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1 Roj: STS 676/2011 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1469/2010 Nº de Resolución: 68/2011 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: *Delito intentado de estafa. La denominada "ignorancia deliberada". SENTENCIA En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil once. En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Manuel, Romeo, Jose Augusto Y Pedro Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimotercera, que les condenó por delito intentado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Manuel representado por la Procuradora Sra. Encinas Lorente; Romeo representado por el Procurador Collado Molinero; Jose Augusto representado por la Procuradora Pérez Arroyo; Pedro Miguel representado por la Procuradora Sra. Bravo Toledo; y como recurrida METROVACESA S.A. representada por la Procuradora Sra. Ruano Casanova. I. ANTECEDENTES Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 6745/2005 contra Manuel, Romeo, Jose Augusto y Pedro Miguel, por delito intentado de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 29 de diciembre de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 30 de septiembre de 2005, el acusado, Romeo, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio económico, remitió un fax a Famisa Mercantil de Inversiones, S.A., solicitando el descuento del pagaré, del que adjuntaba copia, nº NUM000, por importe de ,40 euros, extendido con fecha 21 de septiembre de 2005 y con vencimiento el día 20 de diciembre de 2005, que aparecía librado por East Building, S.A. a favor de Construcciones Residenciales y Sociales, S.A., y endosado por esta entidad a favor de Romeo. Dicho efecto no respondía a ningún negocio real pues estas empresas no habían tenido relación comercial entre si ni con los acusados ni habían firmado el pagaré. El mencionado pagaré fue entregado a Romeo por el acusado, Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, quien a su vez lo recibió del acusado, Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien se lo entregó el acusado Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, que lo había recibido para su descuento de una persona no identificada, la cual lo rellenó, imitando las firmas de las apoderadas de East Building, S.A., Eloisa y Luz, entidad que no emitió el pagaré. Todos los acusados conocían la naturaleza del documento y todos ellos iban a percibir una cantidad de dinero por su cobro, sin embargo el pagaré no llegó a descontarse al descubrir los responsables de Famisa Mercantil de Inversiones que el mismo no había sido emitido por East Building ni respondía a una relación comercial entre esta sociedad y Construcciones Residenciales y Sociales, S.A. 1

2 El día que fue detenido Jose Augusto, los agentes de la policía le intervinieron el pagaré nº NUM000 emitido con fecha 21 de septiembre de 2005 y vencimiento con fecha 20 de noviembre de 2005, figurando la misma cantidad y personas que en el pagaré que obra en el folio 11. No consta, sin embargo, acreditado en el juicio que los acusados hayan manipulado y confeccionado los pagarés intervenidos ni la persona que haya confeccionado dichos efectos. En el momento de la detención a Jose Augusto le intervinieron 1490 euros y a Manuel 190 euros". Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Romeo, Jose Augusto, Pedro Miguel y Manuel, como responsables, en concepto de autores, de un delito intentado de estafa, realizda mediante pagaré y de especial gravedad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses, a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, pago de la mitad de las costas por partes iguales, incluidas las de la acusación particular. Absolvemos libremente a Romeo, Jose Augusto, Pedro Miguel y Manuel y del delito continuado de falsedad, declarando de oficio la mitad de las costas. Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil. Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación". Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Manuel, Romeo, Jose Augusto y Pedro Miguel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: La representación de Manuel : PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido un error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículso 368 y de la LECrim., así como del 248 y siguientes del Código Penal. TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 de la Constitución Española. CUARTO.- Interpuesto al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con la presunción de inocencia del acusado. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma del artículo de la LECrim., por resultar manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probado en la Sentencia. El recurrente, sin embargo, no señala ninguna contradicción concreta entre los hechos probado de la sentencia. SEXTO.- Interpuesto al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española. La representación de Pedro Miguel : PRIMERO.- Interpuesto al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el derecho a la presunción de 2

3 inocencia del acusado. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo de la LECrim., por error del Tribunal en la apreciación de las pruebas, basdo en documentos obrantes en autos, no contradichos por otros elementos probatorios no desvirtuados por otras pruebas. TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal. La representación de Jose Augusto : PRIMERO.- Interpuesto al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el derecho a la presunción de inocencia del acusado. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo de la LECrim., por error del Tribunal en la apreciación de las pruebas, basado en documentos obrantes en autos, no contradichos por otros elementos probatorios no desvirtuados por otras partes. TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal. La representación de Romeo : PRIMERO.- Por ifnracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la LECrim., al considerar infringido el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de febrero de II. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO DE Romeo PRIMERO.- La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito intentado de estafa, utilizando pagaré. En síntesis el relato fáctico declara que el recurrente remitió un fax a una sociedad mercantil solicitando el descuento de un pagaré que presentaba y cuyos datos de tráfico expresaba en el fax que remitía. Ese pagaré no respondía a una actividad negocial y le había sido entregado por otro de los acusados, que lo recibió de un tercero y, a su vez, de un cuarto, todos condenados en al sentencia y conocedores de que el último de los condenados lo había recibido de un quinto, no identificado quien lo había rellenado e imitado la firma de los apoderados de la empresa libradora del pagaré. Los cuatro condenados recurren, básicamente al entender que en el enjuiciamiento no consta acreditado el elemento subjetivo de la tipicidad de la estafa y, concretamente, el conocimiento de la falsedad del pagaré sobre el que realizaron una respectiva conducta de intermediación en la gestión de descuento del pagaré a cambio de una comisión por la gestión. Este recurrente plantea un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Arguye que el recurrente se dedica a la intermediación financiera y que sabía cuál era la forma de actuar de la empresa Famisa a la que entregó el pagaré para su descuento por lo que no es lógica la inferencia del tribunal sobre el conocimiento de la falsedad del pagaré conociendo que la empresa a la que entregó el pagaré para su descuento iba a comprobar la legalidad del pagaré. El motivo se desestima. El recurrente, según explica la sentencia, no es un mero tenedor del pagaré sino que es el endosatario del mismo figurando como la persona tenedora del pagaré en una documentación del endoso que no es reconocida por quien figura como endosatario, circunstancia sobre la que el declarante se limita a mostrar su desconocimiento lo que es destacado por el tribunal que lo relaciona con la actividad profesional del recurrente quien conoce, o debe conocer, profesionalmente, las incidencias 3

4 de su actividad y la concreta significación del endoso de títulos valores. Las alegaciones del recurrente sobre la falta de acreditación de los hechos sobre la base de la ausencia de lectura del fax, carecen de eficacia en la desvirtución del hecho probado pues la realidad del endoso y la participación en el mismo es un hecho reconocido por el acusado y adverado por la testifical desarrollada en el juicio oral. En realidad el recurrente no discute la realidad del hecho, su participación en la presentación del cobro de un pagaré que le había sido endosado con anterioridad, sino el conocimiento de la mendacidad del pagaré, limitándose a realizar su función propia de su profesión, la presentación al cobro de un pagaré a cambio de una remuneración. El tribunal de instancia afirma la concurrencia del dolo, que engloba el conocimiento de la realidad del hecho, en este caso de la falsedad del pagaré, a través de lo que denomina doctrina de la ignorancia deliberada, cuyo contenido ha sido matizado por esta Sala, como resulta de la STS 346/2009 de 2 de abril, en la que se recordó que en el derecho vigente ya no rige la presunción del dolo que existió con anterioridad a la modificación del Código penal de 1983 que instauró en el derecho penal el principio de culpabilidad. "Las reformas del Código Penal introducidas por la LO 8/1983 y la LO 10/1995 derogaron de manera clara la presunción de dolo que contenía el art. 1 del antiguo Código penal. Al introducir una expresa regulación del error sobre los elementos de la infracción penal y subrayar las exigencias del principio de culpabilidad, el Legislador dejó claro que el elemento cognitivo del dolo constituye un presupuesto de la responsabilidad penal que debe ser expresamente probado en el proceso. En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la "ignorancia deliberada", como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso). Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo. Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio "in dubio pro reo" realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada. Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art CP. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba. En conclusión se trata de explicar la concurrencia del dolo en la situación de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por específicas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que están jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros. En estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilícita del dinero en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. Es decir, como dijo la STS 74/2007, de 27 de julio, el sujeto que está en situación de conocer y obligado a conocer y 4

5 consecuentemente omite el cumplimiento de su deber. Estos supuestos expresan una indiferencia respecto al origen ilícito que permite afirmar de forma racional su conocimiento típico respecto al delito de blanqueo de dinero. Se trata, por lo tanto, de explicar racionalmente la indiferencia respecto al elemento cognitivo del dolo y sólo puede ser aplicado a concretos delitos como por ejemplo el blanqueo de dinero. En el presente supuesto se declara probado que el recurrente, dedicado a la intermediación de productos de financiación recibe el encargo de gestionar un descuento del pagaré que se le presenta. No se limita a la gestión sino que lo recibe como endosatario, sin una causa que justifique la realidad subyacente en el endoso y sin indagar la realidad del acto con el endosante. La inferencia del tribunal de instancia sobre el conocimiento de la falsedad del pagaré, en los términos que resaltan de la sentencia es razonable y así lo explica la sentencia sobre la base de la pluralidad de personas que intervinen, todas a cambio de una comisión sobre el descuento, sobre la profesionalidad con la que se actúa, la inexistencia de un contrato subyacente en el endoso y el desconocimiento de las personas que actuaron en ese endoso, que hacía razonable la inferencia del tribunal sobre el conocimiento de la falsedad y la participación en el intento de estafa por el que ha sido condenado. Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima. RECURSO DE Manuel Centro de Documentación Judicial SEGUNDO.- Este recurrente es el condenado que en el hecho probado recibe de una persona no identificada el pagaré falso que entrega a otro de los condenados para su gestión y cobro, iniciándose la cadena de hasta cuatro intermediarios cada uno de los cuales realizó su función a cambio de la respectiva comisión. Denuncia en el primer motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba que apoya en las declaraciones testificales del juicio oral y de las que pretende acreditar el error del tribunal de instancia debiendo declarar que lo acreditado es la versión de los hechos proporcionada por el recurrente, que desconocía el contenido del sobre que recibió de una persona, a la que identifica como "José Luis" y que entregó a otro de los condenados. El motivo se desestima. Las declaraciones personales de los testigos que han despuesto en el juicio oral no pueden ser tenidas como el documento acreditativo de un error en la apreciación de la prueba, por lo que el motivo debe ser desestimado, sin perjuicio de que analizaremos la impugnación que plantea desde la perspectiva de la infracción del derecho a la presunción de inocencia que plantea en el motivo tercero. TERCERO.- Analizaremos en este fundamento la impugnación formalizada por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que articula en dos motivos, el tercero y en el cuarto. La desestimación es procedente. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica. El tribunal tuvo en cuenta, según fundamenta, las declaraciones de los testigos de los hechos y las del propio acusado admitiendo la recepción de una cantidad de dinero por la entrega de un sobre, ignorando su contenido, a otro de los acusados de quien recibiría una cantidad de dinero que, a su vez debía entregar a quien le daba el paquete cuyo contenido desconocía. La inferencia del tribunal sobre el conocimento de la falsedad y su entrega a una tercera persona, iniciando la cadena de tenedores para su cobro es racional y obedece a criterios de lógica desde la propia conducta del recurrente, recibe un sobre cuyo contenido ignora para entregarlo a otra persona y por lo que recibiría una cantidad de dinero, no siendo capaz de identificar a la persona que le entregó el sobre en el que se alojaba el pagaré fasificado. 5

6 CUARTO.- El segundo de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos del Código penal que tipifican la estafa. El motivo es formalizado en abierta contradicción con el hecho probado, por lo que el motivo se desestima, al resultar del hecho los elementos precisos para la subsunción en el delito de estafa intentado por el que ha sido condenado. RECURSO DE Jose Augusto QUINTO.- Este recurrente es en el hecho probado quien entrega al acusado Romeo el pagaré falsificado para su descuento y quien participa, en connivencia con él, en la realización del endoso. Además, al tiempo de su detención se le interviene otro pagaré en el que figuraban las mismas personas y la misma cantidad objeto de la deuda documentada que la que ha sido objeto del procedimiento. En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El contenido esencial del derecho que invoca y las facultades revisoras que se actúan por esta Sala de casación las hemos expuesto y a ellas nos remitimos para dar respuesta a la pretensión del recurrente. La convicción del tribunal sobre el conocimiento de los hechos subsumidos en el delito de estafa es razonable y ningún error cabe declarar y aparecen explicadas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia y apoyada en la entrega del pagaré, junto al endoso, que una carta que pretendía servir de cobertura al endoso realizado, lo que se reveló igualmente falso. Además la intervención de otro pagaré, similar en su contenido al falsificado, y también falso aunque no en circulación, hace que la convicción del tribunal sea razonable. SEXTO.- El segundo motivo de la impugnación, error de hecho en la apreciación de la prueba, se desestima porque el recurrente no designa ningún documento acreditativo del error sino que se limita a una designación genérica de todos los documentos de la causa, por lo que la voluntad impugnatoria ha de ser entendida en el anterior motivo cuya desestimación hemos acordado en el anterior fundamento. RECURSO DE Pedro Miguel SÉPTIMO.- Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Afirma el recurrente que su función se limita a poner en contacto a dos personas para la gestión de un descuento de un pagaré, desconociendo la falsedad del pagaré en cuya circulación participó. El tribunal tiene en cuenta que son dos los pagarés entregados, aunque uno es encontrado en poder de otro de los acusados, que la cantidad de la deuda documentada en el pagaré era importante, por lo que debían adoptarse importantes cautelas para conocer la legalidad de los mismos, y que el recurrente se contradice en orden a la percepción de un dinero por su gestión, como admitió ante el juzgado de instrucción y niega en el juicio. A partir de la testifical y de las propias declaraciones del acusado, el tribunal afirma la participación en el hecho del acusado, y su conocimiento sobre el transfondo delictivo del hecho de presentar a personas para la realización de la pretendida estafa, lo que es razonable y expuesta en la sentencia con lógica no desvirtuada por la alegación del recurrente. OCTAVO.- Analizamos conjuntamente los motivos segundo y tercero que serán desestimados. En el segundo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, en el que no designa ningún documento acreditativo del error que denuncia, limitándose a afirmar el desconocimento de los hechos que se le imputan en el hecho probado. En el tercero, denuncia, también por infracción de ley en su modalidad de error de derecho, la indebida aplicación del art. 248 del Código penal, argumentando sobre el desconocimiento de los hechos por este recurrente. La desestimación de ambos motivos es procedente al no designarse ningún documento acreditativo del error y al no respetar el hecho probado que es correctamente subsumido en el tipo penal de la estafa. III. FALLO F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Manuel, Romeo, Jose Augusto y Pedro Miguel, contra la sentencia dictada el día 29 de diciembre de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito intentado de estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel 6

7 Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 7