la Jurisdicción de trabajo y de la seguridad social la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dichas Administraciones, concretando que se considerarán servicios efectivos todos los indistintamente prestados a las esferas de la Administración pública señaladas tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino), así como los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral. Por su parte, el artículo 1 del Real Decreto 1181/1989, de 29 de septiembre, por el que dictan normas para la aplicación de la citada ley al personal estatutario determina que, a efectos del perfeccionamiento de trienios, se computarán al personal estatutario que tenga nombramiento en propiedad todos los servicios prestados en cualquiera de las administraciones públicas citadas en el artículo 1 de la ley 2

3 70/78, de 26 de diciembre, sea cual sea el régimen en que se hubieran prestado, excepto aquellos que tuvieren el carácter de prestaciones personales obligatorias. Por consiguiente, según la norma descrita, para que se compute el tiempo a efectos de trienios se exige que el servicio se haya prestado en cualquiera de las Administraciones Públicas, habida cuenta que ha quedado acreditada tanto la condición de personal estatutario fijo de la apelante y la efectividad de los servicios prestados en el hospital POVISA y que trata de serle computados a efectos de trienios. En esta alzada insiste en los argumentos recursivos que ya hiciera valer en la instancia de los que es eje esencial la condición de POVISA como hospital de referencia o sectorizado, por razón del concierto suscrito con el Sergas, que determinaría que varias decenas de miles de usuarios de la sanidad pública en Galicia solo puedan acudir a dicho centro en demanda de los servicios sanitarios públicos a que tienen derecho con exclusión de cualquier otro centro sanitario público, de donde concluye que se trata de un centro integrado en la red pública hospitalaria gallega, entendiendo que el matiz que diferencia el concierto suscrito entre el Sergas y el hospital POVISA es su carácter sustitutorio derivado de que el hospital vinculado realiza su actividad sustituyendo a los recursos de la Administración Sanitaria en un determinado ámbito geográfico y poblacional, lo que, a su juicio, contradeciría el argumento desestimatorio que la resolución impugnada hace valer cuando refiere que el Hospital POVISA es una sociedad anónima respecto en la que el Sergas no tiene ningún tipo de intervención, ni ostenta un efectivo control sobre el mismo, por lo que los servicios prestados no tendrían la consideración de servicios prestados para la Administración Pública, ya que el mencionado concierto otorgaría al Sergas un control efectivo y real sobre los servicios prestados en el ámbito sanitario público por aquel Hospital. El núcleo de la controversia que se traslada a la Sala en esta alzada se mantiene en los mismos términos en que fue suscitada por la recurrente en la instancia quien se limita a reproducir los argumentos jurídicos que ya hiciera valer entonces contra la actuación administrativa, si bien que, ahora, refiriéndolos a la sentencia de instancia lo que implica desconocer cuál sea la naturaleza jurídica del recurso de apelación que se define en la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. El incumplimiento de esta fundamental premisa, habida cuenta la profusa motivación que de la desestimación de la pretensión actora contiene la sentencia de instancia, asocia, per se, la desestimación del presente recurso de apelación, por la sola remisión a sus fundamentos, no obstante lo cual y de forma coadyuvante al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se hacen procedentes las consideraciones que, de seguido, se detallan. La apelante trae a colación la sentencia número 177/2006, de 21 de julio de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, EDJ 2006/478515, para avalar su pretensión, que tratando la cuestión relativa a la eventual infracción del principio de igualdad cuando en la experiencia profesional de los aspirantes a médicos interinos del servicio público de salud autonómico no se atribuye valoración alguna a los servicios prestados en hospitales o centros sanitarios concertados, centra la controversia en determinar si está justificada una valoración superior en relación a una experiencia profesional según ésta se haya producido en un centro público o concertado, para concluir que la respuesta debe ser negativa, ya que precisamente el centro concertado lo es por decisión de la Administración que lo concierta para prestar en él un servicio público del que es titular, y precisamente la prestación de ese servicio público a través del concierto, homologa los estándares de prestación del servicio en esos centros concertados dejando fuera cualquier justificación que pueda discriminar la experiencia profesional obtenida en un centro de este tipo o en otro público. Pues bien, sin perjuicio de que la cuestión litigiosa suscitada por la apelante es bien distinta, aunque coincidiese, esta Sala y Sección no queda vinculada por los pronunciamientos que otros Tribunales Superiores de Justicia puedan emitir, pues el artículo 1.6 del Código Civil es claro cuando dispone que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho siendo así que por tal hemos de entender con la doctrina, el criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho, mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo, es decir, el conjunto de sentencias de éste, por las que se revela el modo uniforme de aplicar el Derecho. Aquella sentencia incorpora la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2003, EDJ 2003/147248, para indicar que (sic) "resolviendo cuestiones diferentes ya argumentó sobre este mismo extremo de la necesidad de equiparar la prestación existencial en hospitales públicos y concertados sobre la base del control que ejerce sobre estos últimos cuando delegue en ellos la prestación del Servicio Sanitario." 3

4 Sin perjuicio de que la referencia a "prestación existencial" es incorrecta debiendo entender "prestación asistencial", el Tribunal Supremo conociendo de la impugnación del artículo 1 del Real Decreto 1497/1999, de 24 de septiembre, por el que se regula un procedimiento excepcional de acceso al título de Médico Especialista, centra la cuestión litigiosa precisando que el motivo esencial en que se basa la impugnación del citado precepto consiste en entender que limita el acceso al título de Médico Especialista a favor del colectivo de los llamados Mestos (Médicos Especialistas sin Título Oficial) que trabajaban para el INSALUD u organismos con acreditación docente de este país, resultando que se negaba dicho acceso a los médicos que habían adquirido el conocimiento práctico de la especialidad correspondiente en instituciones sanitarias extranjeras o centros privados españoles, discriminación que, a juicio de los recurrentes, carecería de basamento legal, vulnerándose con ello el artículo 14 de la Constitución. Pues bien, estima el Tribunal Supremo que "existe una justificación objetiva y razonable para que el Real Decreto impugnado sólo acepte, para poder optar al título de Médico Especialista por el procedimiento excepcional que regula, la formación especializada adquirida en centros sanitarios públicos, concertados o debidamente acreditados para la docencia, ya que son centros que se encuentran bajo la dependencia y control de las autoridades españolas competentes, que deben asegurar la eficacia de la correspondiente formación especializada, lo que no ocurre con los centros sanitarios extranjeros ni con los centros privados españoles." Ahora bien, dada la específica materia que se aborda en dicha sentencia, constreñida a determinar la regularidad del procedimiento reglamentario para obtener el título de Médico Especialista, la cita es sesgada y el pronunciamiento no extrapolable sin la oportuna matización pues el tratamiento discriminatorio se denunciaba a efectos de acreditar una formación especializada y el debate procesal no se centraba en la naturaleza jurídica del centro concertado en el sentido de quedar configurado como Administración Pública pues el Tribunal Supremo tan solo afirma que los centros sanitarios concertados o debidamente acreditados para la docencia, son centros que se encuentran bajo la dependencia y control de las autoridades españolas competentes, pero en ningún momento los califica de administración pública, que es lo que se suscita en el presente supuesto en que lo pretendido es el reconocimiento de determinados servicios previos a efectos de devengar trienios, pretensión que pasa por la concurrencia de los requisitos previstos en las disposiciones específicas representadas por la Ley 70/1978, de 26 de diciembre y el Real Decreto 1181/1989, de 29 de septiembre, por el que se dictan normas para la aplicación de la citada ley siendo, por tanto, sus concretas previsiones las que hemos de tomar en consideración para resolver la presente cuestión litigiosa, que no es otra que la consideración del Hospital POVISA como Administración Pública. Pues bien, la respuesta es negativa ya que aquel hospital es una sociedad privada, que presta servicios de asistencia sanitaria tanto a usuarios con cobertura pública como privada o intermediada por entidades aseguradoras o mutualidades y en el ámbito de la asistencia sanitaria de cobertura pública asume la responsabilidad de la atención hospitalaria de las áreas asignadas por las instituciones sanitarias públicas en virtud del concierto firmado con estas. Por consiguiente, es un hospital privado y aunque atiende a pacientes beneficiarios de la sanidad pública lo es en su condición de centro privado concertado con el sistema sanitario de salud, como consecuencia de la celebración de un contrato, pero no consta ninguna prueba que determine que consta dentro de los centros traspasados a la comunidad autónoma. En este sentido, es acertado el razonamiento del juez a quo cuando afirma que el régimen de concierto de un hospital no lo convierte en alguna de las administraciones públicas a que se refieren aquellas disposiciones legales. Nada tiene que ver la cuestión litigiosa con la referente al reconocimiento de trienios al personal interino pues esta materia deviene de las previsiones del artículo 25 del Estatuto Básico del Empleado Público y se trata de una materia puramente retributiva en la que no se suscita el fondo de la pretensión actora, es decir, si es Administración Pública la entidad para la que el interino presta servicios. El Sergas es el organismo de la Comunidad Autónoma que tiene a su cargo la asistencia sanitaria pública, está integrado por todos los centros y servicios sanitarios de la Administración Autonómica gallega, sobre los que ejerce su dirección y gestión, con el fin de garantizar la asistencia sanitaria. Lo sucedido con las fundaciones sanitarias gallegas es que, a partir del día 1 de enero de 2009, han quedado plenamente integradas en la red Sergas, lo que no sucede con el Hospital POVISA que continúa siendo un hospital privado concertado, por lo que ningún trato discriminatorio cabe apreciar al no existir identidad de supuestos de hecho entre quien presta servicios con vínculo laboral para un hospital privado, aún concertado con el Sergas y quien ostenta vínculo estatutario con la Administración Pública sanitaria. En aquel sentido hay que tener en cuenta que las fundaciones públicas sanitarias fueron creadas 4

5 como entes públicos del sector sanitario a los que se les asignó un régimen jurídico similar al de las entidades públicas empresariales, siguiendo incluso un camino distinto a las demás fundaciones públicas. La disposición adicional séptima de la Ley 5/2000, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y de régimen presupuestario y administrativo, ya establecía que las fundaciones sanitarias constituidas por la Comunidad Autónoma habían de transformarse en fundaciones de titularidad y naturaleza pública en el plazo máximo de seis meses desde su entrada en vigor, haciendo referencia tanto a la necesaria transformación de las fundaciones sanitarias ya constituidas como a la creación, modificación y extinción de nuevas fundaciones sanitarias. El Decreto 276/2001, de 27 de septiembre, dio cumplimiento al mandato de la disposición adicional séptima de la Ley 5/2000, de 28 de diciembre, transformando las fundaciones sanitarias constituidas por la Comunidad Autónoma en fundaciones de titularidad y naturaleza pública, en cuyo artículo 1.2 definía las fundaciones públicas sanitarias como "los centros y servicios sanitarios que realicen actividades de promoción, protección de la salud o prestación de servicios sanitarios públicos y las que desarrollen actividades complementarias o de apoyo a la atención sanitaria pública, ya sean de soporte tecnológico, ya de servicios generales, y así sean aprobadas por decreto de la Xunta de Galicia, a propuesta del Conselleiro de Sanidad y Servicios Sociales". De tal manera, las fundaciones públicas sanitarias se equipararon a las entidades públicas empresariales reguladas en los artículos 53 siguientes de la Ley 6/1997, de 14 de abril, adquiriendo también algunas notas propias de los organismos autónomos (artículos 45 y siguientes de la misma Ley ). Esta figura jurídica quedó incardinada en la Administración institucional, lo cual no ha sucedido en cambio con las demás Fundaciones públicas, por lo que la primera, y no las segundas, sí han merecido la consideración de Administración a los efectos previstos en la Ley 70/1978. En definitiva, una cosa es que la prestación sanitaria a la que se destina el Hospital Povisa forme parte del Sistema nacional de salud, que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley General de Sanidad, está integrado por todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con lo previsto en la citada Ley, son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud, y otra bien distinta es que los centros privados, como Povisa, aun concertados, puedan tener la categoría de instituciones sanitarias de la seguridad social. Esta última solución no aparece como correcta pues Povisa no forma parte de la red integrada de hospitales del sector público a que se refiere el artículo 66 de la misma Ley, en cuyo apartado primero dispone que "Formará parte de la política sanitaria de todas las Administraciones Públicas la creación de una red integrada de hospitales del sector público". Bajo este mismo apartado se añade que "Los hospitales generales del sector privado que lo soliciten serán vinculados al Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con un protocolo definido, siempre que por sus características técnicas sean homologables, cuando las necesidades asistenciales lo justifiquen y si las disponibilidades económicas del sector público lo permiten", y en su párrafo tercero finaliza diciendo este artículo que "El sector privado vinculado mantendrá la titularidad de centros y establecimientos dependientes del mismo, así como la titularidad de las relaciones laborales del personal que en ellos preste sus servicios". La misma distinción entre salud pública y sector privado de atención sanitaria se hace en el artículo 3 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, del que resulta que tanto la sanidad pública como la privada integran el llamado Sistema de Salud de Galicia, que se define en el apartado 19 como el conjunto de recursos, actividades, servicios y prestaciones, públicos y privados, cuya finalidad es la promoción y protección de la salud, la prevención de la enfermedad, la asistencia sanitaria, la rehabilitación y la reinserción social, todo ello bajo una perspectiva de asistencia sanitaria integral y funcionalmente articulada. Ahora bien mientras que en el apartado 20 del artículo 3, la Ley 8/2008 define el Sistema Público de Salud de Galicia como el conjunto de recursos, medios organizativos, actividades, servicios y prestaciones públicas cuya finalidad es la promoción y protección de la salud, la prevención de la enfermedad, la asistencia sanitaria, la rehabilitación y la reinserción social, todo ello bajo una perspectiva de asistencia sanitaria integral y funcionalmente articulada, sin embargo dedica otro apartado (el 17) al Sector privado de atención sanitaria, definiéndolo como el conjunto de actividades y agentes económicos cuyas características homogéneas son la elaboración y prestación de productos y servicios sanitarios y cuya titularidad es privada. Esta misma doctrina ha sido la adoptada por esta Sala y Sección, entre otros, en rollos de apelación número 391/2010; 537/2010 y 543/2010, en que se han dirimido pretensiones de idéntica naturaleza. Por lo expuesto procede la desestimación del presente recurso de apelación. CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al 5

6 desestimarse totalmente el recurso; con arreglo al artículo de la Ley Jurisdiccional se fija en 600 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios del Letrado de la parte apelada, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la contestación a los motivos esgrimidos en el recurso de apelación. VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación, FALLAMOS: Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia número 138/2010, de fecha 29 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Vigo, en autos de Procedimiento Abreviado número 71/2010 CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con expresa imposición de costas a la recurrente en cuantía máxima de 600 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte apelada. Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Centro de Documentación Judicial PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veinte de abril de