FICHA CURRICULAR. Jose Luis Bosch Cholbi ESTUDIOS ACADÉMICOS EXPERIENCIA PROFESIONAL EXPERIENCIA DOCENTE OBRA PUBLICADA. Nacionalidad: Española

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1 FICHA CURRICULAR Jose Luis Bosch Cholbi Nacionalidad: Española ESTUDIOS ACADÉMICOS Licenciado en Derecho. Universidad de Valencia. Maestría en Asesoría Fiscal. Universidad de Valencia-Ministerio de Hacienda de España. Doctorado en Derecho. Universidad de Valencia. EXPERIENCIA PROFESIONAL Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia. Asesor Fiscal of Counsel Martín Queralt Abogados EXPERIENCIA DOCENTE - Profesor de la Licenciatura y grado de Derecho, Economía, Administración y Dirección de Empresas, Ciencias Políticas en la Universidad de Valencia. - Secretario del Master sobre Asesoría Fiscal (www.mastertributario.com) de la Universidad de Valencia desde 2009 hasta la actualidad. - Profesor de Master Oficial de la Abogacía. Univ. Valencia-ICAV. - Profesor del Master Oficial de Derecho de la Empresa. Univ. Val. - Profesor de Master de Derecho del deporte. Univ. Polit. Val. - Profesor de Master sobre Derecho Aduanero. Univ. Val. - Profesor Curso de Derecho de Sucesiones. Univ. Val. OBRA PUBLICADA Autor de más de 40 publicaciones científicas en revistas nacionales e internacionales, capítulos de libro y libros. Ha participado, como ponente invitado, en numerosos Congresos nacionales e internacionales. Ha impartido conferencias en varias Universidades españolas y extranjeras, así como en diversas instituciones públicas y privadas.

2 LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA NULIDAD DE NORMAS REGLAMENTARIAS POR CONCURRIR UN MOTIVO DE INCONSTITUCIONALIDAD O DE ILEGALIDAD José Luis Bosch Cholbi Universidad de Valencia. 1. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. Artículo 97 CE: El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes. Artículo 106 CE: 1.-Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. Artículo 6 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial: Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa. Art. 51 Ley 30/1992, de 26 de noviembre: 1. Las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las Leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. 2. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior. 3. Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes. Artículo 102 Ley 30/1992, de 26 de noviembre: 2.- Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo Artículo 25.1 Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa: 1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general ( ). Artículo 26 Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa: 1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho. 2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior. 2

3 Artículo 27 Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa: 1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes. 2. Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general. 3. Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma. Artículo 72.2 Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa: 2. La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas. Artículo Ley 30/1992, de 26 de noviembre: 4. Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos y de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma. Art. 73 Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa: Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente. 2. CONCLUSIONES. 1.- Los Reglamentos son normas jurídicas, con efectos generales, dictados por el Gobierno poder ejecutivo-, que deben siempre resultar sujetas a la Constitución y a las Leyes. El ordenamiento jurídico se ha mostrado generoso al aportar una regulación bastante completa de los medios jurídicos para instar la expulsión de la norma reglamentaria contraria a la Constitución o a cualquier previsión legislativa, sea por motivos de fondo o de forma. De hecho, por una parte, se atribuye la facultad a la propia Administración para que, de oficio, pueda declarar esa nulidad si concurren vicios especialmente graves. Y, por otra parte, se otorga a los Tribunales de Justicia del orden contenciosoadministrativo la competencia para conocer de los recursos que el particular quiera 3

4 interponer contra una norma reglamentaria, pudiendo acceder a esa tutela judicial tanto si se impugna directamente el Reglamento -en el plazo preclusivo de dos meses, desde su publicación oficial-, como si se impugna directamente el acto administrativo de aplicación del Reglamento e, indirectamente, la propia norma reglamentaria independientemente del tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la norma reglamentaria, pues el plazo comienza a computar desde la notificación del acto administrativo de aplicación de aquella Sea cual sea el medio de impugnación mediante el que se logre la nulidad de la norma reglamentaria, la Ley determina que los efectos de esa expulsión del correspondiente precepto reglamentario alcanzarán a todos los interesados, produciendo efectos erga omnes. La duda surge, entonces, a la hora de saber, no ya quién puede considerarse interesado todos aquellos que tengan interés legítimo o resulten afectados por la norma- (pues es evidente que, a partir de la publicación en el diario oficial de la nulidad de la norma reglamentaria, ya no podrá seguir aplicándose), sino si esa nulidad afecta, de algún modo, a los que hayan aplicado el precepto reglamentario que ha sido declarado nulo. 3.- En este punto, tanto si la nulidad reglamentaria es declarada por la propia Administración pública de oficio, como si la declara un Tribunal de Justicia, las correspondientes disposiciones legales establecen que no alcanzará, por sí misma, a los actos administrativos que las hayan aplicado y hayan devenido firmes o a la situación que haya sido enjuiciada y resuelta mediante Sentencia firme con fuerza de cosa juzgada, salvo si la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente. Por tanto, tan sólo podrá resultar beneficiado, en principio, aquel interesado que haya interpuesto recurso, directo o indirecto, contra la norma reglamentaria, y no haya recibido Sentencia firme, o el acto de aplicación del reglamento no haya devenido consentido por tener pendiente una decisión administrativa o judicial. Sin embargo, también hay que destacar que se prevé expresamente la posibilidad de que el afectado pueda solicitar el restablecimiento de la situación jurídica individualizada lesionada por la norma reglamentaria expulsada del ordenamiento jurídico. Entre las posibilidades a que expresamente se hace referencia en la propia Ley se sitúa la indemnización por los daños y perjuicios causados. En este punto, a fuer de precisos, aunque ha sido configurada normativamente como una responsabilidad objetiva, la Jurisprudencia ha situado el perno sobre el que decidir en el análisis de si el afectado tenía la obligación de soportar ese daño, o no. Ello, obviamente, no favorece la seguridad jurídica al no aportar criterios prístinos que permitan deducir con facilidad si se puede llegar a obtener, o no, esa indemnización. 4

5 3. ARGUMENTOS PRINCIPALES. La Administración pública, además de la potestad de dictar actos de los que se predica la autotutela declarativa y ejecutiva, tiene atribuida constitucionalmente la potestad de dictar Reglamentos art. 97 CE-. Son, por tanto, normas jurídicas, con alcance general, dictadas del poder ejecutivo. Por tanto, participa en la formación del ordenamiento jurídico. Sin embargo, hay que advertir varios corsés que limitan esa potestad normativa reglamentaria en manos del Gobierno: - El Reglamento resulta subordinado a la Constitución y a lo dispuesto en las Leyes arts. 9.1, 97 y CE, y art. 51 Ley 30/1992, de 26 de noviembre- - el Reglamento es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la Ley. Sólo puede regular aquellos ámbitos jurídicos que la Ley le deja. No puede dejar sin efecto lo dispuesto en preceptos legales. No puede suplir a la Ley cuando esta sea necesaria para producir un determinado efecto o regular un contenido concreto. - La adecuación de los Reglamentos a la CE y a la Ley es atribuida a los Tribunales de Justicia art. 106 CE, art. 6 LOPJ-; aunque también puede anularlos de oficio la propia Administración. Cómo se puede instar la anulación de un Reglamento? A.- La declaración de nulidad de oficio por la propia Administración: art de la Ley 30/1992. Características. - Puede ser declarada en cualquier momento. No existe plazo preclusivo. - de oficio por la Administración pública aunque entendemos que puede ser intimada por los interesados, sin que ello obligue al órgano administrativo a iniciar el procedimiento-. - previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere - cuando concurra alguno de los supuestos del artículo 62.2 de la Ley 30/1992; estos vicios son: si vulnera la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. B.- La interposición de recurso contencioso-administrativo ante un Tribunal de Justicia art CE y arts. 1.1 y 25 Ley 29/ posibilidades. B.1.- El Recurso contencioso-administrativo directo contra el Reglamento interpuesto por persona legitimada. 5

6 La persona legitimada para interponer el recurso contencioso-administrativo dispone de dos meses desde que se publicó el Reglamento que pretende anular art. 46 LJCA-. Plazo preclusivo que, una vez superado, impide acudir ante los Tribunales de Justicia de este modo para luchar contra esa norma jurídica. B.2.- El Recurso contencioso-administrativo indirecto. También se permite que se pueda impugnar ante un Tribunal de Justicia indirectamente la norma reglamentaria al hilo del recurso directo interpuesto contra el acto de aplicación del mismo, fundándose en que dicho reglamento no es conforme a Derecho art. 26 Ley 29/ Resulta indiferente que, o bien no se hubiera interpuesto un recurso directo contra el Reglamento, o, habiéndose interpuesto, se hubiera desestimado el recurso. Es evidente que el ordenamiento jurídico quiere evitar, a toda costa, que se consoliden disposiciones reglamentarias contrarias a la Constitución y a la Ley, y, por eso, superando esa limitación temporal importante que supone el plazo preclusivo de 2 meses para interponer el recurso contencioso-administrativo, abre la mano, con generosidad, a la posible impugnación del Reglamento al hilo del recurso contra el acto administrativo de aplicación del mismo, sea cual sea el momento en que se dicte ese acto. Si el Tribunal de Justicia que conoce del recurso contra el acto aplicativo fuera competente para conocer de la nulidad del reglamento, la declarará en ese momento. Si no es el competente para declarar su nulidad, pero ha apreciado visos de nulidad del reglamento y, por ende, del acto que lo aplica que ha sido directamente impugnado-, eleve la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra dicha disposición art. 27 Ley 29/1998- para que éste se pronuncie. Dos objeciones efectuamos a esta posibilidad: primera, el hecho de que pueda anularse una norma reglamentaria, en un recurso indirecto, sin emplazar al proceso siquiera a través del anuncio en un boletín oficial- a aquellos que pudieran resultar afectados por esa norma; segunda, el tenor literal del art LJCA parece decir que únicamente podrá plantearse la cuestión de ilegalidad cuando el reglamento recurrido indirectamente es ilegal en cuanto a su contenido, no por otros motivos como por defecto de competencia, error en la tramitación procedimental, etc. Sin embargo, consideramos que no debe ser esa la conclusión, en aras a lograr una efectiva depuración del ordenamiento jurídico de normas reglamentarias resultar contrarias a la CE o a la Ley. B.3.- Mediante la interposición de un Recurso jurisdiccional de protección de derechos fundamentales.- Si la impugnación del Reglamento pretende basarse en que esa norma reglamentaria ha violado alguno de los considerados derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional arts. 14 a 29 CE y la objeción de conciencia prevista en el art. 30 CE-, 6

7 puede acudirse a los Tribunales de lo contencioso-administrativo interponiendo un recurso de protección jurisdiccional -artículos 114 y siguientes Ley 29/1998-, que sigue una tramitación preferente y sumaria, pero que tiene que ser interpuesto en el breve plazo de 10 días desde su publicación. A quién afecta la declaración administrativa o judicial de nulidad de una norma reglamentaria? La Sentencia firme que anule una disposición de carácter general tiene efectos generales desde su publicación; para todos las personas afectadas art Ley 29/199. Quién podemos entender que son personas afectadas? Como recalca el Tribunal Supremo, terceros que se encuentren respecto al acto o disposición anuladas en idéntica situación que los recurrentes, amparando intereses legítimos fuera de área del litigio, pueden acogerse a lo más favorable en igual forma que los que litigaron, ampliando los límites subjetivos del anterior pronunciamiento -SSTS de 24 de marzo de 1984 (RJ 1984\1487) y de 1 de febrero de 1985 (RJ 1985\455), y 28 de febrero de Es decir, aquel a quien se le haya menoscabado, perjudicado o dañado en algún derecho o interés legítimo STS 7 de junio de 2005, Rec. nº 2492/ En definitiva, se pretende, según García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, que el recurso indirecto produzca derivativamente el mismo efecto que el recurso directo, eso es, la depuración definitiva y con efecto erga omnes de la validez o invalidez de un Reglamento puesto en cuestión, en beneficio de la seguridad jurídica y de la limpieza del ordenamiento. Qué consecuencias jurídicas comporta la nulidad de una norma reglamentaria sobre los actos administrativos dictados con base en ella? En primer lugar, si es la Administración la que ha declarado la nulidad de la propia norma reglamentaria, se prevén dos consecuencias -art Ley 30/1992-: - Subsistirán los actos firmes dictados en aplicación de la misma. - Podrán establecerse, en la misma resolución, las indemnizaciones correspondientes a los interesados. En segundo lugar, si la nulidad del Reglamento ha sido declarada judicialmente, únicamente se prevé una consecuencia art. 73 Ley 29/1998-: esa nulidad no afectará, por sí mismas, a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente. Estos efectos, además, se producirán tanto si se ha interpuesto un recurso contencioso-administrativo directo contra el Reglamento, o un recurso indirecto al impugnar el acto de aplicación. 7

8 Llama la atención esa referencia a que no afectará a dichas situaciones por sí mismas. En nuestra opinión, si se trata de una situación generada por un reglamento declarado nulo y que ha sido decidida por una Sentencia firme, no podrá ser ya revisada, pues no constituye motivo que permita interponer un recurso extraordinario de revisión art Ley 29/1998-, salvo que se trate de uno de los supuestos del art. 73 in fine de la Ley 29/1998 así sucede, también, con las leyes inconstitucionales, y el art. 40 LOTC-. Sin embargo, si extrapoláramos la dicción de este art. 73 de la Ley 29/1998 a los actos administrativos firmes, éstos podrían ser revisados, a raíz de la nulidad del reglamento del que traen causa, mediante el procedimiento especial de revisión de actos nulos de pleno derecho, si, por ejemplo, el acto dictado en aplicación de un reglamento inválido lesiona un derecho fundamental, o hubiera sido dictado pro un órgano manifiestamente incompetente motivos, de interpretación restrictiva previstos en el art. 62 Ley 30/1992- La alusión a la posible indemnización por daño patrimonial que efectúa el artículo de la Ley 30/1992, y que no se recoge expresamente en el correlativo artículo 73 de la Ley 29/1998, también se recoge en otro precepto de la Ley 29/1998 art. 31-, permitiéndose que, en la propia demanda en la que se solicita la declaración de nulidad de la disposición reglamentaria, se pueda solicitar, entre otras medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, la indemnización de los daños y perjuicios, cuando así proceda. Esta posibilidad de que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración por los perjuicios causados durante la vigencia de una norma reglamentaria declarada nula tiene fundamento constitucional en los artículos 9.3 y CE. Y es la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la que establece los requisitos y condiciones: cuando el particular sufra una lesión en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; daño que habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. Además, el artículo 142 de la misma Ley 30/1992 puntualiza que el mero hecho de que una norma reglamentaria haya sido declarada nula no comporta, automáticamente, la procedencia de admitir la responsabilidad patrimonial de la Administración. El Tribunal Supremo (por todas, STS de 1 de julio de 2009, Rec. nº 1515/2005), insiste en que no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa. Solución jurídica que tampoco aporta grandes dosis de seguridad jurídica para conocer, a priori, si se tiene el derecho a la indemnización, o no. 8

9 Podemos traer a colación tres pronunciamientos jurisprudenciales que admiten la procedencia de esa responsabilidad patrimonial de la Administración a raíz de la anulación de preceptos reglamentarios: - Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 1992, tras declararse nula una Orden Ministerial que reducía el margen comercial a los farmacéuticos en la dispensación de medicamentos - Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de El TS admite la procedencia de indemnizar a la editorial recurrente por los daños y perjuicios causados por el ejercicio administrativo de la potestad reglamentaria al promulgar un Real Decreto que difería a dos cursos académicos posteriores la implantación de determinadas enseñanzas previstas en un Real Decreto dictado el año anterior, y el recurrente una editorial-, alegando el principio de confianza legítima en el proceder de la Administración educativa, sufrió un daño al tener impresos los correspondientes libros académicos. Como afirma el Tribunal: Esa decisión, aun siendo legítima en sí misma, y amparada en la defensa del interés general del servicio de la educación y dentro de las competencias del nuevo Ejecutivo que había iniciado su función de Gobierno fue inesperada, y como se preveía definitiva y carente de proporcionalidad para la recurrente, que experimentó un daño que le produjo un sacrificio singular que no tenía el deber jurídico de soportar. - La STS de 21 de septiembre de 2010 considera procedente la responsabilidad patrimonial de la Administración por los ingresos tributarios efectuados con base en un precepto de un Real Decreto declarado nulo, y, además, estima que dicha indemnización, si es interpuesta en el plazo de un año, no se limita a los tributos abonados en los 4 años inmediatos anteriores a la presentación de la reclamación. 9

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