Guía del trabajador móvil europeo

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1 Guía del trabajador móvil europeo CES CONFEDERATION EUROPEENNE DES SYNDICATS

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3 Guía del trabajador móvil europeo Bart Vanpoucke FGTB & Ger Essers FNV-Bruxelles Confederación CONFEDERATION EUROPEENNE Europea de DES Sindicatos SYNDICATS (CES) (CES) Con la financiación de la Comisión Europea

4 Guía del trabajador móvil europeo Introducción I Parte: Legislación y reglamentación Tratado CEE Libre circulación de los trabajadores: el reglamento 1612/ a. El derecho al empleo de los nacionales del EEE b. El derecho al empleo de los nacionales procedentes de fuera del EEE (Ciudadanos de países terceros) c. Derecho al empleo de los habitantes de los nuevos Estados miembros Coordinación de los regímenes de seguridad social: R.1408/71 & R.883/ a. Generalidades b. Reglas que permiten determinar la legislación aplicable en materia de seguridad social c. Exportabilidad de las prestaciones d. Totalización de los períodos de seguro e. Coordinación de los modos de cálculo de las prestaciones Derecho laboral transfronterizo a. Generalidades b. Convenio de Roma b.1 Ley de aplicación b.2 Disposiciones imperativas b.3 Disposiciones imperativas particulares o reglas prioritarias c. Directiva sobre el desplazamiento 96/71/CE d. Competencia de los tribunales laborales: el reglamento 44/ Coordinación fiscal: los convenios de doble imposición a. Generalidades b. Principio del Estado de empleo c. Mantenimiento condicional del principio del Estado de residencia d. División del salario e. Imposición de las pensiones y de las prestaciones sociales f. Reglas específicas para los trabajadores fronterizos g. Falta de coordinación entre deducción de seguridad social y deducción fiscal h. Métodos para evitar la doble imposición i. Conclusión: reflexión sindical Pensiones complementarias Derecho de residencia a. Generalidades b. Residencia por un período máximo de tres meses c. Residencia por un período superior a tres meses

5 d. Derecho de residencia permanente e. Derecho de residencia tras la finalización de los trabajos f. Ventajas sociales y prestaciones sociales II Parte: Trabajadores móviles El trabajador desplazado a. Generalidades b. Seguridad social c. Fiscalidad d. Derecho laboral El trabajador demandante de empleo a. Generalidades b. Servicio de colocación transfronterizo: EURES c. Mantenimiento del subsidio nacional de desempleo durante la búsqueda de empleo d. Derecho de residencia durante el período de búsqueda de empleo e. Derecho de residencia durante el período de trabajo f. Garantías relativas a las prestaciones de desempleo después del período de trabajo g. Garantías en materia de seguro de enfermedad h. Consejos prácticos El trabajador transfronterizo a. Generalidades b. Derecho al empleo y derecho laboral c. Seguridad social d. Fiscalidad El trabajador multinacional a. Generalidades b. Seguridad social c. Fiscalidad d. Derecho laboral e. Ejemplos típicos El trabajador migrante a. Generalidades b. Reglamentación laboral y derecho de residencia c. Seguridad social d. Impuesto y prima obligatoria sobre las pensiones extranjeras PARTIE III Fuentes de información

6 Introducción El principio de la libre circulación de las personas se aplica en la Unión Europea y en el Espacio Económico Europeo. Para el trabajador europeo esto significa que tiene derecho a trasladarse a otro Estado miembro para trabajar y/o buscar empleo. En este sentido, el trabajador europeo se podrá beneficiar de una mayor libertad de movimiento y de una protección mejor respecto a otros trabajadores no europeos. No obstante, el trabajador móvil se enfrenta a un marco reglamentario bastante complejo. A pesar de su volumen y extensión, el alcance de la legislación y reglamentación europeas se ha mantenido, de manera intencionada, relativamente limitado. Las legislaciones y reglamentaciones nacionales, a menudo muy diversas, se han conservado en gran parte. En el marco europeo, el único objetivo consiste en establecer en este paisaje tan contrastado una serie de derechos fundamentales y, en algunos ámbitos, conseguir la coordinación de las distintas legislaciones marco. El objetivo no es por tanto, en ningún caso, llegar a armonizar y/o uniformizar las legislaciones nacionales. Concretamente, para el trabajador móvil esto significa que sus derechos y obligaciones no están únicamente garantizados por la legislación y reglamentación europea. También siguen estando definidos por la o las legislaciones nacionales de su o sus Estados de residencia y/o empleo. En el campo de la fiscalidad, fundamental para el trabajador móvil, la dimensión europea continúa siendo muy limitada: no existe ninguna coordinación a este respecto, al menos de momento. Por ello siguen vigentes un centenar de convenios bilaterales establecidos por los Estados miembros para evitar la doble imposición. En la primera parte de esta publicación se exponen varios tratados, reglamentos y directivas comunitarias. Asimismo se describen los principios fundamentales del convenio de la OCDE para la prevención de la doble imposición, fuente de inspiración de la mayoría de los convenios fiscales bilaterales. En la segunda parte del trabajo se examina de forma más pormenorizada la aplicación de este conjunto de textos y situaciones concretas del trabajo transfronterizo (capítulos 8 al 12). La primera edición se publicó en Esta edición revisada es de marzo de

7 ParTE I Legislación y reglamentación Capítulo 1. El tratado CEE Capítulo 2. Libre circulación de los trabajadores: el reglamento r.1612/68 Capítulo 3. Coordinación de la seguridad social: el reglamento r.1408/71 & r.883/04 Capítulo 4. El derecho laboral aplicable: el Convenio de roma Capítulo 5. Coordinación fiscal: convenios sobre la doble imposición Capítulo 6. Pensiones complementarias Capítulo 7. Derecho de residencia 7

8 1. Tratado CEE El tratado CEE establece una serie de derechos fundamentales para los ciudadanos europeos. Los artículos más importantes referidos a los trabajadores transfronterizos y migrantes son los siguientes: Artículo 12 Dans le domaine d application du présent traité, et sans préjudice des dispositions particulières qu il prévoit, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité. Artículo Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional. 2. Los ciudadanos de la Unión serán titulares de los derechos y sujetos de los deberes previstos en el presente Tratado Artículo Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad 2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. 3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razón de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho: a. de responder a ofertas efectivas de trabajo; b. de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros; c. de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; d. de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos de aplicación establecidos por la Comisión. 4. Las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los empleos en la administración pública. Artículo 42 El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251, adoptará, en materia de seguridad social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes y a sus derechohabientes: a. la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; b. el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros. Artículo 293 Los Estados miembros entablarán, en tanto sea necesario, negociaciones entre sí, a fin de asegurar en favor de sus nacionales: o la protección de las personas, así como el disfrute y la tutela de los derechos, en las condiciones reconocidas por cada Estado a sus propios nacionales, o... o... o la supresión de la doble imposición dentro de la Comunidad 8

9 Los derechos formulados en el tratado CEE están ampliamente desarrollados en el reglamento CEE nº.1612/68 relativo a la libre circulación de los trabajadores en el interior de la Unión Europea, en el reglamento nº 1408/71 sobre la coordinación en materia de seguridad social, en las directivas sobre la residencia, etc. 2. Libre circulación de los trabajadores: el reglamento 1612/68 a. El derecho al empleo de los nacionales del EEE El reglamento europeo 1612/68, que rige los derechos de los trabajadores transfronterizos y migrantes y el de los miembros de sus familias se inscribe sobre la base de la prohibición de cualquier discriminación por razón de la nacionalidad formulada en los artículos 12 y 39, apartado 2 del tratado CEE. El reglamento 1612/68 es de aplicación exclusiva para el trabajador que pertenece a uno de los Estados miembros del Espacio Económico Europeo (EEE = los Estados miembros de la Unión Europea, más Liechtenstein, Noruega e Islandia). Existe también un convenio complementario acordado con Suiza. El artículo 39 del tratado CEE garantiza la libre circulación de los trabajadores, lo cual significa que todo nacional miembro del EEE puede trabajar en prácticamente cualquier sector. Existe una excepción en el sector público, pero su alcance es limitado: la excepción solamente concierne en efecto a las funciones de autoridad, como las de los funcionarios de la policía o del poder judicial, aquellos cuya participación directa o indirecta comporta el ejercicio del poder público así como las funciones que tienen por objeto salvaguardar los intereses generales del Estado y de otros colectivos públicos. El reglamento comunitario 1612/68 garantiza la igualdad de trato entre los trabajadores del EEE en los Estados miembros en los siguientes aspectos: el acceso a una actividad asalariada y al ejercicio de esta actividad (artículo 1); la negociación y la formulación de contratos de trabajo (artículo 2); el acceso al mercado de trabajo (artículo 3), incluidas las limitaciones cuantitativas eventuales (artículo 4); el acceso a las oficinas de empleo (artículo 5); las condiciones de contratación y de reclutamiento (artículo 6). 9

10 El artículo 7 del reglamento 1612/68 adquiere una importancia particular. Este artículo rige la no discriminación en los siguientes temas: las condiciones de trabajo y de empleo; las ventajas sociales y fiscales; el derecho a la formación profesional, reciclaje y readaptación; las cláusulas de los convenios de trabajo, colectivos e individuales. Articulo 7 R. 1612/68 : 1. En el territorio de otros Estados miembros y por razón de la nacionalidad, el trabajador nacional de un Estado miembro no podrá ser tratado de forma diferente que los trabajadores nacionales, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo. 2. Se beneficiará de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales. 3. También tendrá acceso a las escuelas de formación profesional y a los centros de readaptación de enseñanza, en base al mismo derecho y en las mismas condiciones que los trabajadores nacionales. 4. Toda cláusula de convenio colectivo o individual o de otra reglamentación colectiva referente al acceso al empleo, al empleo, a la retribución y a las demás condiciones de trabajo y despido, será nula de pleno derecho en la medida que prevea o autorice condiciones discriminatorias para los trabajadores nacionales de otros Estados miembros. En definitiva este importante artículo 7 asegura al trabajador migrante y transfronterizo el derecho a las mismas ventajas sociales y fiscales que las del trabajador nacional. Por ventajas sociales y fiscales, se entiende básicamente la financiación de los estudios de los hijos, las indemnizaciones en caso de despido, la solicitud sin pago de cuotas de una pensión compensatoria en caso de desempleo, la reducción de cargas fiscales, los subsidios de natalidad, el acceso a la prestación de asistencia sanitaria, las deducciones fiscales, etc. No obstante las ventajas sociales no deben confundirse con las prestaciones legales de la seguridad social. La coordinación de las disposiciones legales en materia de seguridad social está regida por el reglamento 1408/71 (ver capítulo 3). Ejemplos : Una familia sueca se instala en Bruselas. Ambos cónyuges ejercen su actividad profesional por cuenta ajena y remunerada en Bélgica. En el supuesto de nacer un hijo, tienen derecho a percibir las prestaciones vigentes en Bélgica por el nacimiento de un hijo (subsidios de natalidad), no pudiendo ser éstas denegadas bajo el pretexto de no tener la nacionalidad belga. Estas prestaciones por nacimiento de un hijo constituyen lo que llamamos una ventaja social (artículo 7, apartado 2 R. 1612/68). Una familia alemana reside en Maastricht, el padre trabaja como asalariado en Bélgica. Con el nacimiento de un hijo, la familia tiene derecho a percibir el subsidio de natalidad belga. No es condición indispensable residir en Bélgica para beneficiarse de dicho subsidio. En el supuesto de que el padre hubiera trabajado bajo el régimen de autónomo en Bélgica, éste no habría podido beneficiarse del subsidio de nacimiento, puesto que el artículo 7, apartado 2 del R. 1612/68 concierne exclusivamente a los trabajadores asalariados por cuenta ajena. (sentencia C-43/99 Leclere). 10

11 La realización de unos estudios de formación superior obliga a una estudiante francesa a residir en los Países Bajos. A su vez, ésta realiza una actividad asalariada dos veces por semana. Puesto que se trata de una asalariada, esta estudiante tiene derecho a beneficiarse del sistema holandés de financiación de los estudios (sentencia C-57/89 Raulin). A continuación un ejemplo de otro género (artículo 7, apartado 4 R. 1612/68): 1. Como consecuencia de la introducción de la nueva directiva de residencia 2004/38/CE, los artículos 10 y 11 han sido eliminados del R 1612/68. Un médico griego se traslada por trabajo a Alemania para ejercer su misma actividad profesional según venía haciendo en Grecia. El convenio colectivo de trabajo (CCT) alemán establece que los trabajadores (incluidos los médicos) después de haber realizado una cierta cantidad de años de servicio en los hospitales alemanes, pueden beneficiarse de un nivel salarial superior. El Tribunal de Justicia estableció que los años de servicio (equivalentes) en Grecia deben computarse junto con los años de servicio efectuados en Alemania (sentencia C-15/96 Schöning-Kougebetopoulou). La afiliación a organizaciones sindicales y el ejercicio de los derechos sindicales están regidos por el artículo 8. Articulo 8 R. 1612/68 : 1. El trabajador nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro Estado miembro se beneficiará de la igualdad de trato en relación con la afiliación a organizaciones sindicales y el ejercicio de los derechos sindicales, incluyendo el derecho de voto; podrá ser excluido de participar en la gestión de organismos de derecho público y del ejercicio de una función de derecho público. Además, se beneficiará del derecho de elegibilidad a los órganos de representación de los trabajadores en la empresa. Estas disposiciones no irán en detrimento de las legislaciones o reglamentaciones que, en determinados Estados miembros, concedan derechos más amplios a los trabajadores procedentes de otros Estados miembros. b. El derecho al empleo de los nacionales procedentes de fuera del EEE (ciudadanos de países terceros) Los trabajadores nacionales de los Estados miembros del EEE (incluida Suiza) tienen automáticamente derecho a trabajar en cualquier otro Estado miembro. Sin embargo, los trabajadores nacionales que no proceden de alguno de los Estados miembros del EEE (incluida Suiza) comúnmente llamados los ciudadanos de países terceros no pueden beneficiarse automáticamente de este derecho. Necesitan un permiso de trabajo. En el supuesto de que un trabajador del EEE esté casado con esté casado con un nacional que no procede del EEE (ciudadano de un país tercero) y vaya residir y trabajar en otro Estado miembro, el cónyuge también tiene derecho a ejercer una actividad por cuenta ajena en el país de acogida (país de residencia). Hasta hace poco estaba garantizado su derecho al empleo en el país de residencia, de conformidad con el artículo 11 R. 1612/68. Actualmente queda garantizado de conformidad con el artículo 23 de la nueva directiva de residencia 2004/38/CE 1. Artículo 23 de la directiva 2004/38/CE Los miembros de la familia del ciudadano de la Unión, independientemente de su nacionalidad, beneficiarios del derecho de residencia o del derecho de residencia permanente en un Estado miembro, tendrán derecho a trabajar por cuenta propia o ajena. 11

12 Ejemplos : Un empresario finlandés contrata a un trabajador italiano. Éste último está casado con una ciudadana argentina. Ambos cónyuges tienen derecho a instalarse en Finlandia y a ejercer una actividad por cuenta ajena. Para el ciudadano de la UE, este se basa en el artículo 1 R. 1612/68 y para su esposa en el artículo 23 de la directiva 2004/38/CE. Por tanto tampoco será necesario un permiso de trabajo para esta ciudadana procedente de fuera del EEE. Una enfermera croata residente en Croacia un país que de momento no forma parte de la Unión Europea no tiene derecho a trabajar sin más en Austria. Para ello necesita un permiso de trabajo. Incluso si esta enfermera croata está casada con un alemán, que trabaja en Austria como trabajador transfronterizo desde Croacia, la mujer no podrá trabajar en Austria. Sin embargo, si el matrimonio traslada su domicilio a Austria, ya no necesitará un permiso de trabajo. En Bélgica una empresa de construcción tiene sus trabajadores marroquíes fijos y los destaca temporalmente en Francia. Para esta empresa no es necesario solicitar un permiso de trabajo a las autoridades francesas, tal y como establecen los artículos 49 y 50 (libre prestación de servicios) del tratado CE (sentencia C-43/93 Vander Elst y sentencia Comisión/Luxemburgo C-445/03). Una bailarina de ballet israelita que reside en Ámsterdam (NL) trabaja en Amberes (B). Puesto que no procede del EEE, solamente puede trabajar si posee un permiso de trabajo. Tiene derecho a los subsidios familiares belgas (prestación de seguridad social) sobre la base del reglamento de coordinación de seguridad social R. 1408/71. No tiene derecho a la prima de natalidad (ventaja social) sobre la base del artículo 7, apartado 2 del R. 1612/68. Tiene derecho a las prestaciones familiares y no al subsidio de natalidad porque los ciudadanos procedentes de países terceros entran dentro del campo de aplicación del reglamento sobre la coordinación de seguridad social R. 1408/71 y sin embargo, no entran en el del reglamento R. 1612/68 relativo a la libre circulación de los trabajadores. c. Derecho al empleo de los habitantes de los nuevos Estados miembros En los últimos años ha habido dos grandes ampliaciones en la Unión Europea. La UE15 se convirtió en la UE25 el 1 de mayo de 2004 con la adhesión de diez nuevos Estados miembros (Chipre, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta, Polonia, Eslovenia, Eslovaquia y Chequia; denominados en adelante los adherentes de 2004 ) a la Unión. Seguidamente, el 1 de enero de 2007, nos convertimos en los 27, con la adhesión de dos nuevos Estados miembros (Bulgaria y Rumania; denominados en adelante los adherentes de 2007 ). En cada ampliación, los antiguos y los nuevos Estados miembros han acordado un régimen de transición. De esta forma es posible introducir de forma paulatina el tema políticamente sensible sobre el derecho a la libre circulación de los trabajadores. Esencialmente se trata de que el sistema inicial, en el que los ciudadanos de los nuevos Estados precisaban un permiso de trabajo para poder trabajar en un antiguo Estado miembro, puede todavía mantenerse durante algún tiempo. Para Chipre y Malta no se pactó un régimen de transición. Sus ciudadanos podían, desde la adhesión de su país, en 2004, trabajar en los antiguos Estados miembros sin necesidad de poseer un permiso de trabajo. Los ciudadanos de los demás adherentes de 2004 y de los adherentes de 2007 pueden en cambio en la medida que no posean la nacionalidad de uno de los antiguos Estados miembros estar sujetos durante un tiempo a medidas restrictivas relativas al ejercicio de una actividad asalariada en un 12

13 Estado miembro UE15 o UE25. Conviene señalar que si un antiguo Estado miembro A aplica medidas restrictivas sobre los ciudadanos de un nuevo Estado miembro B, a su vez este último puede hacer lo mismo sobre los ciudadanos del Estado miembro A (=reciprocidad). Lo que se pretende es que en el plazo máximo de 7 años, los Estado miembros puedan proceder de manera progresiva, desde el sistema inicial y dirigido a nivel nacional, hasta la plena aplicación del reglamento UE (R. 1612/68) con un mercado de trabajo completamente abierto. Los Estados miembros que deseen hacer uso del régimen de transición deberán sin embargo proceder a una flexibilización progresiva de sus políticas de acceso al mercado de trabajo. Además, éstos no pueden suprimir los derechos ya existentes. En términos de acceso al empleo, también existe una regla de prioridad según la cual el Estado miembro debe dar prioridad a los trabajadores procedentes de los nuevos Estados miembros sobre los trabajadores procedentes de países terceros. El régimen de transición comporta 3 fases a desarrollar en 7 años. En cada nueva fase, el espacio reservado a la política nacional se reduce y los Estados miembros que prosigan la política de autorizaciones nacionales serán sometidos a obligaciones de justificación más exigentes. Fase 1 => 01/05/ /04/2006 para los adherentes de /01/ /12/2008 para los adherentes de 2007 Durante los dos primeros años siguientes a la adhesión, los antiguos Estados miembros aplican principalmente la reglamentación nacional y no tanto la reglamentación europea en materia de libre circulación para el acceso de los trabajadores de los nuevos Estados miembros. No obstante, cualquier Estado miembro puede elegir voluntariamente aplicar desde la adhesión la reglamentación europea. Fase 2 => 01/05/ /04/2009 para los adherentes de /01/ /12/2001 para los adherentes de 2007 : Al término de la primera fase, la Comisión europea evaluará el acuerdo de transición. Los Estados miembros que hayan hecho uso del régimen de transición deberán asimismo indicar si van a prolongarlo durante un máximo de tres años más. En caso de no tener dicha intención, se aplicará el régimen de la libre circulación de los trabajadores, no siendo necesario el permiso de trabajo en este Estado miembro. Si por el contrario sí es su intención, entonces solamente podrán adoptar nuevas medidas de protección, para ciertas regiones o profesiones, o en el caso de dificultades imprevistas sobre el mercado de trabajo. Fase 3 = > 01/05/ /04/2011 para los adherentes de /01/ /12/2013 para los adherentes de 2007 ADespués de esta segunda fase de tres años, los Estados miembros que todavía no hayan abierto completamente su mercado de trabajo, tendrán la obligación de hacerlo. Solamente aquellos Estados que puedan demostrar que experimentan fuertes perturbaciones en su mercado de trabajo, podrán mantener el sistema de permisos de trabajo durante un período no superior a dos años. A partir del 01/05/2011 para los adherentes de 2004 y a partir del 01/01/2004 para los adherentes de 2007, ningún Estado miembro podrá ya exigir el permiso de trabajo y se aplicará el R. 1612/68 sin restricciones sobre todo el conjunto de la UE25, respectivamente UE27. Con respecto a los adherentes de 2004, sólo Irlanda, el Reino Unido y Suecia abrieron su mercado laboral desde el primer día de la adhesión. En la transición a la segunda fase, Finlandia, Grecia, Italia, Portugal y España se incorporaron a sus filas. 13

14 Bélgica, Francia, Luxemburgo, los Países Bajos y Dinamarca anunciaron que harían uso de las posibilidades ofrecidas en la segunda fase, aplicando al mismo tiempo un procedimiento menos estricto relativo a los permisos de trabajo, bien sea a todo el mercado laboral (Dinamarca), bien sea a determinados sectores o grupos profesionales de los que existe una demanda de trabajo (Bélgica, Francia, los Países Bajos y Luxemburgo). Alemania y Austria decidieron mantener una política de acceso restrictiva. En 2004 anunciaron que utilizarían de forma integral o parcial el período de transición de 7 años, según la situación del mercado de trabajo. Los adherentes de 2004 (inclusive Chipre y Malta) abrieron su mercado de trabajo desde el primer día de la adhesión a los nacionales de todos los Estados. Sólo Hungría, Polonia y Eslovenia optaron por aplicar el principio de reciprocidad a los nacionales de Estados miembros de la UE15 que hayan introducido limitaciones. Desde la segunda fase sólo Hungría continúa con esta política. Entre tanto, Polonia y Eslovenia ya han abierto su mercado de trabajo totalmente. En lo que respecta al período de transición para los adherentes de 2007, todavía nos encontramos en la primera fase. Al cierre de la redacción del presente trabajo, no existía una total claridad sobre las posiciones tomadas por los diversos Estados miembros. A pesar de ello podemos decir con las reservas necesarias que el mercado laboral chipriota, estonio, finlandés, letón, lituano, polaco, esloveno, eslovaco y sueco está abierto, con entrada inmediata y sin restricción alguna, a los habitantes de Bulgaria y Rumania. En Francia, Italia y Hungría todavía se precisa un permiso de trabajo, pero se han suavizado las condiciones para su concesión. En Bélgica, Dinamarca, Alemania, Grecia, Irlanda, Luxemburgo, Malta, los Países Bajos, Austria, Portugal, España y el Reino Unido parece que se quiere acatar, de momento, la política nacional en materia de permisos. Al momento de ir a imprenta todavía no estaba claro si Bulgaria y Rutamia aplicarán la reciprocidad con respecto a los Estados miembros de la UE25 que hayan introducido limitaciones. El régimen de transición solamente es aplicable a la libre circulación de los trabajadores. La libre prestación de servicios o sea el desplazamiento de trabajadores para la prestación de servicios es posible desde el primer día de la adhesión, así como la libre circulación de los trabajadores por cuenta propia, estudiantes, pensionistas, turistas, etc. No obstante en Austria y Alemania existe la aplicación de una cláusula de protección específica: según esta cláusula, estos países pueden establecer límites al trabajador desplazado desde los nuevos Estados miembros. No sólo con respecto a los adherentes de 2004, sino también con respecto a los adherentes de Esta posibilidad, sin embargo, se aplica sobre una serie limitada de servicios, como la construcción y la limpieza industrial, y su aplicación queda restringida a su vez a los sectores que realmente demuestren perturbaciones importantes. Una persona que trabaje, antes del mes de mayo de 2004, en un antiguo Estado miembro y disponga de un permiso de trabajo cuya duración mínima sea de 12 meses, puede continuar trabajando en este Estado miembro sin requerir otro tipo de proceso. Conservan igualmente este acceso, los miembros de su familia que tengan también acceso legal al mercado de trabajo de un Estado miembro en la fecha de la adhesión. Sin embargo, si la reagrupación familiar se produce después de la fecha de la adhesión, los miembros de la familia no tendrán acceso al mercado de trabajo de este Estado miembro hasta no haber pasado dieciocho meses desde su residencia o a partir del tercer aniversario de la adhesión, en caso de que esta última fecha fuera la más cercana de estos dos vencimientos. En resumen, cualquier persona que quiera hacer uso de sus derechos para ir a trabajar a otro Estado miembro durante el período de transición, debe informarse de la situación precisa que prevalece en el país de acogida al cual desea ir a trabajar. El período de transición se establece para evitar una migración masiva de tal magnitud que pudiera perturbar el mercado de trabajo. El objetivo no es imposibilitar la circulación. 14

15 3. Coordinación de los regímenes de seguridad social: R.1408/71 & R.883/04 a. Generalidades El reglamento europeo de coordinación R 1408/71 relativo a la coordinación de los regímenes de seguridad social en el marco de la Comunidad rige los derechos de los trabajadores migrantes y transfronterizos y de los miembros de sus familias. El reglamento de coordinación R1408/71 impide que los derechos de seguridad social adquiridos por estos trabajadores y los miembros de sus familias puedan perderse en el ejercicio del derecho a la libre circulación. El reglamento de ejecución R.574/72 rige el desarrollo práctico de la coordinación. El reglamento de coordinación R 1408/71 será sustituido en breve (2008/2009?) por el reglamento R 883/04. El reglamento R 883/04 entrará en vigor tan pronto el Parlamento Europeo haya aprobado el correspondiente reglamento de aplicación. La Comisión Europea ha presentado una propuesta para un reglamento de aplicación (COM (2006) 16). El reglamento de coordinación R 1408/71 hace referencia exclusiva a los trabajadores con nacionalidad de uno de los Estados miembros del Espacio Económico Europeo (EEE = la Unión Europea (UE) más Liechtenstein, Noruega y Islandia). Desde primeros de Julio de 2002, el reglamento es también de aplicación en Suiza. A partir de junio de 2003, se amplió además a los nacionales procedentes de fuera de la UE (los nacionales de países terceros) que residen de forma legal en uno de los Estado miembros (a excepción de Dinamarca). El reglamento 1408/71 coordina solamente los regímenes legales de seguridad social. Éste no regula en materia de seguros complementarios, privados (pensiones de empresa, seguros sanitarios particulares, seguros particulares complementarios de enfermedad e invalidez, etc.). Los principios más importantes de coordinación del reglamento 1408/71 son los siguientes: a) la designación de una sola legislación social aplicable en materia de seguridad social para evitar los conflictos de leyes; b) la obligación de exportar el pago de las prestaciones familiares, de enfermedad, de invalidez, de vejez y de defunción; c) la totalización de los períodos de seguro en los diversos Estados miembros; d) la coordinación de los modos de cálculo de las prestaciones. b. Reglas que permiten determinar la legislación aplicable en materia de seguridad social. Para evitar situaciones en las que un trabajador migrante o transfronterizo no esté sometido a ninguna legislación en materia de seguridad social o, a la inversa, que dos legislaciones se apliquen simultáneamente a un trabajador, el reglamento 1408/71 incorpora reglas de atribución. Estas reglas de atribución incluidas en los artículos 13 al 17 determinan la legislación de aplicación en cada caso 15

16 2 Estas reglas de atribución son asimismo válidas para el R 883/04 (art. 12 al 16) 3 El R 883/04 refuerza la exclusividad. En ningún caso será posible estar dado de alta al mismo tiempo en la seguridad social de dos Estados miembros. Además, el R 883/04 ampliará el período de desplazamiento de 12 a 24 meses. 4 art. 11, apartado 2 sub a R 883/04 5 art. 12, apartado 1 R 883/04 6 art. 13, apartado 1 sub a R 883/04 7 art. 13, apartado 1 sub b R 883/04 8 El acuerdo de que una persona estuviera sometida a dos regímenes de la seguridad social fue abolido en R 883/2004. En el ejemplo mencionado consta que esta persona está adscrita al régimen de la seguridad social holandesa, para todos sus trabajos también para los trabajos realizados en Bélgica como autónomo. 9 art. [ilegible] del R. 883/ artículos 11 a 15 R 883/04 determinado. Dichas reglas son de naturaleza imperativa y no dejan por lo tanto elección. Las reglas de atribución son de igual forma exclusivas, lo cual significa que el trabajador está sometido exclusivamente a un sistema de seguridad social (artículo 13). Normalmente es la regla del país de empleo la que prevalece (lex loci laboris) 2. Es posible derogar estas reglas fundamentales en algunos casos limitados, especialmente cuando un empresario destina a un trabajador a otro Estado miembro durante un período corto. En ciertos casos, las derogaciones también están previstas para este principio del Estado de empleo cuando el trabajador ejerce sus actividades en varios Estados miembros al mismo tiempo. Y, a pesar del principio de exclusividad, es posible que exista un doble sometimiento en una situación bien especificada (combinación de actividades simultáneas como asalariado y autónomo en países de empleo con sistemas de seguridad social diferentes para ambas categorías laborales). 3 Ejemplos : Un ciudadano de Portugal trabaja en España y al menos una vez por semana suele regresar a Portugal. Este trabajador es un trabajador fronterizo. En este caso la seguridad social de aplicación es la del Estado de empleo, es decir, España. (artículo 13, apartado 2 sub. A R 1408/71) 4. Una empresa sueca desplaza a su director de personal a Dinamarca durante 12 meses. Como se trata de un desplazamiento, este trabajador continua estando asegurado en Suecia (artículo 14, apartado 1 sub b R 1408/71) 5. Un ciudadano italiano trabaja para una empresa francesa en Francia e Italia. El trabajador está cubierto por la seguridad social de un solo Estado miembro; Italia, el país donde reside y trabaja. En este caso el empresario francés debe cotizar a la seguridad social italiana (artículo 14, apartado 2 sub b i R. 1408/1) 6. Un ciudadano de Austria está contratado como montador encargado de mantenimiento por una empresa alemana y trabaja tanto en Italia como en Suiza. El trabajador está asegurado por la Seguridad Social de un solo Estado miembro, a saber, Alemania; el país donde tiene la sede su empresa (artículo 14, apartado 2 sub ii R. 1408/71) 7. Un ciudadano belga trabaja como autónomo en Bélgica y por cuenta ajena en los Países Bajos. Excepcionalmente esta persona está asegurada como trabajador asalariado en los Países Bajos y como autónomo en Bélgica (este sometimiento simultáneo está regido por el R. 1405/71 en el anexo VII). Este tipo de régimen se aplica igualmente en algunos otros Estados miembros. 8 En algunos casos y de forma muy excepcional, es posible derogar las disposiciones previstas en los artículos 13 al 16 del R. 1408/71. Esta posibilidad se anuncia en el artículo 17: Articulo 17 R. 1408/71 9 : Dos o más Estados miembros, las autoridades competentes de dichos Estados o los organismos designados por dichas autoridades podrán prever de común acuerdo, y en beneficio de determinadas categorías de personas o de determinadas personas, excepciones a las disposiciones de los artículos 13 al

17 c. Exportabilidad de las prestaciones En numerosos Estados miembros, el derecho a las prestaciones o a su liquidación dejará de existir cuando el trabajador ya no resida en el territorio del Estado miembro en cuestión. En caso de volver al país de origen o de traslado hacia otro Estado miembro, los derechos adquiridos a las prestaciones corren el riesgo de perderse. Este peligro constituye un obstáculo muy serio a la libre circulación de los trabajadores. Por este motivo el reglamento comunitario 1408/71 contiene disposiciones que establecen que las prestaciones familiares, de vejez, de enfermedad, de invalidez y de defunción deben continuar siendo pagadas a sus perceptores residentes en otro Estado miembro o a los que regresen a su país de origen. Esta obligación de exportación no es absoluta. Las prestaciones de asistencia social, por ejemplo, no pueden ser exportables. El subsidio por desempleo no puede ser exportable más que durante un período de tiempo muy limitado, máximo 3 meses (artículo 69 R. 1408/71) 11. El reglamento comunitario 1408/71 determina también de qué manera debe ser controlado un trabajador enfermo que habite en otro Estado miembro y tenga derecho a la prestación de enfermedad o al pago de su salario en caso de enfermedad. Existen también reglas que impiden que las prestaciones familiares se paguen por partida doble o que no se paguen por par parte de ningún Estado. 11 art. 64 R.883/04 12 En el R. 883/04 se ha añadido un capítulo separado (9) más un anexo (X). 13 art. 65, apartado 2 primera línea R.883/04 Ejemplos : Las pensiones legales francesas en materia de vejez, de defunción y de incapacidad de trabajo son exportables sin restricción, sin embargo no es el caso ni de la prestación complementaria del Fondo Nacional de Solidaridad (ley del 30 de junio de 1956) ni de la pensión por invalidez adulta (ley francesa del 30 de junio de 1975) La pensión italiana (y las otras prestaciones) destinada a los sordo-mudos, la ayuda irlandesa a los parados (Social Welfare <Consolidation> Act 1993) y la ayuda danesa para la vivienda de los pensionistas, por ejemplo, no son exportables a otro país miembro, porque no constituyen prestaciones basadas en primas o cotizaciones (artículo 10 bis y annexo II bis R. 1408/71) 12. Un trabajador fronterizo portugués residente en Portugal que desarrolle toda su carrera profesional en España, se beneficiará en caso de paro total de una prestación de desempleo portuguesa (principio del país de residencia artículo 71. apartado 1 sub a ii R. 1408/71) 13. Este principio se aplica también a un trabajador español que se traslade a Portugal y continúe trabajando en España. Una familia que tenga una renta holandesa y habite en los Países Bajos y cuyo padre trabaje por cuenta ajena en Alemania, tiene por prioridad derecho a las prestaciones familiares alemanas. Estas prestaciones familiares alemanas son exportables. No se puede exigir que los hijos sean educados en Alemania (artículo 74 R. 1408/71). Puesto que el dispositivo holandés sobre prestaciones familiares es un seguro basado en la residencia, existe un derecho a estas prestaciones familiares complementarias holandesas si éstas son más elevadas que la prestación familiar alemana. Como la madre no trabaja en los Países Bajos, ella también tiene derecho (derecho derivado) a las prestaciones familiares alemanas (sentencia C-245/94 Hoever y C-312/94 Zacher). Si la madre trabaja en los Países Bajos, tendrá derecho a las prestaciones familiares alemanas, siempre que cumpla con los requisitos alemanes. 17

18 d. Totalización de los períodos de seguro 14 En el nuevo reglamento R. 883/04 todas estas disposiciones quedan compiladas en un artículo general 6. Artículo 6 del R. 883/04: Totalización de los períodos Salvo que se disponga lo contrario en este reglamento, el órgano competente de un Estado miembro cuya legislación condicione: la obtención, la conservación, la duración o la recuperación del derecho a prestaciones, la aplicación de una legislación, o el acceso a, o la exención del seguro obligatorio, facultativo continuado o voluntario, al cumplimiento de períodos de seguro, actividades por cuenta ajena, actividades diferentes a las de por cuenta ajena o de habitación, en tanto sea necesario, tendrá en cuenta los períodos de seguro, actividades por cuenta ajena, actividades diferentes a las de por cuenta ajena o de habitación cumplimentados de conformidad con la legislación de otro Estado miembro, como si dichos períodos se hubieran efectuado de conformidad con la legislación aplicada por dicho órgano. 15 En el R. 883/04 este principio queda incorporado al artículo general art. 61 R. 883/04 17 art. 52 R. 883/04 18 artículos 12 al 16 R. 883/04 En numerosas legislaciones nacionales, el derecho a una prestación (tanto su duración como magnitud) a menudo está condicionado, al hecho de que el demandante haya estado asegurado por la seguridad social durante un período determinado y haya pagado las cuotas de cotización de seguridad social. Numerosos regímenes prevén períodos mínimos de cotización o exigencias de referencia. Estas disposiciones son muy perjudiciales para los trabajadores migrantes o transfronterizos. Puesto que al pasar de un sistema de seguridad social a otro, corren el riesgo de tener que enfrentarse de nuevo a los períodos mínimos de cotización o las exigencias de referencia. El reglamento de coordinación 1408/71 contiene disposiciones que prevén que los períodos de seguro efectuados en otros Estados miembros deben tenerse en cuenta para establecer el derecho a una prestación (estas son las llamadas reglas de totalización) 14. La comunicación entre los Estados miembros sobre estos períodos de seguro cumplidos se efectúa a través de formularios E. Ejemplos : En Bélgica, el derecho a un subsidio de enfermedad supone haber cotizado durante 6 meses. Un trabajador irlandés que venga a trabajar a Bélgica y caiga enfermo transcurridos 3 meses, tiene como mínimo el derecho al subsidio belga de enfermedad si puede demostrar, a través de un formulario E-104 (Irl), que ha cotizado con anterioridad como mínimo durante 3 meses en Irlanda (artículo 18R. 1408/71) 15. Un habitante de Grecia que ha trabajado en su país durante 5 años, se instala en Francia. Después de haber trabajado 3 meses en Francia, se queda en paro. En Francia, el derecho a la prestación de desempleo nace después de haber cotizado durante 182 días en un período de 22 meses. Gracias a la totalización y a la asimilación de los períodos, el trabajador griego tiene como mínimo el derecho a percibir la prestación de desempleo francesa si éste presenta un formulario E-301 (Gr) que justifique su solicitud (artículo 67 R. 1408/71) 16. Un trabajador finlandés ha trabajado durante 4 años en Alemania. El seguro de vejez alemán prevé un período mínimo de cotización de 5 años. Si el trabajador finlandés ha estado asegurado durante menos de 5 años, en principio no tendrá derecho a percibir ninguna pensión de vejez alemana si solamente se tienen en cuenta las prestaciones alemanas. Sin embargo, si dicho trabajador ha estado asegurado anteriormente en Finlandia de manera prolongada, y éste puede probarlo con la ayuda de un formulario E-205, entonces como mínimo tendrá derecho a una pensión de vejez alemana gracias a la totalización y a la asimilación de los períodos de seguro finlandeses y alemanes (artículo 44 R. 1408/71) 17. Esto recibe el nombre de pensión de reglamento. e. Coordinación de los modos de cálculo de las prestaciones El reglamento de coordinación 1408/71 determina en sus artículos 13 al el país en el que el trabajador transfronterizo debe estar asegurado. Estas disposiciones impiden situaciones en las que el trabajador pueda estar asegurado dos veces o ninguna. Aunque no son suficientes para resolver todos los problemas. En este sentido, pueden surgir dificultades en el pago de las prestaciones familiares si los dos cónyuges están sometidos a legislaciones de dos Estados miembros distintos, puesto que uno de ellos trabaja en el país de residencia y el otro en otro Estado miembro. 18

19 Ejemplos : Una familia habita en Portugal. Uno de los cónyuges es trabajador fronterizo en España y el otro trabaja en Portugal. La cuestión es saber qué Estado miembro debe pagar los subsidios familiares: el Estado de residencia de la familia o el Estado empleador de los cónyuges? El Estado de residencia de la familia (Portugal) no debería pagar por prioridad, añadiendo un complemento eventual del Estado empleador? Una familia habita en Maastricht (Países Bajos). El padre ejerce un empleo por cuenta ajena en Alemania y la madre trabaja en Bélgica. La cuestión es saber cuál de los tres Estado miembros debe pagar los subsidios familiares. También queda por averiguar cuánto debe pagar cada Estado miembro. El Tribunal de Justicia se ha pronunciado en este sentido a través de una decisión constreñida en el caso Danner (C-168/88). 19 capítulo 8 R. 883/04 20 En el nuevo Reglamento 883/04, este método de pensión única sólo es aplicable si España y Francia son mencionadas en el anexo VI. Sin embargo, esto no es así. Por consiguiente es aplicable el método de prorrata. Las situaciones de este tipo se resuelven mediante el reglamento de coordinación 1408/71, junto con el reglamento de ejecución R. 574/72. La coordinación de los regímenes de prestaciones familiares tiene en cuenta el hecho de que existen varios tipos de sistemas de prestación familiar (seguros para trabajadores, seguros para residentes, sin contar los seguros para autónomos). El reglamento de coordinación R 1408/71 determina qué Estado miembro debe abonar prioritariamente las prestaciones familiares, y cómo evitar la acumulación de subsidios familiares (capítulo 7 r. 1408/71) 19. La acumulación también es posible en los casos de invalidez. En un gran número de Estados miembros, los seguros de invalidez son seguros que están ligados al riesgo (ej. Países Bajos, Bélgica, Irlanda, Francia, Reino Unido, España). Esto significa que el alcance de la prestación de invalidez es independiente a la duración del seguro. En el resto de los Estados miembros existen los sistemas ligados a la duración del seguro. Ejemplos : Un trabajador migrante reside y trabaja durante 1 año en España (sistema ligado al riesgo). Anteriormente ha trabajado durante 15 años en Francia (sistema ligado al riesgo). En caso de invalidez, este trabajador migrante tiene derecho, independientemente de sus períodos de seguro, a la totalidad de la única pensión de invalidez española (método llamado de la pensión única). En base al R. 1408/71, este trabajador tiene derecho a esta pensión española de invalidez como si hubiera estado cotizando desde siempre en España 20. Un trabajador migrante reside y trabaja durante 1 año en España (sistema ligado al riesgo). Anteriormente ha trabajado durante 15 años en Austria (sistema ligado a la duración del seguro). En caso de invalidez, este trabajador tiene derecho, independientemente de sus períodos de seguro, a la pensión de invalidez española. Sin embargo, como esta persona ha estado asegurada anteriormente en un sistema ligado a la duración, también tendrá derecho a una pensión de invalidez austriaca. Cuando esta última se abone, automáticamente se le restará de la pensión de invalidez española (dispositivo antiacumulo). No obstante, si el trabajador no declara la invalidez conforme al derecho social austriaco, el trabajador migrante tiene derecho a percibir la totalidad de la pensión de invalidez española. En los casos de invalidez, la coordinación es más compleja. Se deben distinguir los sistemas ligados al riesgo y los sistemas ligados a la duración del seguro. La situación del seguro en el momento en el que se produce la invalidez juega un papel clave en la determinación de la coordinación del seguro. En 19

20 este sentido no es lo mismo un trabajador que ha estado asegurado en último lugar según un sistema ligado a la duración que un trabajador asegurado en último lugar según un sistema ligado al riesgo. La coordinación pretende evitar la pérdida de los derechos adquiridos. No obstante, no resuelve el problema de las diferencias, a menudo considerables, entre los sistemas de invalidez. Puede darse el caso de que a un trabajador migrante o transfronterizo le hayan declarado la invalidez total en un Estado miembro y al mismo tiempo, en otro Estado miembro, le hayan declarado la invalidez parcial o simplemente no le hayan reconocido la invalidez. La coordinación no permite resolver este defecto de armonización. Las reglas de coordinación específicas han sido también elaboradas para las pensiones de vejez y de supervivencia. Los capítulos 10 y 12 ofrecen una descripción más profunda y detallada de todas las reglas de coordinación. 4. Derecho laboral transfronterizo a. Generalidades El trabajo transfronterizo plantea la pregunta sobre qué derecho laboral y qué condiciones de trabajo (convenio colectivo) se deben aplicar. Antes de dar respuesta a esta pregunta, es importante precisar de qué tipo de trabajo transfronterizo se trata. En algunos casos, es el Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales el que está en vigencia (Convenio de fecha 19 de junio de 1980). El Convenio de Roma se aplica a los contratos de trabajo internacionales, cuando los trabajadores de una empresa de un Estado miembro ejercen sus actividades en uno o varios Estados miembros. Por ejemplo es el caso de una empresa alemana que tenga un trabajador residente en Francia y ejerza sus actividades en Luxemburgo, Francia y Bélgica, o el de una empresa griega que destine durante 2 años a uno de sus trabajadores a España. En principio, el Convenio se aplica también al trabajador que trabaja en otro Estado miembro para una empresa que ya está establecida (por ej. un trabajador fronterizo). No obstante, sólo se puede hablar entonces de residencia transfronteriza. En este último caso, se suele acordar casi siempre la vigencia del derecho laboral y de las condiciones de trabajo (convenio colectivo) del Estado de empleo (lex loci laboris). El Convenio de Roma es transformado en un Reglamento Europeo (Roma I) sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales COM(2005) 650 definitivo. Todavía no se ha fijado la fecha de entrada en vigor (2008?) 20

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