sumario Jurisprudencia Tribuna DOCTRINA

Transcripción

1 Año XXXIII Número XXXX 7988 Jueves, Martes, 20 XX de de diciembre XXXX de de Tribuna Notas de urgencia sobre la paralización temporal de desahucios hipotecarios DOCTRINA WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados. Jurisprudencia Acoso laboral de Sargento de Policía Local hacia las policías femeninas LA LEY 18954/2012 La responsabilidad profesional del perito (1) Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo En el presente trabajo se analiza de forma sistemática la responsabilidad profesional del perito, desde sus presupuestos normativos e interpretación jurisprudencial por su actuación en los diferentes procesos civiles, penales, contencioso-administrativos y laborales. Junto con ello, se concuerdan las normas deontológicas en los distintos ámbitos profesionales en los que se encuadran los peritos judiciales. I. PRESUPUESTOS CONCEPTUALES DE LA RESPONSABILIDAD DEL PERITO JUDICIAL E l estudio del complejo y amplio campo de la responsabilidad profesional del perito, dadas las dimensiones de esta colaboración, obliga con carácter previo a delimitar los aspectos que vamos a estudiar y advertir que se hace con un carácter sintético, señalando los aspectos esenciales, básicos, de esa responsabilidad desde unos presupuestos conceptuales que es preciso esclarecer desde el primer momento, sobre todo en el ámbito positivo, normativo o legislativo, que es el realmente importante ex art. 1.1 CC, con independencia de expresar, en su caso si la hubiere, su interpretación jurisprudencial. Nos centraremos en la responsabilidad profesional del perito judicial, precisando primero qué se entiende por prueba pericial en los diversos procesos judiciales existentes según el orden jurisdiccional en la que se realice esa prueba, es decir, civil, penal, laboral y contencioso-administrativo. En este contexto, no lo desarrollaremos por razones de espacio, pero sí hay que tener en cuenta para la figura del perito judicial aspectos esenciales como son su nombramiento, desempeño y cese de su actuación en el proceso. No se estudia la responsabilidad derivada a la actuación profesional sobre la que versa la prueba pericial, ya tratada en otros apartados de esta obra (2), sino la del perito que, en su caso, examina esa actuación profesional. Establecidas esas premisas, es necesario realizar una escueta relación de las funciones del perito según la normativa legal aplicable con objeto de extraer cuáles son las consecuencias del incumplimiento de esas funciones, que se traducen en la exigencia de su responsabilidad profesional en los diferentes ámbitos jurisdiccionales y corporativo, que, en definitiva, es el núcleo de esta colaboración. En cierto sentido, no sé si lo lograremos, nos proponemos contestar a los siguientes interrogantes: cuándo y cómo se exige la responsabilidad de los peritos?, cuál es el contenido de esta responsabilidad?, cómo presentar y afrontar una acción de responsabilidad del perito?, qué resolución judicial será la previsible ante una exigencia de responsabilidad profesional del perito? Si damos respuesta a las primeras preguntas tendremos un pronóstico en relación con la última en caso de acción judicial ya que, en definitiva, la resolución judicial es la que concretará esta responsabilidad a efectos prácticos. Confiamos que con la lectura de este trabajo, simplemente sistematizador, se puedan conocer las claves de esta difícil cuestión que ya adelantamos está fuertemente vinculada a esa inabarcable casuística que desborda cualquier pretensión de exhaustividad. 1. Concepto de la prueba pericial (3) La prueba en cualquier proceso se configura como el medio a través del cual se acreditan los hechos concretos que deben integrar aquellos presupuestos fácticos de la norma jurídica a partir de los cuales se extrae la consecuencia jurídica prevista en la misma norma. sumario Doctrina La responsabilidad profesional del perito Manuel-Jesús DOLZ LAGO 1 Tribuna Notas de urgencia sobre la paralización temporal de desahucios hipotecarios establecida en el Real Decreto-Ley 27/2012 Encarna CORDERO LOBATO 11 Jurisprudencia Rebaja de la sanción impuesta a magistrada que pidió que los detenidos fueran puestos a su disposición por la tarde ya que por la mañana necesitaba dormir 12 Reclamación a un copropietario de una deuda de la comunidad: interpretación de art. 22 LPH 13 Acoso laboral: actuación déspota, denigrante e indigna de Sargento de Policía Local hacia las policías femeninas que tenía bajo su mando 14 Tribunal Supremo lasentenciadeldía Revocación íntegra de miembros del comité de empresa pertenecientes a un sindicato Ponente: Martín Valverde, Antonio. 14 Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en

2 2 20 de diciembre de 2012 OPINIÓN E l presente estudio se centra en la responsabilidad profesional del perito judicial, precisando primero qué se entiende por prueba pericial en los diversos procesos judiciales existentes según el orden jurisdiccional en la que se realice esa prueba, es decir, civil, penal, laboral y contenciosoadministrativo. En este contexto, no se desarrolla por razones de espacio, pero sí hay que tener en cuenta para la figura del perito judicial aspectos esenciales como son su nombramiento, desempeño y cese de su actuación en el proceso. No se estudia la responsabilidad derivada de la actuación profesional sobre la que versa la prueba pericial, sino la del perito que, en su caso, examina esa actuación profesional. Establecidas esas premisas, es necesario realizar una escueta relación de las funciones del perito según la normativa legal aplicable con objeto de extraer cuáles son las consecuencias del incumplimiento de esas funciones, que se traducen en la exigencia de su responsabilidad profesional en los diferentes ámbitos jurisdiccionales y corporativo, que, en definitiva, es el núcleo de esta colaboración. En cierto sentido, no sé si lo lograremos, nos proponemos contestar a los siguientes interrogantes: cuándo y cómo se exige la responsabilidad de los peritos?, cuál es el contenido de esta responsabilidad?, cómo presentar y afrontar una acción de responsabilidad del perito?, qué resolución judicial será la previsible ante una exigencia de responsabilidad profesional del perito? Si damos respuesta a las primeras preguntas tendremos un pronóstico en relación con la última en caso de acción judicial ya que, en definitiva, la resolución judicial es la que concretará esta responsabilidad a efectos prácticos. Como advierte la doctrina científica, la norma tiene un presupuesto fáctico, que son los hechos y una consecuencia jurídica, que es el derecho. Pues bien, con la prueba lo que se acreditan son los hechos (4). Una vez acreditados éstos, sólo queda aplicar el derecho. Estas operaciones que, en principio, tienen una gran sencillez conceptual, en la práctica revisten una gran complejidad aplicativa, tanto en la acreditación de los hechos, lo que se realiza a través de la prueba, como en la interpretación y aplicación del derecho, a cuya labor contribuye la jurisprudencia en su misión complementaria del ordenamiento jurídico que le asigna el art. 1.6 de nuestro Código Civil (1889). La regulación jurídica de la prueba también reviste una gran complejidad, si bien conceptualmente tampoco resulta complicada su inteligencia. Se distinguen las llamadas fuentes de prueba, que sólo sirven para constituir las verdaderas pruebas, de los medios probatorios, los cuales para que tengan esa entidad deben someterse a aquellos principios que garanticen su fiabilidad, sobre todo el principio de contradicción, es decir, el examen de aquel al que no le favorece la prueba (5). Dentro de los medios probatorios es clásica su clasificación según sean de carácter personal (declaraciones y periciales) o real (documentales e inspecciones). Cada orden jurisdiccional, civil, penal, laboral y contencioso-administrativo, regula la actividad probatoria en cada uno de sus procedimientos específicos pero hay unos principios comunes a todos los órdenes jurisdiccionales, que son los que hemos esbozado. Uno de esos principios básicos, instaurado después de una larga historia secular en el que imperaban los contrarios, es que las pruebas se aprecian en conciencia por los juzgadores, desde la libre apreciación, sin estar sujetas a reglas tasadas por las normas, que impidan el asentamiento de la resolución judicial en la íntima convicción de quien juzga. Ahora bien, en los sistemas democráticos, esa íntima convicción tiene que ser explicada, esto es, las resoluciones judiciales deben estar motivadas para garantizar su control posterior por otros órganos judiciales a través de los recursos, los cuales tienen la misión de ofrecer a los ciudadanos la garantía que supone lo que podríamos llamar una segunda y última opinión decisoria sobre la materia. En el ámbito civil, una síntesis de la doctrina jurisprudencial de la valoración de la prueba pericial, que puede predicarse a otros ámbitos jurisdiccionales, se puede encontrar en la STS 1.ª n.º 712/2010, de 11 de noviembre de 2011, recurso extraordinario de infracción procesal núm. 1881/2005 (Xiol Ríos), que dice en su Fundamento Jurídico Sexto lo siguiente: «La valoración de la prueba pericial. A) La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada (STS de 9 de febrero de 2006, RC n.º 2570/1999). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SSTS de 8 y 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SSTS de 28 de junio y 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 21 de febrero y 13 de diciembre de 2003, 31 de marzo y 9 de junio de 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SSTS de 28 de enero de 1995, 18 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SSTS de 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 24 de mayo, 13 de junio, 19 de julio y 30 de noviembre de 2004), y d) se efectúen apreciaciones arbitrarias (SSTS de 3 de marzo de 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001)». Pues bien, hecha esta pequeña introducción, la prueba pericial es una prueba más de cualquier procedimiento judicial. Tiene carácter personal y se articula cuando se precisa ilustrar a las partes y al juzgador con conocimientos artísticos, técnicos, prácticos o científicos de los que éstos carecen. Se integra en el llamado «acervo probatorio», es decir, en el conjunto de las demás pruebas y junto con todas ellas conforma el material básico sobre el cual el juez, en definitiva, aunque también las partes, tiene que basar su convicción motivada acerca de los hechos objeto del proceso. 2. La figura del perito judicial Dicho lo anterior, es fácil colegir que el perito judicial es un auxiliar del juez y de las partes en el proceso. Es la persona, por eso se caracteriza la prueba pericial como prueba personal, con independencia de la problemática de su documentación (6), que dada su cualificación profesional va a ilustrar sobre conocimientos artísticos, técnicos, prácticos o científicos, a los «operadores» jurídicos. Esa misión auxiliar, según la lógica y el derecho, no puede encomendarse a cualquiera. Por ello, las notas que deben caracterizar al perito judicial, por un lado, son las de su cualificación profesional en el campo sobre el que se le solicita la pericia, es decir, que sea un experto titulado o no y, por otro lado, que desempeñe su misión con objetividad e imparcialidad, notas estas últimas que lo sitúan con cierta proximidad a la figura del propio juez y del ministerio fiscal. Para garantizar la concurrencia de estos requisitos o notas características del perito judicial, la legislación regula minuciosamente en cada proceso judicial el procedimiento de su nombramiento con intervención de las partes, las causas de abstención y recusación, el desempeño de su actividad y su cese. Igualmente, se le rodea de garantías adicionales para evitar que pueda ser objeto de presiones o influencias indebidas que impidan el desarrollo de su misión con objetividad e imparcialidad, articulándose incluso tipos penales que tienden a proteger su misión y castigar a los que interfieran la misma (7). La figura del perito judicial tiene un estatuto propio, integrado por derechos y deberes, todos ellos tendentes a garantizar el debido cumplimiento de la importante misión auxiliar que se le encomienda en el proceso (8). Ahora bien, como en este capítulo vamos a tratar de la responsabilidad profesional del perito, que se genera por el incumplimiento de sus deberes, vamos a exponer brevemente cuáles son éstos en relación con sus funciones en el proceso, según la normativa legal vigente. II. FUNCIONES DEL PERITO SEGÚN LA NORMATIVA PROCESAL VIGENTE: DEBERES Si uno examina las diferentes normas procesales vigentes para cada orden jurisdiccional, constituidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil (9), la Ley de Enjuiciamiento Criminal (10), la Ley de la Jurisdicción Social (11) y la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (12), observa los siguientes preceptos en base los cuales se puede llegar a establecer con carácter común los deberes de los peritos judiciales,

3 20 de diciembre de que se enunciarán después, teniendo en cuenta que el art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley», lo que hace a la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma básica y supletoria a todos los órdenes jurisdiccionales (13). 1. Ley de Enjuiciamiento Civil (14) Art Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o promesa de actuar con objetividad. «1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar los hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal. 2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes (15), y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber cmo perito» (16). Art Aportación con la demanda y la contestación de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes. «( ) 2. Los dictámenes se formularán por escrito (17), acompañados, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si no fuese posible o conveniente aportar estos materiales o instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrán, asimismo, acompañarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración.» Art Condiciones de los peritos. nombrados entre personas entendidas en aquellas materias. 2. Podrá asimismo solicitarse dictamen de Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. También podrán emitir dictamen sobre cuestiones específicas las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello. 3. En los casos del apartado anterior, la institución a la que se encargue el dictamen expresará a la mayor brevedad qué persona o personas se encargarán directamente de prepararlo, a las que se exigirá el juramento o promesa previsto en el apartado segundo del art. 335.» El art. 341 regula el procedimiento para la designación judicial del perito, que se condiciona a la existencia de una lista remitida a los órganos judiciales por los Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas. Este procedimiento, en cuanto integra un protocolo, carece de contenido normativo (cfr. STS 3.ª Sección 7.ª de 15 de abril de 2008), por lo que entendemos nosotros no puede invocarse como condición para ser perito ni integrar su estatus. El art. 342 prescribe el llamamiento del perito designado, aceptación y nombramiento así como la provisión de fondos. En caso de realizarse todos estos trámites el perito está obligado a emitir el dictamen. Si no se da la provisión de fondos el perito queda exonerado de esa obligación (cfr. STS 3.ª, Sección 3.ª, de 27 de noviembre de 2007, recurso 786/2005). El art. 105 establece la obligación del perito de abstenerse cuando concurren causas de recusación. Los arts. 124 a 128 regulan la recusación de los peritos. El art señala que además de las causas de recusación previstas en la LOPJ (ver art. 219 LOPJ) son causas de recusación de los peritos: 1.º) Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recurrente, ya sea dentro o fuera del proceso; 2.º) Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo, y 3.º) Tener participación en la sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del proceso (véase STS 1.ª 36/2007, de 2 de febrero, recurso 820/2000). En cambio, los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores. 2.º Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante. 3.º Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores. 4.º Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados. 5.º Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto de profesional. 2. Las tachas no podrán formularse después del juicio o de la vista, en los juicios verbales. Si se tratare de juicio ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes aportados con demanda o contestación se propondrán en la audiencia previa al juicio. Al formular tachas de peritos, se podrá proponer la prueba conducente a justificarlas, excepto la testifical.» La contradicción y valoración de la tacha así como la sanción en caso de tacha temeraria o desleal viene regulada en el art Entre las obligaciones del perito está dar aviso a las partes para que puedan intervenir en las operaciones periciales, en caso de que esta intervención apreciada judicialmente no impida o estorbe la labor del perito ex art El art. 346 establece la obligación del perito de emitir su dictamen por escrito (también, art y 351) y, eventualmente, a juicio del Tribunal, su presencia en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado. Previamente, el art. 292 establece su obligación de comparecer a la audiencia y la sanción de multa en caso de incumplimiento. La actuación del perito en el juicio o la vista se regula en los siguientes términos: El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles. En especial, las partes y sus defensores podrán pedir: 1.º Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del art º Explicación del dictamen o de algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de prueba. 3.º Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen. 4.º Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo. 5.º. Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria. 6.º. Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito. 2.- El tribunal podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del art. 339.» Finalmente, el legislador prevé el cotejo de letras en los arts. 349 y 350, estableciendo como una obligación del perito que lleve a cabo el cotejo de letras la consignación por escrito de las operaciones de comprobación y sus resultados ex art. 351 LEC, siendo de aplicación a este dictamen pericial lo dispuesto en los arts. 346, 347 y 348 de la misma Ley Rituaria Civil. En síntesis, según la norma básica y supletoria a todos los procedimientos judiciales, las obligaciones del perito judicial, nombrado y designado, se concretan en las siguientes: «1. Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratase de materias que no estén comprendidas en los títulos profesionales oficiales, habrán de ser Art Tacha de los peritos. Tiempo y forma de las tachas. «1. Sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente. Art Posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista (18). «1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita. a) Debe ser un experto en la materia (titulado oficial o entendido), actuar bajo juramento o promesa, bajo los principios de objetividad e imparcialidad, con conocimiento de las sanciones penales en que pudiere incurrir en caso Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en

4 4 20 de diciembre de 2012 de incumplimiento de sus obligaciones (art. 335). el juicio oral, los peritos nombrados no podrán ser recusados por las partes. b) Para garantizar su objetividad e imparcialidad no podrán incurrir en ninguna causa de abstención y recusación, si son designados judicialmente, ni de tacha, si son peritos de parte (art. 336). En caso de concurrir una causa de recusación (véase art. 124) tienen obligación de abstenerse ex art c) Tienen obligación de avisar a la parte para que pueda intervenir en las operaciones periciales, salvo que no estorbe su labor, apreciada judicialmente (art. 345). d) El dictamen pericial tiene que emitirse por escrito (arts. 346, y 351, salvo en la contestación de la demanda en los juicios verbales que no se exija esta formalidad). e) El perito tiene obligación de comparecer personalmente ante el Tribunal, si es llamado por éste (arts. 292 y 346). f) La comparecencia personal del perito le obliga a dar respuesta a las solicitudes de las partes y sus defensores de las cuestiones a que se refiere el art. 347 ya referida. 2. Ley de Enjuiciamiento Criminal (19) Las normas del llamado procedimiento ordinario son comunes a todos los procedimientos ex art. 758 LECrim., por lo que expondremos primero éstas en cuanto a las funciones y los deberes de los peritos en el proceso penal. Art Informe pericial. «El Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos.» Art Clases de peritos. «Los peritos pueden ser o no titulares. Son peritos titulares los que tienen título oficial de una ciencia o arte cuyo ejercicio está reglamentado por la Administración. Son peritos no titulares los que, careciendo de título oficial, tienen, sin embargo, conocimientos o prácticas especiales de alguna ciencia o arte.» Art Preferencia de los peritos titulares. «El Juez se valdrá de peritos titulares con preferencia a los que no tuviesen título.» Art Reconocimiento pericial. «Todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos. Se exceptúa el caso en que no hubiese más de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario.» Art Notificación al nombrado perito. «El nombramiento se hará saber a los peritos por medio de oficio, que les será entregado por alguacil o portero del Juzgado, con las formalidades prevenidas para la citación de los testigos, reemplazándose la cédula original, para los efectos del art. 175, por un atestado que extenderá el alguacil o portero encargado de la entrega.» Art Llamamiento verbal del perito. «Si la urgencia del caso lo exige, podrá hacerse el llamamiento verbalmente de orden del Juez, haciéndolo constar así en los autos; pero extendiendo siempre el atestado prevenido en el artículo anterior el encargado del cumplimiento de la orden de llamamiento.» Art Deber de desempeño de sus funciones por el perito nombrado. «Nadie podrá negarse a acudir al llamamiento del Juez para desempeñar un servicio pericial, si no estuviere legítimamente impedido. En este caso deberá ponerlo en conocimiento del Juez, en el acto de recibir el nombramiento, para que se provea a lo que haya lugar.» Art Incumplimiento por perito del deber de prestar sus servicios. «El perito que sin alegar excusa fundada deje de acudir al llamamiento del Juez o se niegue a prestar el informe, incurrirá en las responsabilidades señaladas para los testigos en el art. 420» (20). Art Dispensa del deber del perito nombrado de prestar sus servicios. «No podrán prestar informe pericial acerca del delito, cualquiera que sea la persona ofendida, los que según el art. 416 no están obligados a declarar como testigos. El perito que, hallándose comprendido en alguno de los casos de dicho artículo, preste el informe sin poner antes esa circunstancia en conocimiento del Juez que le hubiese nombrado incurrirá en la multa de 200 a euros, a no ser que el hecho diere lugar a responsabilidad criminal» (21). Art Remuneración económica de los peritos nombrados. «Los que presten informe como peritos en virtud de orden judicial tendrán derecho a reclamar los honorarios e indemnizaciones que sean justos, si no tuvieren, en concepto de tales peritos, retribución fija satisfecha por el Estado, por la Provincia o por el Municipio.» Art Notificación del nombramiento de peritos a las partes (22) «Hecho el nombramiento de peritos, el Secretario judicial lo notificará inmediatamente al Ministerio Fiscal, al actor particular, si lo hubiere, como al procesado, si estuviere a disposición del Juez o se encontrare en el mismo lugar de la instrucción, o a su representante si lo tuviere.» Art Recusación del perito. «Si el reconocimiento e informe periciales pudieren tener lugar de nuevo en Si no pudiere reproducirse en el juicio oral, habrá lugar a la recusación.» Art Causas de recusación de peritos. «Son causa de recusación de los peritos: 1.ª El parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto grado con el querellante o con el reo. 2.ª El interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante. 3.ª La amistad íntima o enemistad manifiesta.» Art Presentación de la recusación del perito. «El actor o procesado que intente recusar al perito o peritos nombrados por el Juez deberá hacerlo por escrito antes de empezar la diligencia pericial, expresando la causa de la recusación y la prueba testifical que ofrezca, y acompañando la documental o designando el lugar en que ésta se halle si no la tuviere a su disposición. Para la presentación de este escrito no estará obligado a valerse de Procurador.» Art Desarrollo de la recusación del perito. «El Juez, sin levantar mano, examinará los documentos que produzca el recusante y oirá a los testigos que presente en el acto, resolviendo lo que estime justo respecto de la recusación. Si hubiere lugar a ella, suspenderá el acto pericial por el tiempo estrictamente necesario para nombrar el perito que haya de sustituir al recusado, hacérselo saber y constituirse el nombrado en el lugar correspondiente. Si no la admitiere, se procederá como si no se hubiese usado de la facultad de recusar. Cuando el recusante no produjese los documentos, pero designare el archivo o lugar en que se encuentren, se reclamarán por el Secretario judicial, y el Juez instructor los examinará una vez recibidos sin detener por esto el curso de las actuaciones; y si de ellos resultase justificada la causa de la recusación, anulará el informe pericial que se hubiese dado, mandando que se practique de nuevo esta diligencia» (23). Art Nombramiento de peritos por el querellante y por el procesado.

5 20 de diciembre de «En el caso del párrafo segundo del art. 467, el querellante tendrá derecho a nombrar a su costa un perito que intervenga en el acto pericial. El mismo derecho tendrá el procesado. Si los querellantes o los procesados fuesen varios, se pondrán, respectivamente, de acuerdo entre sí para hacer el nombramiento. Estos peritos deberán ser titulares, a no ser que no los hubiere de esta clase en el partido o demarcación, en cuyo caso podrán ser nombrados sin título. Si la práctica de la diligencia pericial no admitiere espera, se procederá como las circunstancias lo permitan para que el actor y el procesado puedan intervenir en ella.» Art Manifestación al Juez del perito nombrado por las partes. «Si las partes hicieren uso de la facultad que se les concede en el artículo anterior, manifestarán al Juez el nombre del perito, y ofrecerán, al hacer esta manifestación, los comprobantes de tener la cualidad de tal perito la persona designada. En ningún caso podrán hacer uso de dicha facultad después de empezada la operación de reconocimiento.» Art Decisión sobre el nombramiento de peritos solicitados por las partes. «El Juez resolverá sobre la admisión de dichos peritos en la forma determinada en el art. 470 para las recusaciones.» Art Juramento del perito. «Antes de darse principio al acto pericial, todos los peritos, así los nombrados por el Juez como los que lo hubieren sido por las partes, prestarán juramento, conforme al art. 434, de proceder bien y fielmente en sus operaciones, y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad.» Art Manifestación del objeto del informe pericial. «El Juez manifestará clara y determinadamente a los peritos el objeto de su informe.» Art Concurrencia de las partes al acto pericial. «Al acto pericial podrán concurrir, en el caso del párrafo segundo del art. 467, el querellante, si lo hubiere, con su representación, y el procesado con la suya aun cuando estuviere preso, en cuyo caso adoptará el Juez las precauciones oportunas.» Art Acto pericial. Asistencia del Juez instructor y del Secretario. «El acto pericial será presidido por el Juez instructor o, en virtud de su delegación, por el Juez municipal. Podrá también delegar en el caso del art. 353 en un funcionario de Policía Judicial. Asistirá siempre el Secretario que actúe en la causa.» Art Informe pericial. Contenido. «El informe pericial comprenderá, si fuere posible: 1.º Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle. El Secretario extenderá esta descripción, dictándola los peritos y suscribiéndola todos los concurrentes. 2.º Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, extendida y autorizada en la misma forma que la anterior. 3.º Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte.» Art Conservación para nuevos análisis de los objetos de la pericia (24). «Si los peritos tuvieren necesidad de destruir o alterar los objetos que analicen, deberá conservarse, a ser posible, parte de ellos a disposición del Juez, para que, en caso necesario, pueda hacerse nuevo análisis.» Art Observaciones de las partes al perito durante el acto pericial. «Las partes que asistieren a las operaciones o reconocimientos podrán someter a los peritos las observaciones que estimen convenientes, haciéndose constar todas en la diligencia.» Art Deliberación de los peritos. «Hecho el reconocimiento, podrán los peritos, si lo pidieren, retirarse por el tiempo absolutamente preciso al sitio que el Juez les señale para deliberar y redactar las conclusiones.» Art Suspensión de la diligencia pericial. «Si los peritos necesitaren descanso, el Juez o el funcionario que le represente podrá concederles para ello el tiempo necesario. También podrá suspender la diligencia hasta otra hora u otro día cuando lo exigiere su naturaleza. En este caso, el Juez o quien lo represente adoptará las precauciones convenientes para evitar cualquier alteración en la materia de la diligencia pericial.» Art Interrogatorio del perito por el Juez instructor. «El Juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores hacer a los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias. Las contestaciones de los peritos se considerarán como parte de su informe». Art Discordia entre los peritos. Nombramiento de un tercer perito. «Si los peritos estuvieren discordes y su número fuere par, nombrará otro el Juez. Con intervención del nuevamente nombrado, se repetirán, si fuere posible, las operaciones que hubiesen practicado aquéllos, y se ejecutarán las demás que parecieren oportunas. Si no fuere posible la repetición de las operaciones ni la práctica de otras nuevas, la intervención del perito últimamente nombrado se limitará a deliberar con los demás, con vista de las diligencias de reconocimiento practicadas, y a formular luego con quien estuviere conforme, o separadamente si no lo estuviere con ninguno, sus conclusiones motivadas.» Art Medios materiales para la práctica de la pericia. «El Juez facilitará a los peritos los medios materiales necesarios para practicar la diligencia que les encomiende, reclamándolos de la Administración pública, o dirigiendo a la Autoridad correspondiente un aviso previo si existieren preparados para tal objeto, salvo lo dispuesto especialmente en el art. 362 (25).» Sin perjuicio de estas normas, no hay que olvidar que la LECrim. en la fase de instrucción, al regular el cuerpo del delito en los arts. 334 a 367, también se refiere a la prueba pericial, conteniendo en dichos preceptos similares deberes de los peritos. En síntesis, en cuanto a los deberes de los peritos, en la fase de instrucción, hay que destacar que la prueba pericial sólo se acuerda cuando son necesarios o convenientes conocimientos artísticos o científicos (art. 456), que los peritos pueden ser o no titulares, si bien tienen preferencia los primeros (art. 457 y 458), que actuarán en número de dos (art. 459) y que el desempeño de su función está sujeta previamente a su nombramiento y juramento (arts. 460 y 461), que están obligados a acudir al llamamiento judicial, salvo que estén impedidos (art. 462), generándose responsabilidad por el incumplimiento de este deber (art. 463), debiendo dispensarse si no están obligados a declarar como testigos y sancionándose el incumplimiento de esta dispensa (art. 464), que están afectos de causas de recusación (arts. 468, 662 y 723), que están obligados a prestar juramento, previo a su dictamen, de proceder bien y fielmente en sus operaciones y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad (art. 474), en su informe se deben ajustar al contenido previsto en el art. 478 y conservar muestras, si fuera posible (art. 479) así como tienen obligación de someterse a las observaciones de las partes (art. 480) y al interrogatorio del juez (art. 483). Para el juicio oral, los arts. 723 a 725 se refieren al informe pericial, recordando que pueden ser recusados y estableciendo la obligación de emitir el dictamen juntos cuando deban de declarar sobre unos mismos hechos así como de contestar a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan. Como especialidades, durante la instrucción en el procedimiento abreviado se admite la pericial de un solo perito (arts y 797.2) y el juicio oral se remite a los trámites ordinarios (art. 802). 4. La Ley de la Jurisdicción Social (26) Art. 93. Prueba pericial. «1. La práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo. No será necesaria ratificación de los informes, de las actuaciones obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate. 2. El órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones.» Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en

6 6 20 de diciembre de 2012 Art. 95. Informes de expertos. «1. Podrá el juez o tribunal, si lo estima procedente, oír el dictamen de una o varias personas expertas en la cuestión objeto del pleito, en el momento del acto del juicio o, terminado éste, como diligencia final. 2. ( ) 3. Cuando en el proceso se haya suscitado una cuestión de discriminación por razón de sexo, orientación sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad o acoso, el juez o tribunal podrá recabar el dictamen de los organismos públicos competentes. 4. En procesos derivados de accidente de trabajo y enfermedad profesional, el órgano judicial, si lo estima procedente, podrá recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de los organismos públicos competentes en materia de prevención y salud laboral, así como de las entidades e instituciones legalmente habilitadas al efecto. 5. Cuando, sobre hechos relevantes para el proceso, sea pertinente que informen personas jurídicas y entidades públicas en cuanto tales, por referirse esos hechos a su actividad, sin que quepa o sea necesario individualizar en personas físicas determinadas el conocimiento de lo que para el proceso interese, la parte a quien convenga esta prueba podrá proponer que la persona jurídica o entidad, a requerimiento del tribunal, responda por escrito sobre los hechos en los diez días anteriores al juicio. Dicho informe se presentará hasta el momento del acto del juicio, sin previo traslado a las partes y sin perjuicio de que pueda acordarse como diligencia final su ampliación.» En síntesis, el informe pericial se presentará en el juicio oral, deberá ser escrito y no será necesaria su ratificación en el juicio oral los informes, de las actuaciones obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate. Pueden ser llamados el médico forense y expertos (arts. 93 y 95). 5. La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (27) El art de esta Ley señala que «La prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil ( )». En el apartado 6.º del mismo precepto se indica que «En el acto de emisión de la prueba pericial el Juez otorgará, a petición de cualquiera de las partes, un plazo no superior a tres días para que las partes puedan solicitar aclaraciones al dictamen emitido» (28). El art permite que el Juez de oficio, previa audiencia de las partes, o bien a instancia de las mismas, acuerde la extensión de los efectos de las pruebas periciales a los procedimientos conexos (29). Visto el contenido normativo de las funciones de los peritos y, especialmente, sus deberes, pasaremos a continuación a examinar las consecuencias del incumplimiento de estos deberes, esto es, sus diferentes responsabilidades. III. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DEL PERITO La responsabilidad, con carácter general, está vinculada al incumplimiento de un deber generando unas consecuencias sancionadoras y reparadoras por el daño o perjuicio producido. Cuando hablamos de responsabilidad legal nos estamos refiriendo al incumplimiento de deberes normativos, es decir, de aquellos deberes que la norma ha determinado para el sujeto obligado. Por eso, hemos expuesto con carácter previo a este último capítulo, los deberes normativos de los peritos, ya que su infracción determinará la exigencia de su responsabilidad. Hay que recordar, con carácter básico, que en función a la norma que contiene el deber se clasifica el tipo de responsabilidad que se contrae. Así, si se incumple una norma penal habrá una responsabilidad penal, etcétera. También, resulta importante insistir que la infracción del deber normativo puede realizarse de forma intencionada o dolosa (30) o, por el contrario, de forma imprudente o culposa (31). Dicho lo anterior, como recuerda la doctrina (CRIADO DEL RÍO, 2012), los diferentes tipos de responsabilidades en que puede incurrir el perito pueden ser concurrentes y son independientes entre sí. Es decir, por una misma actuación profesional pericial que haya incumplido los deberes establecidos en las diferentes normas que le son aplicables el perito puede incurrir en responsabilidad penal, civil, administrativa y deontológica sin que el pronunciamiento que eventualmente se produzca en los procedimientos de exigencia de cada una de ellas condicione a los demás. Veamos en síntesis cada una de estas responsabilidades. 1. Responsabilidad penal Como venimos indicando, la responsabilidad se genera al incumplir los deberes normativos. En el caso de los peritos, nos fijaremos en aquellas normas penales que lo contemplan especialmente como sujeto activo del delito, citándolo de forma expresa. Ello no quiere decir que el perito, por el hecho de ostentar otra cualidad, por ejemplo la de autoridad o funcionario, no pueda ser autor de otros delitos pero, por el carácter de esta colaboración, nos centraremos en las infracciones penales que se refieren al perito específicamente como sujeto activo (32). La palabra «perito» es utilizada en el CP en los siguientes artículos: Art. 422 (33). «Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable a los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública». Los artículos precedentes son los arts. 419 a 421, comprendidos en el capítulo V (Del cohecho) del Título XIX (Delitos contra la Administración Pública) del Libro II (Delitos y sus penas) del CP (34). Art «Los peritos, árbitros y contadores partidores que se condujeren del modo previsto en el artículo anterior, respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, partición o adjudicación hubieran intervenido, y los tutores, curadores o albaceas respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentarías, serán castigados con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, guarda, tutela o curatela, según los casos, por tiempo de tres a seis años». El art. 439 CP, que está ubicado en el Capítulo IX (De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de la función) del Título XIX (Delitos contra la Administración Pública) del Libro II (Delitos y sus penas) del CP castiga a «La autoridad o funcionario público que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años». Los comentaristas del art. 440 CP (35) subrayan que «En relación al tipo penal descrito en el párr. 2.º del art. 401 del CP [se refiere al precepto del CP de 1973, que es el equivalente al art. 440 del CP vigente] no existe prácticamente jurisprudencia. Si existen abundantes declaraciones de esta Sala definidoras del tipo descrito en el párrafo 1.º del mismo artículo (SS de , , 13.3, 2 y 5.10 y , 23.2, 1.3 y , 2 y , 9.2, 22.6, 28.9 y , , y ). Según la sentencia de 21 de octubre de 1996, la ratio legis del precepto contenido en el primer párrafo del art. 401 del CP de 1973 es proteger el patrimonio público del peligro que constituye la duplicidad de posiciones del funcionario, cuando actúa en un contrato u operación, por una parte como gestor de la Administración, y por otra, como particular interesado privadamente en la negociación. También ha entendido la jurisprudencia que el precepto sanciona la mala imagen pública del funcionario que se aproveche de su posición en la Administración, para sacar beneficios privados, tratando el Legislador, en suma, de preservar la integridad y moralidad de los funcionarios públicos. Conforme a la Doctrina dominante, el interesarse en el contrato u operación,

7 20 de diciembre de previsto en el precepto, significa una actuación dirigida a la obtención de un beneficio económico (así se deduce del hecho de que la pena de multa establecida para el delito se gradúe en función del interés que el funcionario hubiese tomado en el negocio). La traslación del precepto contenido en el pfo. 1.º del art. 401 del CP, a los supuestos de los peritos árbitros y contadores, respecto de los bienes y cosas en cuya tasación, partición o adjudicación hubiesen intervenido Traslación que se hace en el párrafo 2.º de dicho precepto conduce a una indefinición e incertidumbre, especialmente en la determinación de cuáles son los comportamientos de intervención económica o toma de interés en las cosas o bienes tasados, partidos o adjudicados, que el indicado párrafo 2.º prohíbe y sanciona penalmente. Concretamente, en relación a los peritos, debe entenderse que las operaciones respecto a los bienes tasados prohibidas serán fundamentalmente las compras de los mismos; planteándose la duda de si habrá de entenderse prohibida cualquier compra posterior a la tasación, o solamente aquélla, para cuya preparación intervino el perito, al fijar mediante la tasación, el precio mínimo en que ha de venderse la cosa. La solución a tal dilema es que solo debe estimarse prohibida y penalmente sancionada la intervención del perito en aquellas compras en las que haya actuado previamente para la fijación del precio, mediante la valoración del bien que se va a poner en venta, ya se trate de un proceso judicial, ya de un expediente administrativo, ya de una mediación extrajudicial y no administrativa del perito. Solo en tales casos existe una concurrencia de posiciones incompatibles de perito y de comprador que puede influir en la verificación de la tasación» (STS 2.ª 24 de junio de /1996). Art «Las penas de los artículos precedentes se impondrán en su mitad superior a los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción, los cuales serán, además, castigados con la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce años» (36). El artículo precedente es el art. 458 CP que castiga el falso testimonio en causa judicial. Dicho artículo se integra en el Capítulo VI (De falso testimonio) del Título XX (Delitos contra la Administración de Justicia) del Libro (Delitos y sus penas) del CP. El tenor literal del art. 458 CP es el siguiente: «1. El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses. 2. Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por delito, las penas serán de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si a consecuencia del testimonio hubiera recaído sentencia condenatoria, se impondrán las penas superiores en grado. 3. Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar ante Tribunales Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente ratificados conforme a la Constitución Española, ejerzan competencias derivadas de ella, o se realizara en España al declarar en virtud de comisión rogatoria remitida por un Tribunal extranjero». Los comentaristas del art. 459 CP, ya citados, señalan lo siguiente: «El tipo delictivo del art. 459 CP tutela un bien jurídico general cual es la correcta Administración de Justicia, y del mismo modo que en el art. 458 con los testigos, en éste se persigue garantizar la fidelidad del dictamen del perito como elemento de relevancia que coadyuva a dictar una sentencia justa. El elemento objetivo del injusto consiste en faltar a la verdad en el dictamen, es decir, que el contenido del mismo sea contrario a la realidad. El elemento subjetivo exige que la actuación del perito sea maliciosa, o sea, que el dictamen sea dolosamente emitido, conscientemente falso» (STS 2.ª 26 de noviembre de /2008). «El tipo objetivo del art. 459 requiere que la declaración del perito sea falsa, en el sentido de que exista contradicción entre lo declarado y la realidad, sin que baste la mera existencia de discrepancias entre opiniones, sino que será necesario bien que la opinión objeto de la denuncia carezca de suficiente motivación o ésta sea arbitraria, o bien que hayan sido tergiversadas las bases fácticas del informe. Y el tipo subjetivo exige el dolo directo de estar dictaminando falsamente, maliciosamente expresa el art Véanse sentencias de 30/01/1998 y 28/05/1992, TS» (STS 2.ª 2 de noviembre de /2004). «(...) el elemento básico de la acción delictiva recogida en dicho precepto consiste en faltar maliciosamente a la verdad en el dictamen pericial prestado en causa judicial, de tal forma que la falsedad debe resultar evidente o puesta de manifiesto por el resto de las pruebas practicadas. Pero junto con este elemento objetivo, resulta precisa la concurrencia de un elemento subjetivo, el dolo, puesto que este delito, según el actual código Penal, es eminentemente intencional, excluyéndose la modalidad imprudente» (STS 2.ª 01/03/ /2004). «Sin embargo, tal opinión no puede compartirse. Conforme a la doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS de , núm. 1483/2005, de 30/01/1998 y de 28/05/1992) el tipo objetivo del art. 459 requiere que la declaración del perito sea falsa, en el sentido de que exista contradicción entre lo declarado y la realidad, sin que baste la mera existencia de discrepancias entre opiniones, sino que será necesario bien que la opinión objeto de la denuncia carezca de suficiente motivación o ésta sea arbitraria, o bien que hayan sido tergiversadas las bases fácticas del informe. Y el tipo subjetivo exige el dolo directo de estar dictaminando falsamente, maliciosamente según expresa el art El elemento básico de la acción delictiva recogida en dicho precepto (Cfr. STS de , núm. 265/2005) consiste en faltar maliciosamente a la verdad en el dictamen pericial prestado en causa judicial, de tal forma que la falsedad debe resultar evidente o puesta de manifiesto por el resto de las pruebas practicadas. Pero junto con este elemento objetivo, resulta precisa la concurrencia de un elemento subjetivo, el dolo, puesto que este delito, según el actual código Penal, es eminentemente intencional, excluyéndose la modalidad imprudente. El dolo en este tipo de delitos se plasma en la prestación intencionada de una declaración o informe falsarios. El tipo delictivo descrito tiene un dolo inherente que no exige más que abarcar la lesión jurídica que pueda producir consciente y voluntariamente, para que el dolo característico de este delito, alcance realidad, sin que sea necesaria la intención adicional de provocar un determinado perjuicio en la Administración de Justicia. La sentencia de esta Sala de , confirma esta tesis, sin exigir que el autor de estos hechos obre con una especial animosidad o intencionalidad de perjudicar a alguna de las partes en litigio. El delito de falso testimonio consiste en la consciente y deliberada falsedad o mentira de la declaración del testigo o en una La Reforma Laboral 2012 Oferta prepublicación Reserve ahora su ejemplar y benefíciese de un descuento del10% Este libro está concebido para ayudar a resolver las dudas que surgen de la interpretación y aplicación práctica de esta reforma, de indudable calado y transcendencia. AUTORES: Eduardo Ortega Prieto Abogado especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social y Derecho Procesal Laboral Eduardo Ortega Figueiral Abogado especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social, Derecho Procesal Laboral y Seguridad y Salud Laboral NUEVO Reserve su ejemplar en el tel.: o en Internet: PRECIO OFERTA PREPUBLICACIÓN 50 AHORA: 45 + IVA Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en

8 8 20 de diciembre de 2012 falta de la verdad maliciosa en el informe pericial. Pero se requiere, no solo la objetiva falta de verdad en la declaración o en el dictamen sino, además, el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y querer así expresarla» (STS 2.ª 5 de junio de /2007). Sobre este delito, véase también la STS 2.ª 18 de febrero de /2008. Art «Cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevante que le fueran conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres años». Art «1. El que presentare a sabiendas testigos falsos o peritos o intérpretes mendaces, será castigado con las mismas penas que para ellos se establecen en los artículos anteriores. 2. Si el responsable de este delito fuese abogado, procurador, graduado social representante del Ministerio Fiscal, en actuación profesional o ejercicio de su función, se impondrá en cada caso la pena en su mitad superior y la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de dos a cuatro años.» Art «Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio se hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado». Ya en el Capítulo VII (De la obstrucción a la Justicia y de la deslealtad profesional) del Título XX (Delitos contra la Administración de Justicia) del Libro II (De los delitos y sus penas) del CP, se castigan las siguientes conductas que afectan al perito: Art «1. El que, citado en legal forma, dejare voluntariamente de comparecer, sin justa causa, ante un juzgado o tribunal en proceso criminal con reo en prisión provisional, provocando la suspensión del juicio oral, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 24 meses. En la pena de multa de seis a 10 meses incurrirá el que, habiendo sido advertido, lo hiciera por segunda vez en causa criminal sin reo en prisión, haya provocado o no la suspensión». En síntesis, el perito aparece específicamente citado como sujeto activo del delito en el Libro II CP, en los siguientes Títulos: Delitos contra la Administración Pública (Título XIX) Capítulo V (Del cohecho) arts. 422 y 440 CP. Delitos contra la Administración de Justicia (Título XX) Capítulo VI (Del falso testimonio) arts. 458 y 459 y de forma indirecta en el Capítulo VII (De la obstrucción de la Justicia y de la deslealtad profesional) art Responsabilidad civil Para sistematizar la responsabilidad civil en que puede incurrir el perito es preciso distinguir la responsabilidad civil por infracción de normas penales, es decir, la derivada del delito o ex delicto, que viene regulada con carácter general en el Título V del Libro II CP, comprensiva de los arts. 109 a 126 CP, de la responsabilidad civil por incumplimiento de las normas civiles. En cuanto a la responsabilidad civil por infracción de normas civiles también es preciso distinguir entre responsabilidad civil contractual (art CC) (37) de la extracontractual, esta última recogida en el art CC (38). En cuanto a la responsabilidad civil ex delicto, señalar que los arts. 109 a 126 CP regulan ésta y su extensión, a los que nos remitimos, si bien queremos recordar que el art. 109 CP señala que: «1. La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. 2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil.» Por lo que respecta a la responsabilidad civil derivada del incumplimiento de normas civiles, la doctrina al plantearse la labor de los peritos se debate si nos encontramos ante una responsabilidad contractual o extracontractual. Así, LUACES, 2004 recuerda que la LEC no contempla una regulación legal específica de la responsabilidad civil del perito. Para un sector doctrinal la responsabilidad civil del perito tiene un carácter contractual. Para estos autores esta responsabilidad contractual del perito no ofrece duda cuando estamos ante supuestos en que el actor y el demandado acompañan junto a sus escritos de alegaciones un dictamen pericial, ya que, en estos casos, se encarga por los propios interesados a una persona determinada la elaboración de un dictamen de manera voluntaria, lo que constituye un arrendamiento de servicios, cuyo incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad contractual del perito. Según esta tesis, este tipo de responsabilidad parece aplicable también al perito designado judicialmente, pues éste se apunta de forma voluntaria a las listas que los Colegios profesionales presentan en el mes de enero de cada año a los Juzgados y Tribunales (art LEC), el escrito que debe prestar está claramente definido por las partes en los escritos en que solicitan la «pericia judicial», y los honorarios por los servicios prestados por los peritos están igualmente fijados con anterioridad a la emisión del dictamen, pudiendo la parte que solicita tales servicios renunciar al peritaje si no está dispuesta a pagarlos (art LEC). Por tanto, se entienden cumplidos todos los requisitos necesarios para que exista una relación de arrendamiento de servicios de acuerdo a lo previsto en el art CC ( ). Sin embargo sostiene esta autora para otro sector de la doctrina la responsabilidad civil del perito encuentra su acomodo en la responsabilidad extracontractual. En defensa de esta tesis se argumenta que, con la aceptación y juramento del cargo no se crea ningún tipo de relación jurídica entre el perito y las partes, no siendo posible que éstas exijan la reparación o el resarcimiento del daño causado, con base en la celebración de un contrato inexistente. LUACES, 2004, también expone doctrinales que proponen la graduación de las conductas que comportan la responsabilidad civil del perito, dependiendo de cuál haya sido el objeto de actuación, adentrándose en la dificultad en la concreción de la responsabilidad civil del perito cuando el daño se materializa en la decisión del órgano jurisdiccional, ya que será necesario determinar la influencia del dictamen pericial en esa decisión judicial. Como recuerda RODRÍGUEZ, 2010, la STS 1.ª de 16 de octubre de 1985 llega a las siguientes conclusiones: 1) Las facultades de libre apreciación judicial de la prueba pericial no eximen de responsabilidad del perito que emite el dictamen y que ha de actuar de acuerdo con su leal saber y entender y con la diligencia de un buen profesional del oficio de que se trate, sometido por ello a la lex artis, sin incurrir en dolo o negligencia en la emisión del dictamen. 2) Que esa conducta puede derivar en responsabilidad civil en el caso de que haya provocado un error judicial causante del daño cuyo resarcimiento se reclama, sin que el criterio de libre valoración judicial pueda convertirse en un medio eximente de responsabilidad del perito judicial. La responsabilidad civil del perito derivará por no haber actuado conforme a la lex artis o por no haber presentado su informe a tiempo pero no porque la decisión judicial no haya acogido sus conclusiones. 3. Responsabilidad administrativa También tratada por los autores como responsabilidad disciplinaria, podríamos decir que abarca la responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes del perito establecida en normas procesales reguladoras del correcto ejercicio ante el Tribunal del cargo de perito así como la responsabilidad derivadas de infracciones administrativas que protegen la profesión que tenga el perito, es decir, de normas deontológicas contenidas

9 20 de diciembre de en los Reglamentos de cada una de las profesiones. Para este último supuesto, siempre habrá que tener en cuenta que la fiscalización del ejercicio de la facultad disciplinaria fundada en normas reglamentarias corresponde a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que, en último caso, serán estos órganos los que ratifiquen o revoquen la sanción impuesta al perito (39). En cuanto a la responsabilidad disciplinaria derivada del incorrecto proceder del perito ante el Tribunal, nos remitimos al apartado anterior, donde se han expuesto las obligaciones del perito en el proceso. En concreto, recordamos que el art. 292 LEC establece la obligación del perito de comparecer a la audiencia que se hubiese señalado, castigando la infracción de este deber, previa audiencia de cinco días, con multa de 180 a 600 euros. Este precepto añade en su apartado 2.º que al tiempo de imponer la multa, el tribunal requerirá, mediante providencia al multado para que comparezca cuando se le cite de nuevo, bajo apercibimiento de proceder contra él por desobediencia a la autoridad. Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dice lo siguiente: Art Incumplimiento por perito del deber de prestar sus servicios. «El perito que sin alegar excusa fundada deje de acudir al llamamiento del Juez o se niegue a prestar el informe, incurrirá en las responsabilidades señaladas para los testigos en el art. 420 (40).» Art Dispensa del deber del perito nombrado de prestar sus servicios. «No podrán prestar informe pericial acerca del delito, cualquiera que sea la persona ofendida, los que según el art. 416 no están obligados a declarar como testigos. El perito que, hallándose comprendido en alguno de los casos de dicho artículo, preste el informe sin poner antes esa circunstancia en conocimiento del Juez que le hubiese nombrado incurrirá en la multa de 200 a euros, a no ser que el hecho diere lugar a responsabilidad criminal» (41). Además, la doctrina resalta que el perito está sujeto a la potestad disciplinaria del juez o presidente del Tribunal. El art. 191 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (42) faculta al que preside la sala a que amoneste y expulse de la misma, si no obedecieren a la primera advertencia, a todos los que perturbaren la vista de un proceso, causa u otro acto judicial, dando señales ostensibles de aprobación o desaprobación, faltando el respeto y consideración debidas a los jueces, tribunales, Ministerio Fiscal, abogados, procuradores, secretarios judiciales, médicos forenses o resto del personal al servicio de la Administración de Justicia. Si el amonestado requerido a la expulsión se resistiere a cumplir la orden, el art. 192 LOPJ señala que serán, además, sancionados con multa, cuyo máximo será la cuantía de la multa más elevada prevista en el Código Penal como pena correspondiente a las faltas (43). Para los peritos, hay que citar expresamente el art. 193 LOPJ (44), el cual dispone: «Con la misma multa serán sancionados los testigos, peritos o cualquiera otro que, como parte o representándola, faltaren en las vistas y actos judiciales de palabra, obra o por escrito a la consideración, respeto y obediencia debidos a jueces, fiscales, secretarios judiciales y resto del personal al servicio de la Administración de Justicia, cuando sus actos no constituyan delito» (45). El modo de imponer estas sanciones y los trámites de su impugnación vienen regulados en el art. 194 LOPJ (46). Por último, el art. 195 LOPJ advierte que «Cuando los hechos de que se tratan los artículos anteriores llegaren a constituir delito, sus autores serán detenidos en el acto y puestos a disposición del Juez competente» (47). La responsabilidad administrativa vinculada a la llamada responsabilidad deontológica viene determinada en función a las normas corporativas de cada profesión, expresada en los estatutos de los Colegios profesionales, cuyo incumplimiento conlleva las sanciones administrativas previstas en ellos (48). IV. BIBLIOGRAFÍA CRIADO DEL RÍO, M.ª Teresa, «Responsabilidad profesional del perito médico», web, htm DOMÍNGUEZ IZQUIERDO, Eva M.ª, El falso testimonio de testigos, peritos e intérpretes. Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Edersa, Madrid, LUACES GUTIÉRREZ, Ana Isabel, «La responsabilidad del perito. Aspectos prácticos». Boletín de la Facultad de Derecho, núm. 24, 2004, págs. 147 y ss. RODRÍGUEZ GARCÍA, M.ª Jesús, Manual básico del perito judicial. Editorial Dykinson, NOTAS (1) Estudio publicado en el Tratado de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dirigido por Dr. D. Santiago Delgado Bueno, editorial Bosch (2012), Tomo II. (2) Véase Tomo I (1. Derecho Sanitario. Apartados 7, 10, 11, 12 y 40) y Tomo II (4. Daño corporal/daño cerebral adquirido. Apartados 108 y 111). (3) Para un estudio más completo de la prueba y consulta de la amplia bibliografía sobre la misma, véase DOLZ LAGO, M. J. (Director), La prueba pericial científica, que recoge los trabajos de FIGUEROA NAVARRO, C. (Coordinadora), EXPÓSITO MÁRQUEZ, N., GÓMEZ GARCÍA, A., MARTÍNEZ GARCÍA, J., OTERO SORIANO, J. M., SANTANO SORIA, M. A. y VALMAÑA OCHAITA, S., desarrollados en el Instituto Universitario de Investigación de Ciencias Policiales de la Universidad de Alcalá/ Ministerio del Interior, editado por Edisofer, Madrid, (4) La valoración del hecho además del hecho en sí mismo considerado también es objeto probatorio ya que, en muchas ocasiones, el hecho no puede apreciarse nítidamente sino a través de un filtro valorativo que lo concrete, como se encarga de demostrar la ciencia del conocimiento o epistemología. LUACES, 2004, al comentar el art LEC sobre el objeto de la pericia dice: «Los términos gramaticales utilizados en el artículo LEC, valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, parecen significar que se considera la prueba por medio de dictamen de peritos, no sólo como un medio de conocer hechos de naturaleza especializada adquirir certeza sino también como un medio para apreciar científica, artística o técnicamente hechos ya conocidos valorar hechos o circunstancias relevantes. En este segundo significado, la pericia aparece como un medio para valorar hechos ya adquiridos, bien porque los hechos no son controvertidos, bien porque han sido objeto de otros medios de prueba». (5) Obsérvese que el art de la Ley 29/1988, de 3 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa indica que «Se recibirá el proceso a prueba cuando exista disconformidad en cuanto a los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito». (6) Que permite en determinados supuestos darle el valor de prueba documental, cfr. art , segundo párrafo, LECrim. y DOLZ LAGO, M. J. (Director), ob. cit. (7) Véase art. 464 CP, dentro de los delitos de la obstrucción a la Justicia y deslealtad profesional, que castiga en su apartado 1.º al que «( ) con violencia o intimidación intentare influir directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuación procesal, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses. Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se impondrá la pena en su mitad superior». En el apartado 2.º del mismo precepto legal se dice: «Iguales penas se impondrán a quien realizare cualquier acto atentatorio contra la vida, integridad, libertad, libertad sexual o bienes, como represalia contra las personas citadas en el apartado anterior, por su actuación en el procedimiento judicial, sin perjuicio de la pena correspondiente a la infracción de que tales hechos sean constitutivos». (8) Vgr. en punto a honorarios, véase STS 1.ª 852/1992, de 5 de octubre (Malpica González), sobre reclamación de honorarios de perito dirimente. (9) Ley 1/2000, de 7 de enero BOE n.º 7/2000, de 8 de enero que derogó parcialmente la vieja LEC aprobada por RD 3 de febrero de 1881 Gaceta de Madrid n.º 53/1881, de 22 de febrero. (10) Aprobada por RD de 14 de septiembre de 1882 Gaceta de Madrid n.º 283/1882, de 10 de octubre. (11) Ley 36/2011, de 10 de octubre BOE n.º 245/2011, de 11 de octubre que derogó la Ley de Procedimiento Laboral aprobada por el RD Legislativo n.º 2/1995, de 7 de abril BOE n.º 167/1998, de 14 de julio. (12) Ley 29/1998, de 13 de julio BOE n.º 167/1998, de 14 de julio que derogó la Ley de 27 de diciembre de 1956 BOE n.º 363/1956, de 28 de diciembre. (13) Para la normativa y concordancias, nos hemos valido entre otros textos de la Enciclopedia Jurídica editada por La Ley, 1.ª edición 2008/2009. (14) Los preceptos reguladores de la prueba pericial se encuentran como normas comunes de los procesos declarativos (Libro II, Título I, Capítulo VI, Sección 5.ª) en los arts. 335 a 352. Además deben consultarse los arts y 342, 124 a 127 y (Recusación) 137.1, y (Incomparecencia) , 356.1, 429.5, y (15) Recuérdese que el art. 4 de la LECrim. señala que «Todas las Autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal cuidarán, dentro de los límites de su respectiva competencia, de consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo ( )». (16) Véanse los artículos 159, 169.4, 265, 293, 297, 300, 460 y 475 LEC y arts. 440, 442 y 464 CP. (17) Las normas procesales permiten la excepción de la aportación por escrito del dictamen en el momento de presentación de la demanda o su contestación (véase arts y 4 y arts. 337 y 338 LEC) pero no la exclusión de la forma escrita del dictamen pericial en el proceso aunque quede incorporado en el mismo en momentos posteriores a los iniciales, salvo en la contestación de la demanda de aquellos juicios verbales en la que no es preceptiva la forma escrita (véase SAProv. Cáceres, Sección 1.ª 317/2006, de 17 de julio, recurso 397/2006). (18) Véanse artículos 289.2, 289.3, 431, y 433 LEC. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en

10 10 20 de diciembre de 2012 (19) RD 14 de septiembre de 1882 Gaceta de Madrid 283/1882, de 10 de octubre. La prueba pericial viene regulada según el tipo de proceso (ordinario, abreviado, rápido, faltas, tribunal de jurado y menores) y su fase (instrucción y juicio oral). En síntesis, las normas reguladoras según esta clasificación vienen contenidas para el procedimiento ordinario (instrucción: arts. 334 a 367 y arts. 456 a 485; juicio oral: arts. 723 a 725), abreviado (competencia: art. 757 delitos castigados con pena prisión no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración; instrucción arts. 777 y 778; juicio oral: arts. 780 a 788), rápido [instrucción: arts a); juicio oral: arts. 800 a 802], faltas: art. 969; tribunal de jurado (LOTJ 5/1995, de 22 de mayo) (instrucción: art. 27; audiencia preliminar: art. 31; cuestiones previas: art. 36 y 37; juicio oral: art. 46); menores (LO 5/2000, de 12 de enero) (instrucción: arts. 23, 25 y 27; audiencia: arts. 34 y 35). Para este último procedimiento de menores, véase DOLZ LAGO, M. J., Comentarios a la legislación penal de menores, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, (20) El cual dice: «El que sin estar impedido no concurriere al primer llamamiento judicial, excepto las personas mencionadas en el art. 412, o se resistiere a declarar lo que supiese acerca de los hechos sobre que fuere preguntado, a no estar comprendido en las exenciones de los artículos anteriores, incurrirá en la multa de 200 a euros, y si persistiere en su resistencia será conducido en el primer caso a la presencia del Juez instructor por los agentes de la autoridad, y perseguido por el delito de obstrucción a la justicia tipificado en el art. 463 del Código Penal, y en el segundo caso será también perseguido por el de desobediencia grave a la autoridad. La multa será impuesta en el acto de notarse o cometerse la falta». Dada nueva redacción art. 420 par. 1 por art. 4.2 de Ley 38/2002 de 24 de octubre de 2002 el 28 de abril de (21) Párr. 2.º modificado por art. 4.4 de la Ley 38/2002, de 24 de octubre. (22) Modificado por art de Ley 13/2009, de 3 de noviembre. (23) Párr. 4.º modificado por art de Ley 13/2009, de noviembre. (24) Modificado por art de Ley 13/2009, de 3 de noviembre. (25) Relativo a análisis químicos. (26) Ley 36/2011, de 10 de octubre BOE n.º 245/2011, de 11 de octubre, que deroga la Ley de Procedimiento Laboral aprobada por RD legislativo 2/1995, de 7 de abril BOE n.º 86/1995, de 11 de abril. (27) Ley 29/1998, de 13 de julio BOE n.º 167/1998, de 14 de julio, que derogó la Ley de 27 de diciembre de 1956, BOE n.º 363/1956, de 28 de diciembre. (28) Cfr. arts. 335 a 352 LEC. (29) Véase STS 3.ª Sección 6.ª, de 19 de junio de 2008, recurso núm. 7719/2004. (30) Sin pretender ahondar en la materia, en el ámbito penal, se distingue un dolo directo y eventual. Entre otras muchas, la STS 2.ª 671/2010, de 10 de julio, indica los criterios jurisprudenciales interpretativos de esta clasificación en los siguientes términos: «La jurisprudencia de esta Sala decíamos en la STS 208/2008, 22 de mayo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del significado del dolo como elemento definitorio del tipo subjetivo. La evolución ha matizado el rígido entendimiento de la teoría del consentimiento, aceptando la teoría de la probabilidad a partir de la creación de una situación de peligro o de riesgo jurídicamente desaprobado. En efecto, en la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción (STS 1841/2001, de 17 de octubre). De manera que actúa con dolo eventual el que conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de la producción de tal resultado. Si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado, añadiendo que se admite la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones de peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, esto es, el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor (ATS 79/2002, de 14 de enero). En definitiva, la jurisprudencia viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima (SSTS 1715/2001, de 19 de octubre; 439/2000, de 26 de julio)». (31) El Auto de la Sala 2.º TS 1689/2007, de 15 de octubre, recurso 762/2007, entre otras muchas resoluciones, explica el dolo y la culpa en los siguientes términos: «En lo que afecta a la noción del dolo, como elemento subjetivo común a todos los delitos para los que no esté especialmente prevista una modalidad imprudente, consiste en conocer y querer los elementos objetivos del correspondiente tipo penal. En el dolo directo ese conocimiento existe en la mente del autor en grado de certeza o seguridad. En el dolo eventual sólo en grado de probabilidad. La voluntad se revela porque el sujeto actúa teniendo ese conocimiento: opta por actuar conociendo esa certeza o esa probabilidad, es decir, actúa conformándose con el resultado o aceptándolo para el caso de que llegara a producirse. Frente a ello, en la imprudencia o culpa consciente frontera inferior del dolo eventual el sujeto actúa también previendo el resultado, pero sin tomarse en serio la posibilidad de que tal resultado se produzca o en la esperanza de que no habría de llegar, actitud que deriva de lo que constituye la esencia del delito imprudente: la infracción del deber de cuidado hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En los delitos culposos, por tanto, es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada. Debemos recordar, por último, que en aquellos delitos de lesiones en los que se exige como elemento agravatorio un determinado resultado como lo son los casos previstos en los arts. 149 y 150 CP el dolo ha de abarcar tanto la acción como el resultado, así como el nexo causal entre una y otro en sus rasgos esenciales (STS n.º 683/2.006, de 26 de junio)». (32) LUACES, 2004, bajo el epígrafe de responsabilidad penal del perito contempla los delitos de falso testimonio, cohecho, obstrucción a la Justicia y desorden público o falta contra el orden público. RODRÍGUEZ, 2010, se refiere a los delitos de cohecho (arts. 419 a 422 CP), falso testimonio (art. 459 CP), alteración de la verdad (art. 460 CP), alteración del orden público (arts. 558 y 663) y, si bien dudando de que esa conducta sea delictiva cita la negativa a acudir ante el órgano jurisdiccional o negativa a la realización del dictamen (art. 290 CP). CRIADO DEL RÍO, 2012, observa los siguientes delitos: delito contra la Hacienda Pública del art. 305 y 310 CP, el delito de prevaricación (art. 441 CP), la falta de intrusismo (art. 637 CP), denegación de auxilio a la Justicia (art. 412 CP), desobediencia grave a la autoridad judicial, si se niega a emitir o entregar el dictamen pericial encargado (arts. 550 y 556 CP), falsedad en documento público o particular (arts. 390 y ss. CP), obstrucción a la justicia, si no comparece (art. 463 CP), falta contra el orden público del art. 633 CP o falta de respeto, desconsideración o desobediencia a la autoridad judicial (art. 634 CP) y falsedad de testimonjo (arts. 458 y ss. CP), descubrimiento y revelación de secretos (arts. 197 a 199 CP). (33) Véase art. 1.2 g) de la LO 5/1995, de 22 de mayo del Tribunal de Jurado, que establece la competencia de este Tribunal para el conocimiento de los delitos de cohecho previstos en los arts. 419 a 426. Igualmente, véanse Acuerdos Plenarios No Jurisdiccionales de la Sala 2.ª TS sobre competencia del Tribunal de Jurado en supuestos de conexidad delictiva de fechas 20 de enero de 2010 y 23 de febrero de (34) Véase DOLZ LAGO, M. J. «Breves consideraciones sobre la noción de acto injusto en los delitos de cohecho desde una perspectiva constitucional (Del caso Filesa al caso Gürtel)», Diario La Ley, núm. 7254, Sección Doctrina, 2 de octubre 2009, Año XXX, Ref. D-308, Editorial LA LEY y bibliografía allí relacionada sobre el delito de cohecho. (35) Véase Código Penal, edición 2011, El Derecho, Gabinete Técnico del Tribunal Supremo. (36) Véase ampliamente sobre este delito la monografía de DOMÍNGUEZ IZQUIERDO, (37) El cual dispone: «Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas». La STS 1.ª 739/2003, de 10 de julio, recurso 3293/1997, recuerda que son requisitos necesarios para la aplicación del art CC: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos. (38) Según este artículo: «El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado». LA STS 1.ª 703/2002, de 11 de julio, recurso 123/1997, señala que toda obligación derivada de un acto ilícito exige ineludiblemente los siguientes requisitos: a) una acción u omisión ilícita; b) la realidad y constatación de un daño causado; c) la culpabilidad que en ciertos casos se deriva del aserto, que si ha habido daño ha habido culpa, y d) un nexo causal entre el primero y el segundo de los requisitos. Véase ad exemplum la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos sección 3.ª n.º 284/2009, de 26 de junio, recurso 144/2009, en el que analiza una condena por responsabilidad extracontractual del perito y estima el recurso, absolviéndolo. (39) Véase art. 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción contenciosoadministrativa. (40) El cual dice: «El que sin estar impedido no concurriere al primer llamamiento judicial, excepto las personas mencionadas en el art. 412, o se resistiere a declarar lo que supiese acerca de los hechos sobre que fuere preguntado, a no estar comprendido en las exenciones de los artículos anteriores, incurrirá en la multa de 200 a euros, y si persistiere en su resistencia será conducido en el primer caso a la presencia del Juez instructor por los agentes de la autoridad, y perseguido por el delito de obstrucción a la justicia tipificado en el art. 463 del Código Penal, y en el segundo caso será también perseguido por el de desobediencia grave a la autoridad». La multa será impuesta en el acto de notarse o cometerse la falta. Dada nueva redacción art. 420 par. 1 por art. 4.2 de Ley 38/2002 de 24 de octubre 2002 el 28 de abril de (41) Párr. 2.º modificado por art. 4.4 de la Ley 38/2002, de 24 de octubre. (42) Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. (43) Véase art. 50 y ss. CP (44) El art. 193 recibió nueva redacción en virtud de la LO 19/2003, de 23 de diciembre (BOE núm. 309, de 26 de diciembre). (45) Ver art. 50 y ss. CP en cuanto a la multa. (46) Dicho precepto indica: «1. Se hará constar en el acta el hecho que motiva la sanción, la explicación que, en su caso, dé el sancionado y el acuerdo que se adopte por quien presida el acto. 2. Contra el acuerdo de imposición de sanción podrá interponerse en el plazo de tres días recurso de audiencia en justicia ante el propio Juez, Presidente o Secretario Judicial, que lo resolverá en el siguiente día. Contra el acuerdo resolviendo la audiencia en justicia o contra el de imposición de la sanción, si no se hubiese utilizado aquel recurso, cabrá recurso de alzada, en el plazo de cinco días, ante la Sala de Gobierno, que lo resolverá, previo informe del Juez, Presidente o Secretario Judicial que impuso la sanción, en la primera reunión que se celebre». El tenor literal descrito responde a la nueva redacción dada por el art. 1 de LO 19/2003, de 23 de diciembre, en vigor a partir del 15 de enero de (47) Ver art. 492 y ss. LECrim. (48) Vgr. resaltamos, por tratarse esta publicación de un Tratado de Medicina Legal, el Real Decreto 1018/1980, de 19 de mayo (BOE n.º 128, de 28 de mayo), que regula el Estatuto General de la Organización Médica Colegial y del Consejo General de los Colegios Oficiales de Médicos, al que nos remitimos.

11 20 de diciembre de Tribuna Notas de urgencia sobre la paralización temporal de desahucios hipotecarios LA LEY 18966/2012 Notas de urgencia sobre la paralización temporal de desahucios hipotecarios establecida en el Real Decreto-Ley 27/2012 Encarna CORDERO LOBATO Catedrática de Derecho Civil Universidad de Castilla-La Mancha Of Counsel de PÉREZ-LLORCA El breve análisis del RDL 27/2012 que publicamos no sólo ordena, acota y sistematiza la norma sino que añade las consideraciones y la valoración de la autora, respecto a los vacíos y problemas que deja sin resolver en su aplicación inmediata. Sin duda una excelente guía para comprender las consecuencias de una norma que tantas expectativas ha generado entre los afectados, los profesionales y en definitiva en toda la opinión pública. L a última medida adoptada sobre el problema de los desahucios ha sido la de suspender los lanzamientos sobre viviendas habituales en los términos establecidos en los dos artículos del RDL 27/2012, de 15 de noviembre (BOE 16 de noviembre). De acuerdo con lo dispuesto en su art. 1.1, «hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de este real decretoley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo». Las reglas siguientes están destinadas a definir los supuestos de especial vulnerabilidad (art. 1.2), a establecer los requisitos adicionales que han de cumplirse para poder beneficiarse de la medida de suspensión (núms. 3 y 4 del art. 1), así como el modo de acreditar el cumplimiento de todo ello (art. 2). Se establece también el régimen transitorio que será de aplicación (disposición transitoria única). Varias son las consideraciones que sugieren estas normas: 1. La suspensión que ordena el art. 1.1 sólo afecta a los lanzamientos que se ordenen en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria y, por tanto, no a aquellos que se adopten en otra clase de procedimiento. De este modo, no están afectados por la suspensión los lanzamientos que se ordenen para ejecutar la sentencia que ponga fin a un procedimiento declarativo y hay que tener en cuenta que el acreedor hipotecario goza de libertad para elegir la clase de procedimiento (declarativo, ejecutivo ordinario o ejecutivo especial judicial o extrajudicial) en que prefiere hacer efectivo su crédito. 2. Es más, la norma ni siquiera afecta a todos los procedimientos de ejecución hipotecaria, sino sólo aquellos en los que se hubiera aprobado una adjudicación «al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta» (art. 1.1). Se trata de una limitación extraordinariamente importante, porque, a diferencia de otras disposiciones relativas al sector bancario, no se ha determinado sin más que estén afectadas las adjudicaciones al acreedor o a cualquier sociedad de su grupo (v., por ejemplo, el art. 5 RDL 18/2012, sobre saneamiento y venta de activos del sector financiero). Adjudicarse la vivienda actuando por cuenta del acreedor es hacerlo en interés del acreedor y con obligación de comunicarle los efectos de la compra judicial (sería una representación indirecta, regulada en los arts y 1717 CC), lo que no tiene por qué suceder cuando una sociedad del grupo (incluso íntegramente participada por el ejecutante) se adjudica el inmueble sin que haya asumido frente al acreedor la obligación de transmitirle los efectos de la venta judicial. En definitiva, no están afectadas por la suspensión de lanzamientos las adjudicaciones a terceros que no representen al acreedor, sean o no sociedades de su grupo, ni siquiera aunque este tercero fuera elegido por el acreedor que se hubiera reservado la facultad de ceder el remate a un tercero, tal como permite la legislación procesal (art LEC). Siendo esto así, las dificultades que este Real Decreto-Ley pueda ocasionar al ejecutante son fácilmente sorteables. 3. Tampoco están afectados los procedimientos de ejecución hipotecaria cuando el crédito hipotecario no fue concedido para la adquisición de la vivienda sino para cualquier otra finalidad, ni tampoco cuando el propietario de la vivienda gravada no es el deudor de este crédito. 4. Es indiferente cuál ha sido el valor por el que el acreedor (o el tercero que actúa por su cuenta) se ha adjudicado el inmueble. De hecho, la medida de suspensión podría adoptarse incluso en el hipotético caso en que el valor de adjudicación coincidiera con el de tasación. 5. No hay suspensión del lanzamiento cuando la vivienda hipotecada se realiza por un medio distinto a la subasta, a través de las otras dos modalidades de realización previstas en la LEC, hasta ahora de uso tan poco frecuente (la enajenación a cargo de entidad especializada o el convenio de realización, arts. 641 y 640 LEC, respectivamente), y en ambos casos, aunque el adquirente fuera precisamente el ejecutante o un tercero que actúe por su cuenta. 6. Estrategias del ejecutado: dación en pago o suspensión del lanzamiento? El propietario no lanzado no paga ninguna contraprestación por el uso del inmueble, ni siquiera cuando el valor de adjudicación no ha sido suficiente para extinguir totalmente la deuda, que, como veremos, sigue generando intereses. Se dispensa así un trato diferente y mucho más beneficioso que el que tienen los que han consentido una dación en pago conforme al RDL 6/2012, pues éstos que pueden continuar en el uso del inmueble por dos años como arrendatarios sí deben pagar una determinada renta. Si bien este coste adicional hace preferible para el propietario la suspensión del lanzamiento a la dación, lo cierto es que, vistas las limitaciones en su ámbito de aplicación, el consumidor debería preferir una dación en pago antes que esperar al lanzamiento, pues sólo en el momento de la adjudicación podrá saberse si concurren o no los requisitos de la norma, momento éste en que sería demasiado tarde para solicitar una dación en pago, lo que, conforme al RDL 6/2012, sólo puede hacerse antes de que se anuncie la subasta. 7. Es indiferente si el acreedor es o no una entidad de crédito y si es el acreedor originario o un acreedor que le sustituya (por cesión del crédito, subrogación, modificación estructural de la entidad originaria). En el caso de las entidades, es indiferente si está o no adherida al Código de Buenas Prácticas regulado en el RDL 6/ La norma sólo es imperativa para la entidad, que deberá soportar que el Juez ordene suspender el lanzamiento que haya solicitado el propietario que cumpla todos los requisitos legales. No sería eficaz una renuncia anticipada del deudor a ejercitar esta facultad. 9. Más allá de lo que sea exigible conforme a la buena fe procesal, el deudor no está obligado a poner en conocimiento del acreedor su deseo de solicitar la suspensión del lanzamiento ni a solicitarla en cuanto le sea posible. 10. La norma determina la suspensión de la ejecución del lanzamiento hasta que transcurran dos años desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley (el 17 de noviembre), y ello con independencia de cuándo se iniciara el procedimiento de ejecución hipotecaria, salvo aquellos procedimientos en los que ya se hubiera ejecutado el lanzamiento, casos en los que no puede decretarse (disposición transitoria única). 11. La norma permite suspender al lanzamiento, pero no se suspenden los efectos propios de la adjudicación, de modo que el adjudicatario es propietario desde el auto de adjudicación a todos los efectos (por ejemplo, fiscales) y, significativamente, en el caso de las entidades de crédito, a los de calcular los porcentajes establecidos en la regulación sobre saneamiento y venta de activos inmobiliarios del sector financiero (por ejemplo, puntos 1 y 5 del anexo I del RDL 2/2012), que se aplicarán también sobre los bienes adjudicados con respecto a los cuales se haya suspendido la ejecución del lanzamiento. 12. A pesar de estos inconvenientes, no parece posible admitir que el ejecutante pueda desistir de la ejecución una vez se haya decretado la adjudicación, pues ésta determina la transmisión del dominio al ejecutante (o al tercero que actúe por su cuenta) Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en

12 12 20 de diciembre de 2012 y, con ello, la consumación de la venta judicial. 13. La suspensión de la ejecución del lanzamiento tampoco determina una suspensión de los efectos propios del incumplimiento de la obligación en la parte de la deuda que no haya sido extinguida con la adjudicación, de modo que seguirán devengándose intereses de demora (dentro de los límites impuestos por el RDL 6/2012). 14. La medida de suspensión sólo puede beneficiar a los denominados «colectivos especialmente vulnerables», tal como han sido definidos por el Legislador en el art. 1.2 (1), situaciones que, de acuerdo con la norma, han de producirse en el momento en que se solicite la suspensión de la ejecución del lanzamiento. No se ha previsto que la medida de suspensión del lanzamiento pueda ser levantada si dejan de cumplirse los requisitos personales y patrimoniales legalmente requeridos NOTAS (1) Se trata de los siguientes: a) Familias numerosas. b) Unidad familiar monoparental con dos hijos a cargo. Dado que la unidad familiar se define como la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar [art. 1.4 b)] y dada también la definición de familia monoparental en la regulación de Seguridad Social (la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido o adoptado y que constituye el sustentador único de la familia, art. 185 del RDL 1/1994), hay que concluir que la norma no comprende a los deudores separados o divorciados, incluso aunque sólo uno de ellos contribuya al sostenimiento de la familia. c) Unidad familiar de la que forme parte un menor de tres años. d) Unidad familiar en la que alguno de sus miembros tenga declarada discapacidad superior al 33%, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral, en la que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado las prestaciones por desempleo. e) Unidad familiar con la que convivan, en la misma vivienda, una o más personas que estén unidas con el titular de la hipoteca (en rigor, el propietario de la vivienda hipotecada) o su cónyuge por vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad y que se encuentren en situación personal de discapacidad, dependencia, enfermedad grave que les incapacite acreditadamente de forma temporal o permanente para realizar una actividad laboral. f) Unidad familiar en que exista una víctima de violencia de género que viva en la vivienda hipotecada. Además, en cualquiera de los casos anteriores, será necesario que se cumplan para disfrutar del beneficio de suspensión del lanzamiento. 15. El deudor que desea que se suspenda el lanzamiento debe acreditar las circunstancias personales y patrimoniales anteriormente indicadas en cualquier momento anterior a la ejecución del lanzamiento, presentando una serie de documentos que, en ciertos casos, habrá de solicitar a determinados organismos (2). A pesar de esta determinación legal, creemos que el ejercicio de la facultad de solicitar la suspensión no está condicionado a la presentación simultánea de la documentación referida, cuya entrega al solicitante por parte de los organismos afectados puede dilatarse en el tiempo. Estimamos que, de acuerdo con una práctica procesal extendida, bastará con solicitar al Juez la suspensión, quien habrá de conceder un plazo razonable para la entrega de los documentos requeridos, sin que antes pueda tener lugar la ejecución del lanzamiento. simultáneamente todas las circunstancias siguientes: 1. Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere 3 veces el Indicador Múltiplo de Renta a Efectos Múltiples (en la actualidad, serían anuales). 2. Que en los cuatro años anteriores a la solicitud de no lanzamiento la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda, lo que tendrá lugar cuando el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado al menos por 1,5. 3. Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50% de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. 4. Que se trate de un préstamo o crédito garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma. (2) Estos documentos están regulados en el art. 2. Se refieren a la percepción de ingresos (certificado de rentas y, en su caso, de patrimonio, relativo a los últimos cuatro ejercicios tributarios; tres últimas nóminas, certificado de gestores de prestaciones donde figure cuantía mensual de prestaciones o subsidios por desempleo; certificado acreditativo de salarios sociales, rentas mínimas de inserción o ayudas análogas; en el caso de trabajadores por cuenta propia, certificado la AEAT o, en su caso, del órgano gestor de la prestación por cese de actividad), al número de personas que habitan la vivienda (libro de familia o documento acreditativo de la inscripción como pareja de hecho, certificado de empadronamiento) y a la titularidad de los bienes (certificados registrales de titularidad en relación con cada miembro de la unidad familiar y escrituras de compraventa de la vivienda y de hipoteca, así como el resto de garantías reales o personales constituidas, si las hubiere). Además, el deudor solicitante habrá de entregar una declaración responsable relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse situado en el ámbito de aplicación de la norma. Tribunal Supremo TS Sala Tercera, de lo Contenciosoadministrativo, Secc. 7, S 2 Jul Ponente: Murillo de la Cueva, Pablo Lucas. LA LEY /2012 Consulte los textos íntegros en Rebaja de la sanción impuesta a magistrada que pidió que los detenidos fueran puestos a su disposición por la tarde ya que por la mañana necesitaba dormir RESUMEN DEL FALLO: El Tribunal Supremo estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra acuerdo del Pleno del CGPJ, y sustituye la sanción de suspensión de 2 años impuesta a la magistrada recurrente por la comisión de una infracción muy grave por la de suspensión por 7 meses. DISPOSICIONES APLICADAS: RPPS; arts y LOPJ (LA LEY 1694/1985). sumario JUECES Y MAGISTRADOS. Régimen disciplinario. Magistrada expedientada por la comisión de diversas infracciones consistentes en: desatención continuada, absoluta y manifiesta carencia de motivación de resoluciones judiciales y ausencia injustificada. En el caso, por lo que respecta a la falta muy grave de desatención por la que ha sido sancionada la magistrada recurrente ninguna duda cabe de que los hechos probados encajan en el subtipo del art LOPJ. La negativa injustificada a tomar declaración a los detenidos puestos a disposición judicial ha sido considerado un supuesto de desatención por la jurisprudencia. El acuerdo impugnado justifica la sanción impuesta no sólo en la actuación de la recurrente respecto de los detenidos sino también a propósito de los juicios ya señalados. Ahora bien, teniendo en cuenta que todos se celebraron finalmente, por lo que no se vio perjudicado el derecho a la tutela judicial de las partes, no parece proporcionada una sanción de dos años de suspensión. De ningún modo puede aceptarse como justificación del proceder de la magistrada el mal funcionamiento del sistema informático de gestión procesal. Otro tanto sucede con las decisiones que adoptó la la magistrada sobre la suspensión de los juicios orales ya señalados, y con su inasistencia sin que mediara causa para ello. La jurisprudencia considera desatención la omisión por el juez o magistrado de los deberes que de manera clara le impone la ley de actuar en un determinado momento o sentido o, en general, la falta muy grave de la diligencia que debe observar en la tramitación de las causas o en la resolución de los asuntos. Por otra parte, consta de forma indubitada que la magistrada sancionada padecía una enfermedad que le obligaba a seguir un tratamiento médico con importantes efectos secundarios. La sentencia de la sala de lo civil y penal del TSJ que la absolvió consideró probado que padece «un trastorno obsesivo-compulsivo de la personalidad» y se preocupó de que tuviera conocimiento de ella el CGPJ, entre otros efectos posibles al de la incapacitación. Y la certificación del especialista que la trataba acredita que cuando sucedieron los hechos padecía un importante estrés laboral, de entidad suficiente para que recomendara la baja por enfermedad, y que le prescribió un tratamiento farmacológico con orfidal hasta la mejora del cuadro. Lo anterior constituye una circunstancia que atenúa la responsabilidad de la magistrada y justifica la reducción de la sanción de suspensión por la falta muy grave de desatención que se había impuesto en dos años a siete meses.

13 20 de diciembre de Audiencia Provincial de Madrid APM Secc. 14, S 29 Jun Ponente: García de Ceca Benito, Paloma Marta. LA LEY /2012 Consulte los textos íntegros en Reclamación a un copropietario de una deuda de la comunidad: interpretación de art. 22 LPH RESUMEN DEL FALLO: La AP Madrid revoca la sentencia del Juzgado y estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad a la propietaria de una vivienda por deudas de la comunidad de propietarios declarada insolvente en anterior proceso. DISPOSICIONES APLICADAS: Art CC (LA LEY 1/1889); arts. 9.1.e y 22.2 LPH (LA LEY 46/1960). sumario PROPIEDAD HORIZONTAL. Condena a la propietaria de una vivienda a pagar, en proporción a su cuota, la cantidad adeudada a la actora por la comunidad de propietarios, condenada en sentencia firme en cuya ejecución se constató su insolvencia. Interpretación del art. 22 LPH. El art LPH cuando impone al copropietario la justificación de hallarse al corriente en el pago de las deudas vencidas frente a la comunidad, interpretada esa alusión en el contexto del precepto, sólo puede referirse a las deudas que incluyan el crédito ostentado por el tercer acreedor. Resultando además que cobra así pleno sentido el precepto, pues permite liberarse de responsa satisfecho la porción que les corresponda del crédito impagado. Conclusión de lo anterior es que, evitando dejar al arbitrio del deudor el cumplimiento de la obligación art CC, el copropietario sólo podrá oponerse a la ejecución si acredita que se encuentra al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad, incluyendo la deuda objeto de reclamación por el tercero acreedor, en la porción que le corresponda. No basta con justificar hallarse al corriente en el pago de las cuotas ordinarias. En el caso, la parte demandada ni ha alegado ni ha acreditado que la comunidad haya desplegado actividad alguna para distribuir entre los copropietarios la deuda contraída frente a la demandante, líquida y exigible en virtud de sentencia firme. En consecuencia, aun cuando la comunidad no haya aprobado la derrama correspondiente, debe concluirse que la demandada está obligada a contribuir a sufragar aquella deuda común en la forma que establece el art. 9.1 e) LPH. Por esa causa, y en aplicación de lo previsto en el art LPH, Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en

14 14 20 de diciembre de 2012 interpretado en la forma antes expuesta, no puede oponerse a la ejecución por no hallarse al corriente en el pago de la totalidad de las cargas que soporta frente a la comunidad. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife APSCT Secc. 2, S 27 Mar Ponente: Hernández Plasencia, Ulises. LA LEY /2012 Acoso laboral: actuación déspota, denigrante e indigna de Sargento de Policía Local hacia las policías femeninas que tenía bajo su mando Consulte los textos íntegros en RESUMEN DEL FALLO: La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerifa absuelve a los dos acusados jefe de unidad administrativa y jefe superior de policía local de los delitos contra la integridad moral, amenazas, coacciones, acoso laboral y lesiones psíquicas imputados. DISPOSICIONES APLICADAS: Arts , 169, 172, , 174 y 175 CP 1995 (LA LEY 3996/1995). sumario DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. Elementos del tipo. Modalidades comisivas. Doctrina general y casuística jurisprudencial de acciones que suponen un grave menoscabo de la integridad moral. Ámbito de aplicación y delimitación de las conductas sancionadas en los tipos del art y 175 CP. La integridad moral viene a servir de rúbrica a un conjunto de delitos, por lo que debe otorgársele una total autonomía con respecto a los demás bienes jurídicos que protege el derecho penal y que les puede resultar próximos, como pudieran ser la integridad psíquica, la libertad de conciencia o la libertad de la voluntad, los cuales tienen otro marco penal autónomo de protección. La integridad moral, en su delimitación jurídico-positiva, suele vincularse con el trato degradante, la violencia familiar habitual, la tortura y otros atentados respectivamente, arts y 2, 174 y 175 CP 1995 (LA LEY. 3996/1995). Para acceder al contenido de lo que pueda ser «trato degradante», en primer lugar, sirve la literalidad de la expresión para vincularlo con acciones en que un individuo violentando su voluntad queda degradado, por debajo de su condición de persona y al mismo nivel que una cosa. En segundo lugar, conforme a lo previsto en el art CP 1995, el trato degradante sólo resulta típico cuando produzca un menoscabo grave de la integridad moral; y la gravedad de dicho menoscabo también constituye un elemento típico de difícil determinación, lo que convierte al tipo penal del art CP 1995 en casi absolutamente abierto al utilizar expresiones vagas que no responden adecuadamente al principio de taxatividad. El TS ha reputado trato degradante con resultado grave de menoscabo de la integridad moral comportamientos en los que se infiere al sujeto pasivo una grave e injusta vejación, al que se hiere gravemente en su fuero interno, infravalorándolo, despojándolo de su cualidad de ser humano, reduciéndolo a la condición de simple objeto, utilizándose funcionalmente como una cosa y negándole con su conducta ser fin en sí mismo; el trato degradante viene a suponer una vulneración del derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y no como un simple objeto. Tribunal Supremo lasentenciadeldía TS Sala Cuarta, de lo Social, S 2 Oct Ponente: Martín Valverde, Antonio. LA LEY /2012 Revocación íntegra de miembros del comité de empresa pertenecientes a un sindicato RESUMEN DEL FALLO: El Tribunal Supremo estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia dictada por el TSJ País Vasco, sobre tutela de derechos fundamentales, casándola y anulándola, y declara la licitud de la revocación íntegra de los miembros del comité de empresa pertenecientes a un sindicato concreto. DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 1.1.c RD 1844/1994 de 9 Sep. (Regl. de elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa) (LA LEY 3156/1994); art ET 1995 (LA LEY 1270/1995). sumario REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES. Revocación íntegra de los miembros del comité de empresa, titulares y suplentes, pertenecientes a un determinado sindicato. Inexistencia de lesión de la libertad sindical. La relación entre representantes y representados en los comités de empresa y delegados de personal responde al modelo del mandato representativo y no del mandato imperativo. El contrapeso de la independencia de los representantes en el ejercicio de sus funciones es precisamente la potestad de los representados de revocar ante tempus el mandato encargado, potestad de revocación que puede alcanzar a la totalidad de los representantes actuales o futuros cuando los trabajadores han valorado como ineficaz o como insatisfactoria la actividad conjunta de defensa de sus intereses llevada a cabo por todos ellos en sus respectivos papeles de titulares y suplentes de la representación laboral y de interlocutores por tanto del personal representado. Si así lo han acordado expresamente los propios trabajadores, como sucede en el caso, la consecuencia lógica de la decisión revocatoria debe ser, como se prevé en el reglamento de elecciones sindicales, la elección de un nuevo organismo representativo, y no el mantenimiento en vida, con los representantes sustitutos o suplentes, del mandato de una censurada representación electa anterior. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la licitud de la revocación íntegra (titulares y suplentes) de los miembros del comité de empresa pertenecientes al sindicato ELA que fueron elegidos en noviembre de 2008 en la empresa Servicio Asistido Médico Urgente S.L.. Tal revocación de los representantes electos fue acordada en asamblea de los trabajadores de la citada entidad, celebrada el 20 y 21 de octubre de 2010, con los resultados que figuran en el hecho probado 6º de la sentencia recurrida; de un censo de 278 trabajadores participaron en la votación 264, y votaron a favor de la revocación 165. Dicha asamblea del personal había sido convocada de acuerdo con las previsiones del artículo 67.3 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores: Solamente podrán ser revocados los delegados del personal y miembros del comité durante su mandato, por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convo- Consulte los textos íntegros en

15 20 de diciembre de cada al efecto a instancia de un tercio, como mínimo, de los electores y por mayoría absoluta de éstos. El único punto del orden del día a resolver en la mencionada reunión fue, tal como transcribe literalmente el hecho probado 3º de la propia sentencia impugnada, la revocación de todos los representantes de los trabajadores (titulares y suplentes). A partir de la asamblea revocatoria tuvo lugar en la empresa, de acuerdo con las previsiones del Reglamento de Elecciones Sindicales [art. 1.1.c)], un nuevo proceso electoral en el que las organizaciones sindicales participantes obtuvieron un resultado distinto al de las elecciones de Los hechos probados 2º y 9º reflejan respectivamente la diferencia: 6 vocales del comité de empresa el sindicato LAB, 4 el sindicato ELA y 3 el sindicato USO en las elecciones de 2008; 8 USO, 3 LAB y 2 ELA en las elecciones realizadas a raíz de la revocación. SEGUNDO.- Los tres representantes del sindicato ELA elegidos en 2008 han impugnado la asamblea revocatoria y las consiguientes elecciones posteriores de representantes unitarios con base en distintos argumentos, de los que uno solo subsiste en suplicación y unificación de doctrina; se trata de la supuesta ineficacia o invalidez de la destitución o revocación de los suplentes o sustitutos que habían sido elegidos en el proceso electoral de Entienden tanto el sindicato ELA como los referidos representantes revocados que los sustitutos o suplentes de las diferentes listas de las candidaturas con representación en el comité de empresa no pueden ser destituidos o revocados por la vía establecida en el artículo 67.3 ET, ya que, según sus alegaciones, al no ser en realidad miembros del comité de empresa, no pueden ser afectados por las causas de destitución en que hubieran podido incurrir los titulares de dicho organismo representativo. La sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social en este pleito fue desestimatoria. El mismo signo desestimatorio tenía inicialmente la sentencia de suplicación recurrida, que había entendido que la demanda de tutela de derechos fundamentales presentada por los representantes de ELA revocados respondía exclusivamente a la defensa de su interés a mantener el cargo representativo. Pero, planteada por el sindicato ELA aclaración a este punto de la sentencia ahora recurrida, la Sala de lo Social del País Vasco modificó el fallo, en el sentido de estimar parcialmente su demanda [la de ELA] y anular la revocación asamblearia acordada de los sustitutos de la lista que dicho sindicato presentó en su día en la mencionada empresa. El recurso de unificación de doctrina interpuesto por la entidad empleadora Servicio Asistido Médico Urgente S.L. aporta para comparación con la recurrida una sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León (Burgos). En esta sentencia de contraste la misma cuestión litigiosa de la revocación íntegra (titulares más suplentes) de un comité de empresa ha merecido una respuesta jurisdiccional diferente, rechazando la Sala la petición de anulación de la revocación del mandato de los representantes electos de una candidatura sindical, con apoyo en el artículo 67.3 ET y 1.1.c) del Reglamento de Elecciones Sindicales aprobado por RD 1844/1994. Existe entre las sentencias comparadas la contradicción que abre la puerta a la resolución del fondo del asunto, pese a la divergencia de los procesos que han canalizado las respectivas controversias: tutela de la libertad sindical en la sentencia recurrida y modalidad procesal ordinaria en la sentencia de contraste. Como apunta certeramente el Ministerio Fiscal, esta diferencia no es relevante para la decisión, teniendo en cuenta los términos en que ha sido planteada la presente controversia tanto en suplicación como en unificación de doctrina. TERCERO.- La solución correcta de la cuestión controvertida es, según apunta el informe del propio Ministerio Fiscal, la contenida en la sentencia de contraste, por lo que el recurso debe ser estimado. La formulación del artículo 67.3 ET es clara en el sentido de que el procedimiento de revocación de los representantes electos de los trabajadores en las empresas y centros de trabajo puede afectar, sin limitación, a los delegados del personal y a los miembros del comité de empresa. Por otra parte, la hipótesis de la revocación total se contempla expresamente en el artículo 1.1.c) del RD 1844/1994 (Reglamento de Elecciones Sindicales). Pudiera pensarse que el adjetivo total utilizado en la norma reglamentaria alcanza solo a la totalidad de los titulares de los organismos representativos, y no a los suplentes o sustitutos; y no hay que descartar que así se plantee en supuestos concretos de revocación. Pero, si como ocurre en el caso el orden del día de la asamblea revocatoria incluye a los titulares y los suplentes de la representación de los trabajadores, la interpretación sistemática de la disposición reglamentaria obliga a descartar una lectura restrictiva de la misma habida cuenta de que la referencia a la revocación total tiene lugar en el precepto que enumera los supuestos de promoción de nuevas elecciones de representantes para la cobertura de la integridad de sus miembros. Ciertamente, si la revocación total se considera uno de los supuestos reglamentarios de promoción de nuevas elecciones de representantes es porque se admite la hipótesis de la necesidad de cubrir un vacío de representación, vacío que no existiría de mantenerse el mandato de los suplentes elegidos en la ronda anterior de elecciones. Este es el fruto de la ALIANZA entre dos grandes Editoriales, para proveerle a Usted con el mayor fondo editorial jurídico NUEVO LA SUBASTA JUDICIAL EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Ahora con un 5% de descuento AUTOR: Joaquín de la Serna Bosch Páginas: 522 Encuadernación: Cartoné ISBN: ADQUIERA SU EJEMPLAR. Servicio de Atención al Cliente Con acceso on-line a los formularios 2ª edición. Obra adaptada al Real Decreto-Ley 8/2011 y a la Ley 37/2011 Consígalo también en Internet Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en

16 16 20 de diciembre de 2012 El argumento sostenido por ELA en el presente recurso de que los suplentes o sustitutos de los representantes de los trabajadores deben considerarse inmunes frente a la decisión revocatoria de la asamblea porque no han ejercido las funciones representativas causantes de la revocación no resulta convincente. En primer lugar, la censura de la asamblea en los supuestos de revocación no está configurada en el artículo 67.3 ET como una decisión causal, es decir motivada en causas determinadas. Se trata más bien de una pérdida de confianza o desacuerdo con la actuación de los representantes que no requiere otra justificación que la propia voluntad revocatoria. Pues bien, la pérdida de confianza puede alcanzar no sólo a los titulares sino también a los suplentes o sustitutos de las mismas candidaturas, ya que se puede suponer o presumir que tales sustitutos o suplentes se han solidarizado o han colaborado en mayor o menor medida en la actividad representativa de la candidatura en la que fueron presentados. Es ésta justamente la situación a la que responde la previsión de revocación total de unos y otros. Debe tenerse presente, además, que, jurídicamente hablando, los suplentes de las candidaturas electorales a representantes de los trabajadores no se pueden considerar tampoco ajenos o extraños a la representación de la que formaron parte en el proceso electoral, puesto que la participación en la misma candidatura significa compartir una misma línea de actuación representativa; y puesto que, además, de acuerdo con el artículo 67.4 ET, están llamados a sustituir automáticamente a los representantes titulares, en el momento en que por cualquier causa se hubiera producido una vacante en el órgano representativo. CUARTO.- A las razones anteriores de interpretación gramatical y de interpretación sistemática cabe añadir otra de interpretación teleológica o finalista. La relación entre representantes y representados en los comités de empresa y delegados de personal responde, ciertamente, como se ha dicho muchas veces al modelo del mandato representativo y no del mandato imperativo; así resulta sin ir más lejos de lo dispuesto en el propio artículo 67.3 ET en el pasaje en que ordena la imposibilidad de revocación durante la tramitación de un convenio colectivo. Pero el contrapeso de la independencia de los representantes en el ejercicio de sus funciones es precisamente la potestad de los representados de revocar ante tempus el mandato encargado, potestad de revocación que puede alcanzar a la totalidad de los representantes actuales o futuros cuando los trabajadores han valorado como ineficaz o como insatisfactoria la actividad conjunta de defensa de sus intereses llevada a cabo por todos ellos en sus respectivos papeles de titulares y suplentes de la representación laboral y de interlocutores por tanto del personal representado. En definitiva, si así lo han acordado expresamente los propios trabajadores, como sucede en el caso enjuiciado, la consecuencia lógica de la decisión revocatoria debe ser, como se prevé en el Reglamento de Elecciones Sindicales, la elección de un nuevo organismo representativo, y no el mantenimiento en vida, con los representantes sustitutos o suplentes, del mandato de una censurada representación electa anterior. QUINTO.- La sentencia estimatoria de unificación de doctrina obliga a resolver la cuestión planteada de acuerdo con el criterio doctrinal unificado sentado en la misma (art de la Ley de Procedimiento Laboral, aplicable al caso por razones cronológicas). Ello comporta en el presente asunto, teniendo en cuenta que la sentencia del Juzgado de lo Social había desestimado la demanda del sindicato ELA, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por dicha entidad demandante, y la confirmación de dicha sentencia de instancia, con absolución de las entidades codemandadas. FALLAMOS Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por SERVICIO ASISTIDO MEDICO URGENTE S.L., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 17 de mayo de 2011, en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en autos seguidos a instancia de DON Teodosio, DON Luis María y DON Ángel Jesús, contra dicho recurrente, LANGILE SINDICAL BATASUNA-UNION SINDICAL OBRERA (LSB- USO), LAB y CO- MITE DE EMPRESA DE SERVICIO ASISTIDO MEDICO URGENTE S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso de esta clase interpuesto por el sindicato demandante, y confirmamos la sentencia de instancia del Juzgado de lo Social, con la correspondiente absolución de las entidades codemandadas. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir. Sin costas. EN NH HOTELES TU MUNDO ES MÁS LIBRE PORQUE NOS LO HABÉIS PEDIDO... La primera cadena de hoteles internacional con Wi-Fi gratis en todas sus habitaciones. Reserva ahora en o llámanos PUBLICIDAD Nerea Bascones Díez C/ Collado Mediano, 9. 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