ÓRGANOS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL DERECHO COMPARADO

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1 ÓRGANOS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL DERECHO COMPARADO Serie /CEA/BCN Año I Nº2 Mayo de 2002

2 TABLA DE CONTENIDO I. INTRODUCCIÓN 1 II. EXPERIENCIAS EXTRANJERAS 1. ARGENTINA 2 2. ESPAÑA 5 3. ESTADOS UNIDOS 9 4. MÉXICO 15 III. CONCLUSIONES 20 IV. SELECCIÓN BIBLIOGRAFÍA DOCTRINA 22 LEGISLACIÓN 22 V. ANEXOS ANEXO 1.- LEGISLACIÓN ARGENTINA 24 ANEXO 2. LEGISLACIÓN ARGENTINA 31 ANEXO 3. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA 36 ANEXO 4. LEGISLACIÓN DE ESTADOS UNIDOS 51 ANEXO 5. LEGISLACIÓN DE ESTADOS UNIDOS 64 ANEXO 6.- LEGISLACIÓN MEXICANA 66 ANEXO 7.- LEGISLACIÓN MEXICANA 71

3 Estudio elaborado por Patricia Silva I. INTRODUCCIÓN En términos generales, los órganos de aplicación de la defensa de la competencia son aquellos encargados de velar por el cumplimiento de las disposiciones relativas a la competencia, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones económicas. Para cumplir su cometido, estos órganos tienen amplias facultades para dictar medidas preventivas, requerir testimonios, documentos o información relevante de los particulares y entes públicos. Este informe hace un análisis de los órganos de aplicación del régimen de defensa de la competencia, de los procedimientos establecidos y de las sanciones que se contemplan en las legislaciones de Argentina y México (América Latina); Estados Unidos y España (Europa) e incluye, como anexo, la parte pertinente de la legislación vigente en cada país.

4 2 II. EXPERIENCIAS EXTRANJERAS 1. ARGENTINA La legislación aplicable se encuentra en la Ley de septiembre 16 de 1999, cuyo texto vigente en lo pertinente, se adjunta en anexo 1. Esta ley está reglamentada por el Decreto 89/2001, se incluyen también los artículos pertinentes en el mismo anexo. La ley dispone la creación de un Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (capítulo IV), como autoridad de aplicación del régimen. El Tribunal se crea como un organismo independiente en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, con sede en la ciudad de Buenos Aires (aunque le posibilita actuar, constituirse o sesionar en cualquier lugar del país a través de delegados designados por el presidente del Tribunal (art. 17). El Tribunal está integrado por siete miembros con suficientes antecedentes e idoneidad, de los cuales al menos dos deben ser abogados y otros dos profesionales de las ciencias económicas, todos con más de cinco años en el ejercicio de la profesión (art. 18). Salvo la actividad docente, la norma exige para los miembros dedicación exclusiva. El nombramiento de sus miembros está a cargo del Poder Ejecutivo Nacional, previa selección a través de concurso público de antecedentes y oposición ante un jurado integrado por funcionarios públicos, legisladores, y miembros de las academias nacionales (art. 19 y su reglamento).

5 3 La ley establece para los miembros del Tribunal una duración en el ejercicio de sus funciones de seis años renovables por mitades cada tres años. La renovación se produce en forma parcial y escalonada, admitiendo la reelección (art. 20 y su reglamento). Para la remoción se requiere la decisión previa del mismo Jurado establecido para la selección. Las causales de remoción están establecidas en el artículo 21 de la ley. Respecto a las funciones y facultades del Tribunal, se trata de un organismo de control y fiscalización que puede actuar de modo preventivo, y que también tiene funciones de resolución y sanción. Asimismo está facultado para dictaminar y emitir opiniones en las materias de sus atribuciones. Entre las numerosas funciones y facultades que establece el artículo 24 de la ley , se otorgan al Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia funciones tales como realizar estudios e investigaciones de mercado, celebrar audiencias, recibir declaraciones, ordenar careos, realizar pericias, acceder a lugares objeto de inspección, solicitar medidas cautelares, entre otras. De igual modo se establece la posibilidad de que emita opiniones en materia de competencia y libre concurrencia, sin efecto vinculante, sobre leyes, reglamentos, circulares y actos administrativos (inc. f). El Tribunal también puede pronunciarse emitiendo recomendaciones de carácter general o sectorial respecto a las modalidades de la competencia en los mercados (inc. g). En el inciso h) del artículo 24, la ley autoriza al Tribunal a actuar en la negociación de tratados, acuerdos o convenios internacionales en materia de regulación o políticas de competencia y libre concurrencia.

6 4 El procedimiento de sanción se lleva a cabo a través de la instrucción de un sumario administrativo. Este procedimiento puede iniciarse de oficio o mediante denuncia interpuesta por cualquier sujeto. La resolución del Tribunal pone fin a la vía administrativa. El Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia decidirá la convocatoria a audiencia pública cuando lo considere oportuno para la marcha de las investigaciones. Las resoluciones dictadas por el Tribunal son apelables. El recurso de apelación deberá interponerse y fundarse ante el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia dentro de 15 días de notificada la resolución. Dicho Tribunal deberá elevar el expediente a la Cámara Nacional o Federal que corresponda (art. 52 yy 53). Además, la ley de Defensa de la Competencia en su artículo 24 m) autoriza al Tribunal a solicitar las medidas cautelares que estime pertinentes. La ley excluyó las sanciones penales, limitándose a las sanciones de tipo administrativo. Las sanciones administrativas pueden consistir en: a) el cese de la práctica infractora; b) la imposición de condiciones u obligaciones; c) la remoción de los efectos del acto; d) la aplicación de multas; e) el establecimiento de inhabilitaciones; f) la disolución, liquidación, desconcentración o división de la sociedad o del grupo económico.

7 5 2. ESPAÑA La legislación aplicable es la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y sus posteriores modificaciones. El anexo 2 incluye la parte correspondiente a los órganos de aplicación de esta ley, el procedimiento y las sanciones. En España, los órganos de defensa de la competencia son el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia. Ambos órganos son complementarios entre sí. El Servicio de Defensa tiene a su cargo la instrucción de los expedientes, y controla la ejecución y cumplimiento de las resoluciones adoptadas por el Tribunal. 1.- Tribunal de Defensa de la Competencia El Tribunal de Defensa de la Competencia es un órgano de la Administración Pública, adscrito orgánicamente al Ministerio de Economía y Hacienda, que ejerce sus funciones de modo independiente, no jerarquizado, de carácter especializado y único. Su objetivo principal es el de preservar el funcionamiento competitivo de los mercados y garantizar la existencia de una competencia efectiva en los mismos. Para estos fines, la ley le garantiza las funciones de resolución, informe y propuesta (art. 20). El Tribunal está formado por un Presidente y ocho vocales nombrados por el Gobierno, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda entre juristas, economistas y otros profesionales de prestigio. Duran cinco años en sus funciones, renovables por una sola vez, y no cesan en sus funciones, salvo renuncia, expiración del mandato, incompatibilidad sobreviniente, condena por delito doloso o incumplimiento grave de sus deberes, a propuesta

8 6 de tres cuartas partes del Tribunal; esto es, que no existe una autoridad administrativa con capacidad para remover a los miembros del Tribunal (arts. 21 y 23). Los miembros del Tribunal deben de ejercer su función con dedicación absoluta y les serán aplicables las incompatibilidades establecidas para los altos cargos de la administración. Corresponde al propio Tribunal elaborar su reglamento de régimen interior, según dispone el artículo 27 a) de la Ley de Defensa de la Competencia. Mediante este reglamento el Tribunal define su funcionamiento administrativo y la organización de sus servicios. Las facultades de este Tribunal quedan establecidas en los artículos 25 y 26 de la Ley 16/1989 que se adjunta en anexo 2. El funcionamiento del Tribunal es colegiado y sus acuerdos se adoptan por mayoría absoluta. 2.- Servicio de Defensa de la Competencia El Servicio de Defensa de la Competencia 1 tiene como finalidad principal la instrucción, vigilancia, ejecución de las conductas contrarias a la libre competencia y las funciones de investigación y de inspección. Está adscrito como unidad orgánica al Ministerio de Economía y Hacienda a través de una Secretaría General, denominada de Política Económica y de Defensa de la Competencia, cuyo titular es, a su vez, el Director del Servicio. El Servicio de Defensa de la Competencia no es unidad dependiente jerárquicamente del Tribunal. 1 Siguiendo el modelo francés, este servicio se creó como una suerte de Fiscal Administrativo. En la Exposición de Motivos de la Ley de Defensa de la Competencia se presenta como el órgano instructor de los expedientes que posteriormente ha de resolver el Tribunal de Defensa de la Competencia.

9 7 Está estructurado en tres Subdirecciones Generales: Subdirección General de Concentraciones; Subdirección General de Conductas Restrictivas de la Competencia y Subdirección General de Asuntos Jurídicos y Relaciones Institucionales. El Real Decreto 295/1998, relativo a la aplicación en España de las reglas europeas de competencia, establece que el Servicio de la Competencia es el órgano encargado de la instrucción de los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 de la Comunidad Europea. Las funciones administrativas del Servicio se resumen así: a) in struye los expedien tes; b) vigila la ejecución y cumplimien to de las resoluciones que se adopten en aplicación de esta ley y c) lleva el Registro de Defensa de la Competencia. Además, tiene encomendadas las funciones propias de los servicios de estudios, mediante la realización de los trabajos de investigación económica sobre los distintos sectores, con análisis específico del grado de competencia entre ellos y la posible existencia de prácticas restrictivas de competencia. Tiene asimismo, funciones de cooperación en materias de competencia con organismos extranjeros e instituciones internacionales y, en concreto, la colaboración con la Comisión Europea en la aplicación en España de las reglas comunitarias de competencia. Realiza además, informes de iniciativas legislativas en materia de defensa de la competencia. Para el ejercicio de las facultades de investigación se establece en el artículo 32 de la ley, un deber general de colaboración e información con el Servicio, estando obligada toda persona natural o jurídica a colaborar con el mismo proporcionando, a requerimiento de la misma, cuantos datos e informaciones fueran necesarias para el debido cumplimiento de la ley.

10 8 El procedimiento sancionador se inicia ante el Servicio de Defensa de la Competencia, de oficio o a instancia de parte interesada, y concluye ante el Tribunal de Defensa de la Competencia que impone la sanción (art. 36.1). El expediente sancionador en la primera fase que es ante el Servicio de Defensa de la Competencia concluye con el informe que elabora el Servicio. En éste debe expresar, según dispone el artículo 36.3 la la ley, las conductas observadas, sus antecedentes, los efectos producidos y la calificación que le merecen los hechos. De este modo, el expediente concluye, en esta primera fase, con un resumen valorativo de su contenido hasta ese momento. Al Tribun al de Defen sa de la Competen cia le correspon de, fundamentalmente, la resolución de los expedientes sancionadores. Recibido el expediente remitido por el Servicio, el Tribunal dispone de un plazo de cinco días para su admisión. Es importante destacar que el Tibunal puede devolver el expediente, por estimarlo incompleto, al Servicio para que se practiquen las diligencias complementarias. Esta facultad convierte al Tribunal en un órgano de control sobre la labor instructora del Servicio de Defensa de la Competencia. Una vez concluidas las actuaciones, el Tribunal procede a dictar la resolución del expediente en el plazo de veinte días. Esta resolución pone fin a a vía administrativa, y contra la misma únicamente procede interponer recurso contencionso-administrativo. En el marco de este recurso, pueden ser operativas las medidas cautelares previstas en esta ley.

11 9 Una vez que el Tribunal de Defensa de la Competencia ha declarado existente una práctica prohibida por la Ley de Defensa de la Competencia procederá la imposición de una sanción económica por el propio Tribunal. Este es el único órgano legitimado para ejercer la potestad sancionadora frente a conductas restrictivas de la competencia y prohibidas por la ley. El artículo 10.2 de la ley dispone que la sanción se determina en función de la importancia de la infracción y señala una serie de criterios a tener en cuenta para determinarla. 3. ESTADOS UNIDOS Las disposiciones legales que regulan la competencia en Estados Unidos son, la Ley Sherman, 15 U.S. Code, secciones 1-7 y la Ley Clayton, 15 U.S. Code, secciones La Ley de la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commision) en el capítulo 15 del U.S.Code, secciones 41-51, que se adjunta en anexo 3, regula uno de los organismos responsable de la aplicación de las leyes de defensa de la competencia, la Federal Trade Commission. En Estados Un idos, dos son los organ ismos que actúan conjuntamente en las investigaciones y la aplicación de las leyes antimonopolios: La División Antimonopolio de Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission), a través del Bureau of Competition, entidad autónoma instituida en Además de estos dos organismos, existen otras agencias federales que intervienen en la evaluación de las fusiones o concentraciones, por ejemplo el Departamento de Transporte que regula las fusiones de compañías aéreas y la Comisión Federal de Comunicaciones para las telecomunicaciones.

12 10 División Antimonopolio del Departamento de Justicia 2 La misión de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia es promover y proteger la competencia mediante la aplicación de las leyes vigentes sobre la materia (leyes Sherman y Clayton). La Antitrust Division del Departamento de Justicia es la principal agencia federal de ejecución de las leyes antimonopolio. Esta División es la única entidad autorizada para llevar adelante los casos de infracciones penales federales. Las funciones y objetivos principales de la División incluyen: 1.- La ejecución de leyes federales civiles y criminales y otras leyes relativas a la protección de la competencia y la prohibición de restricciones al comercio y la monopolización, incluyendo la investigación de posibles violaciones de leyes antimonopolio. 2.- Intervención o participación ante agencias administrativas que funcionan total o parcialmente, bajo la regulación de estatutos en procedimientos que requieren consideración de las leyes antimonopolio o políticas competitivas, incluyendo agencias tales como la Comisión de Comunicaciones Federales (Federal Communications Commision), la Comisión Federal Reguladora de Energía (Federal Energy Regulatory Commission). 2 Antitrust Division, Department of Justice.

13 Asesoría al Poder Legislativo y Ejecutivo en materias de competencia: a) desarrollo y presentación de propuestas al Congreso relativas a las leyes antimonopolio y de competencia; b) asesoría al Presidente, los Ministerios y otras agencias del Poder Ejecutivo en las implicancias sobre la competencia de la acción gubernamental y c) reunir información y preparar informes requeridos o solicitados por el Congreso o el Ministro de Justicia acerca del efecto de leyes federales o programas en el mantenimiento y preservación de la competencia bajo un sistema de libre empresa. La División Antimonopolio puede iniciar acciones judiciales por violación de las leyes antimonopolio que pueden terminar en la aplicación de multas o de prisión. La facultad de perseguir los delitos cometidos por violación de leyes antimonopolio está a cargo de esta División Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission) La Comisión está compuesta por cinco miembros designados por un período de siete años por el Presidente de los Estados Unidos y ratificados por el Senado. La Comisión trabaja en conjunto con la División Antimonopolio del Departamento de Justicia pero es una agencia independiente (Title 15, Chapter 2, Subchapter I, Sec.41 del U.S.Code). La Federal Trade Commission es un órgano regulatorio autónomo responsable de hacer cumplir las leyes antimonopolio, excepto la Sherman Act. Las responsabilidades de defensa de la competencia de la Comsión Federal de Comercio derivan de la Ley de la Comisión Federal de Comercio y de la Ley Clayton. Además, la Comisión tiene jurisdicción sobre otras leyes.

14 12 En general, la Comisión Federal de Comercio está investida de responsabilidades en cuatro áreas: La regulación de prácticas monopólicas prohibidas por las leyes antimonopolio. La regulación de métodos desleales de competencia y prácticas comerciales desleales o engañosas. La gestión de investigaciones sobre empresas. La promoción de la autorregulación de las empresas mediante conferencias sobre prácticas comerciales. La Comisión tiene básicamente facultades de dos tipos: Facultades para investigar. La Comisión está autorizada para obtener toda clase de información con el fin de conocer la organización de las empresas y con ello sus prácticas comerciales. La Comisión también está facultada para requerir a las empresas que presenten un informe anual o especial o contesten por escrito y bajo juramento; en caso de no dar cumplimiento a lo solicitado da lugar a sanciones de multa o prisión, esta última hasta de tres años. Facultades para impedir el empleo de medios ilegales de restricción de la competencia en el mercado. La ley declara ilegales los métodos de competencia desleal, siendo labor de la Comisión impedir a las personas, compañías o corporaciones el uso de los mismos. En cuanto al procedimiento, las leyes antimonopolio se aplican, en primer lugar, mediante demandas presentadas ante las Cortes Federales, ya sea por el Departamento de Justicia, petición de parte interesada o por los fiscales generales de los distintos Estados.

15 13 La Federal Trade Commission ejecuta sus propios procesos administrativos internos para determinar las violaciones a las leyes antimonopolios. Sin embargo, también debe recurrir a los tribunales para obtener mandamientos judiciales preliminares o para denunciar el incumplimiento de sus fallos resolutorios. Las Cortes tienen, pues, un importante papel que desempeñar en la aplicación e interpretación de las leyes antimonopolios estadounidenses, la práctica generalizada es que la mayoría de las medidas de observancia de la ley emprendidas por el Department of Justice o la Federal Trade Commission son solucionadas antes que se inicien los juicios. Los gobiernos estatales también son importantes en la aplicación de la legislación de defensa de la competencia. Cada uno de los 50 Estados puede demandar judicialmente con el objeto que se apliquen las leyes antimonopolio federales cuando la violación de alguna de las leyes cause daño al Estado o a sus ciudadanos. Además, de los 50 Estados, 49 tienen sus propias leyes antimonopolio, las cuales se aplican mediante demandas interpuestas por los Estados o a petición de parte interesada ante las Cortes estatales. Las demandas presentadas por el Department of Justice o la Federal Trade Commission con el objeto de hacer cumplir las leyes de defensa de la competencia pueden estar sujetas a revisión de apelación en las Cortes Federales de Apelación. En muy pocas ocasiones la Corte Suprema ejerce su jurisdicción para revisar la decisión de una Corte Federal de Apelación en un caso de antimonopolio.

16 14 La acción privada por infracción de las leyes antimonopolio es un componente fundamental del sistema antimonopolio norteamericano y es independiente de cualquier acción del gobierno. Mediante esta acción. Las partes pueden obtener mandamientos judiciales y generalmente tienen derecho al resarcimiento de daños por concepto de violación de las leyes antimonopolios, así como a la recuperación de un monto razonable de los honorarios de los abogados. La violación de las normas antimonopolio se consideran, en ciertos casos, como delito pues algunas disposiciones contienen sanciones penales, como las establecidas por violación de las secciones 1 y 2 de la Sherman Act. Las infracciones a esta ley son castigadas con multas de hasta diez millones de dólares para los acusados corporativos y para otros demandados. Las multas pueden igualmente ser fijadas en el doble del monto bruto obtenido con violación de la ley o el doble de lo perdido por la víctima. Las infracciones penales a la Ley Sherman también pueden acarrear condenas de hasta tres años de prisión (Title 15, Chapter 1 Sec.1 y 2 del U.S.Code). Las indemnizaciones que contemplan las leyes antimonopólicas estatales varían, pero en líneas generales son similares a las federales; además, muchos Estados contemplan sanciones penales por la violación de sus leyes antimonopolio. La facultad de perseguir los delitos cometidos por la violación de leyes antimonopolio está a cargo de la Antitrust Division del Departamento de Justicia, o del Procurador local.

17 15 4. MÉXICO La Ley Federal de Competencia Económica, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992, es la ley aplicable en materia de competencia. La parte pertinente se adjunta en el anexo 4 de este trabajo. El único organismo encargado de la aplicación de la legislación de prácticas restrictivas es la Comisión Federal de Competencia. La Comisión Federal de Competencia, es un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, el cual cuenta con autonomía técnica y operativa y que tiene a su cargo prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones (artículo 23). El Presidente de la República designa a los cinco comisionados que la integran, incluyendo al presidente de la misma. Los comisionados deben ser profesionales en materias afines al objeto de la ley de competencia y haberse desempeñado en forma destacada en cuestiones profesionales, de servicio público o académicas sobre el mismo tema. La deliberación se realiza en forma colegiada, y las decisiones son tomadas por mayoría de votos, teniendo su presidente voto de calidad. Los comisionados deben abtenerse de desempeñar cualquier otro empleo, trabajo o comisión pública o privada, con excepción de los cargos docentes; durarán en su cargo diez años, renovables y sólo podrán ser removidos por causa grave, debidamente justificada (art. 27). La Comisión tendrá el personal necesario para el despacho eficaz de sus asuntos, de acuerdo con su presupuesto autorizado. (art. 25).

18 16 El Pleno es el órgano supremo de decisión de la Comisión y se integra por cinco comisionados incluyendo al presidente. Bastará la presencia de tres para que puedan sesionar válidamente, pero nunca podrá sesionar sin la presencia del Presidente o del comisionado que lo supla legalmente. Las resoluciones del Pleno se tomarán por unanimidad o mayoría de votos de los comisionados presentes, quienes no podrán abstenerse de votar, excepto cuando tengan impedimento legal. El Presidente de la Comisión presidirá las sesiones del Pleno y en caso de empate tendrá voto de calidad. (art. 14 del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia). Ejecutivo Federal. El Presidente de la Comisión es designado por el titular del Las atribuciones de la Comisión Federal de Competencia (artículo 24 de la Ley Federal de Competencia Económica) se pueden clasificar en dos tipos: Investigación y sanción de las conductas que limiten la libre competencia. En este sentido, la Comisión está facultada para investigar la existencia de monopolios y prácticas o concentraciones prohibidas por la Ley Federal de Competencia Económica y para resolver los casos de su competencia y sancionar administrativamente a violación a la ley y denunciar ante el Ministerio Público las conductas delictivas en materia de competencia y libre concurrencia. Fomento de un ambiente y una cultura de competencia

19 17 La Comisión está facultada para: Emitir opiniones respecto a proyectos de leyes, reglamentos y decretos en materia de competencia; así como participar en la celebración de tratados, acuerdos o convenios internacionales. La Comisión puede emitir su opinión respecto a proyectos de leyes, reglamentos y decretos a petición del Ejecutivo Federal en lo que conciernen a los aspectos de competencia y libre concurrencia. Asimismo, puede emitir su opinión, cuando lo considere pertinente, respecto de leyes reglamentos, acuerdos, circulares y actos administrativos, sin que tales opiniones tengan efectos jurídicos ni la Comisión pueda ser obligada a emitir opinión. Fomento de una cultura de competencia. Desde su creación la Comisión ha apoyado la publicación de artículos especializados, así como la realización de diversos actos de difusión (seminarios, ciclos de conferencias, etc.) El procedimiento ante la Comisión Federal de Competencia es de carácter administrativo y se inicia de oficio o a petición de parte. En el caso de prácticas monopólicas absolutas, cualquier persona puede denunciar por escrito ante la Comisión al presunto responsable; en el caso de prácticas relativas y de concentraciones, sólo el afectado puede denunciar, indicando en qué consiste dicha práctica o concentración (arts. 30 y 32). Las investigaciones de oficio se realizan cuando, por cualquier medio, la Comisión Federal de Competencia toma conocimiento de posibles violaciones a la Ley Federal de Competencia Económica. Su finalidad es recabar la información suficiente para determinar la presunta responsabilidad de uno o varios agentes económicos en tales contravenciones.

20 18 La Comisión podrá desechar las denuncias que sean notoriamente improcedentes (art. 32). Un extracto del acuerdo por el que la Comisión da inicio a una investigación se publicará en el Diario Oficial de la Federación dentro de los 10 días siguientes a su emisión. El período de investigación no podrá ser inferior a 30 días ni excederá 90 (art. 27 del Reglamento). Concluida la investigación, si existen elementos suficientes para sustentar la existencia de prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, el Presidente y el Secretario de la Comisión, emitirán un oficio de presunta responsabilidad, con lo cual se emplazará al presunto culpable (art. 30 del Reglamento). Independientemente del procedimiento que se sigue ante la Comisión, los agentes económicos que hayan demostrado durante dicho procedimiento haber sufrido daños y perjuicios, a causa de la práctica monopólica o concentración ilícita podrán deducir su acción por la vía judicial, para obtener una indemnización por daños y perjuicios (art. 38). La Comisión sólo está facultada para imponer sanciones administrativas y podrá aplicar las siguientes sanciones: a) ordenar la suspensión, corrección o supresión de la práctica; b) ordenar la desconcentración parcial o total; c) multa equivalente a siete mil quinientas veces el salario mínimo por declaraciones falsas ante la Comisión; d) multa equivalente a 375 mil veces el salario mínimo por incurrir en práctica monopólica absoluta; e) multa equivalente a 225 mil veces el salario mínimo por prácticas monopólicas relativas y f) multa equivalente a 225 mil veces el salario mínimo por haber incurrido en alguna concentración prohibida por la ley.

21 19 La Comisión, en la imposición de multas, deberá considerar la gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en los mercados; el tamaño del mercado afectado; la duración de la práctica o concentración y la reincidencia o antecedentes del infractor, así como su capacidad económica (art. 36). Contra las resoluciones dictadas por la Comisión, se podrá interponer ante la propia Comisión, recurso de reconsideración. También procede el juicio de amparo directo, el cual se presenta ante la misma autoridad y su seguimiento se da en los Tribunales Colegiados de Circuito. Si bien la Comisión Federal de Competencia está facultada para aplicar solamente sanciones de tipo administrativo, el Código Penal Federal en sus artículos 253 y 254 referentes a los delitos contra el consumo y la riqueza nacional, establece sanciones penales a diversas conductas anticompetitivas. Así, el artículo 253 hace una relación de todos los actos que se considera que afectan gravemente el consumo nacional y los sanciona con prisión de tres a diez años y con doscientos a mil días de multa (salario mínimo general vigente para el Distrito Federal).

22 20 III. CONCLUSIONES En América Latina, Estados Unidos y Canadá, las leyes de defensa de la competencia son aplicadas por órganos independientes, bajo la forma de Comisiones (Brasil, Canadá, Costa Rica, Jamaica, México, Perú y Estados Unidos), Tribunales (Argentina y Perú), o Superintendencias (Colombia y Venezuela). En Brasil, Canadá, Perú, los Estados Unidos y España las leyes contemplan, además, otras agencias para la aplicación de las leyes de competencia. Son dos o más los organismos que dirigen conjuntamente las investigaciones y la aplicación de las leyes antimonopolio. En Brasil están las Secretarías de Derecho Económico y de Seguimiento Económico, las cuales dependen del Ministerio de Justicia y de Hacienda, respectivamente. En Canadá está el Competition Bureau y el Tribunal de Competencia. En los Estados Unidos los dos organismos son la División Antimonopolio del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio. En Perú funciona, además del Tribunal de Defensa de la Competencia, la Comisión de Libre Competencia. En España actúa el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia. En Europa, los órganos competentes en materia de protección de la competencia también ejercen sus funciones con plena independencia. Un ejemplo es el Bundeskartellamt alemán órgano superior autónomo 3 con sede en Berlín. Asimismo en Italia la Ley de 10 de octubre de 1990 para la tutela de la competencia y del mercado, dispone que la Autorità garante della concorrenza e del mercato opera con plena autonomía y con independencia de juicio y de valoración.

23 21 También en el sistema francés de protección de la competencia el Conseil de la Concurrence, órgano competente en la materia, disfruta de independencia en el ejercicio de sus funciones. En España, el Tribunal de Defensa de la Competencia ejerce sus funciones con plena independencia y sometimiento al ordenamiento jurídico 4. En cuanto a los procedimientos, en derecho comparado los procedimientos para conducir investigaciones y resolver casos de conductas prohibidas son de naturaleza administrativa y pueden ser iniciados de oficio por el órgano o a petición de parte interesada. Las leyes sobre la materia establecen las instancias, modalidades, pruebas, sanciones y plazos para resolver los casos. En la mayoría de los países se garantiza, una vez agotada la instancia administrativa, la revisión de los actos o decisiones de los órganos de aplicación por órganos judiciales, incluyendo apelaciones ante tribunales superiores o la Corte Suprema de Justicia, según corresponda. Las sanciones que contempla el derecho comparado son de naturaleza pecuniaria y penal, así como de naturaleza administrativa y judicial atendiendo al órgano que las impone. La mayoría de las leyes autorizan a los órganos de aplicación la imposición de multas administrativas a aquéllos que incurran en conductas prohibidas (España, México, Argentina). En Canadá, Estados Unidos y Perú, entre otros, además de la imposición de multas, se autoriza la imposición de penas de prisión para quienes incurran en violación de ciertas conductas prohibidas por las leyes de defensa de la competencia. En estos países la determinación y aplicación de tales sanciones corresponde a las cortes y tribunales. 3 Ley contra las restricciones a la competencia de Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.

24 22 IV. SELECCIÓN BIBLIOGRAFÍA DOCTRINA CASES PALLARES, Lluis. Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia. Escola D Administració Pública de Catalunya, p. DEPARTMENT OF JUSTICE. Antitrust Division. Other Sites Worldwide. DROMI, Roberto. Competencia y Monopolio: Argentina, Mercosur y OMC. Ciudad Argentina, Buenos Aires, p. OEA. Sistema de Información sobre Comercio Exterior. Políticas de Competencia. SORIANO GARCÍA, José Eugenio. Derecho Público de la Competencia. Idelco, Madrid, p. WITKER, Jorge. Derecho de la Competencia en América. Fondo de Cultura Económica, México, p. LEGISLACIÓN ARGENTINA Ley Ley de Defensa de la Competencia. Septiembre 16 de Decreto 89/2001. Defensa de la Competencia. 25 Enero

25 23 ESPAÑA Ley 16/1989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia. ESTADOS UNIDOS Ley de la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission). 15 U.S.Code. Chapter 1 y 2, Secciones y 1,2 respectivamente. Código de Legislación Federal (Code Of Federal Regulations) Title 16, Vol. 1 MEXICO Ley Federal de Competencia Económica. 24 de diciembre de Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica. 4 de marzo de

26 24 V. ANEXOS ANEXO 1.- LEGISLACIÓN ARGENTINA LEY DEFENSA DE LA COMPETENCIA - ARGENTINA Promulgada: Septiembre 16 de CAPITULO IV AUTORIDAD DE APLICACIÓN ARTICULO 17. Créase el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia como organismo autárquico en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación con el fin de aplicar y controlar el cumplimiento de esta ley. Tendrá su sede en la Ciudad de Buenos Aires pero podrá actuar, constituirse sesionar en cualquier lugar de la República mediante delegados que designe el Presidente del Tribunal. Los delegados instructores podrán ser funcionarios nacionales, provinciales o municipales. ARTICULO 18. El Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia estará integrado por siete (7) miembros con suficientes antecedentes e idoneidad para ejercer el cargo, de los cuales dos por lo menos serán abogados y otros dos profesionales en ciencias económicas, todos ellos con más de cinco (5) años en el ejercicio de la profesión. Los miembros del tribunal tendrán dedicación exclusiva durante su mandato, con excepción de la actividad docente. Los integrantes del Tribunal deberán excusarse por las causas previstas en los incisos 1), 2), 3), 4), 5), 7), 8), 9 y 10) del artículo 16 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. ARTICULO 19. Los miembros del Tribunal serán designados por el Poder Ejecutivo nacional previo concurso público de antecedentes y oposición ante un Jurado integrante por el procurador del Tesoro de la Nación, el secretario de Industria, Comercio y Minería del Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos de la Nación, los presidentes de las comisiones de Comercio de ambas Cámaras del Poder Legislativo de la Nación, el presidente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial y los presidentes de la Academia Nacional de Derecho y de la Academia Nacional de Ciencias Económicas. ARTICULO 20. Los miembros del Tribunal durarán en el ejercicio de sus funciones seis (6) años. La renovación de los mismos se hará parcialmente cada tres años y podrán ser reelegidos por los procedimientos establecidos en el artículo anterior. Al finalizar los tres primeros años se renovarán tres miembros y al finalizar los otros tres años, los cuatro miembros restantes. Sólo podrán ser removidos previa decisión por mayoría simple del Jurado mencionado en el artículo anterior.

27 25 La causa por remoción se formará obligatoriamente si existe acusación del Poder Ejecutivo nacional o del presidente del Tribunal y sólo por decisión del Jurado si la causa tuviera cualquier otro origen. El Jurado dictará normas de procedimiento que aseguren el derecho de defensa y el debido trámite de la causa. ARTICULO 21. Son causas de remoción los miembros del tribunal: a) Mal desempeño en sus funciones; b) Negligencia reiterada que dilate la substanciación de los procesos; c) Incapacidad sobreviniente; d) Condena por delito doloso; e) Violaciones de las normas sobre incompatibilidad; f) No excusarse en los presupuestos previstos por el Código Procesal Civil y Comercial de Nación. ARTICULO 22. Será suspendido preventivamente y en forma inmediata en el ejercicio de sus funciones aquel integrante del Tribunal sobre el que recaiga auto de procesamiento por delito doloso. ARTICULO 23. Créase en el ámbito del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia Registro Nacional de Defensa de la Competencia, en el que deberán inscribirse las operaciones de concentración económica previstas en el Capítulo III y las resoluciones definitivas dictadas por el Tribunal. El Registro será público. ARTICULO 24. Son funciones y facultades del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia: a) Realizar los estudios e investigaciones de mercado que considere pertinentes. Para ello podrá requerir a los particulares y autoridades nacionales, provinciales o municipales, y a las asociaciones de Defensa de Consumidores y de los usuarios, la documentación y colaboración que juzgue necesarias; b) Celebrar audiencias con los presuntos responsables, denunciantes, damnificados, testigos y peritos, recibirles declaración y ordenar careos, para lo cual podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública; c) Realizar las pericias necesarias sobre libros, documentos y demás elementos conducentes la investigación, controlar existencias, comprobar orígenes y costos de materias primas u otros bienes; d) Imponer las sanciones establecidas en la presente ley; e) Promover el estudio y la investigación en materia de competencia; f) Cuando lo considere pertinente emitir opinión en materia de competencia y libre concurrencia respecto de leyes, reglamentos, circulares y actos administrativos, sin que tales opiniones tengan efecto vinculante; g) Emitir recomendaciones de carácter general o sectorial respecto a las modalidades de la competencia en los mercados;

28 26 h) Actuar con las dependencias competentes en la negociación de tratados, acuerdos o convenios internacionales en materia de regulación políticas de competencia y libre concurrencia; i) Elaborar su reglamento interno, que establecerá, entre otras cuestiones, modo de elección plazo del mandato del presidente, quien ejerce representación legal del Tribunal; j) Organizar el Registro Nacional de la Competencia creado por esta ley; k) Promover e instar acciones ante la Justicia, para lo cual designará representante legal a tal efecto; l) Suspender los plazos procesales de la presente ley por resolución fundada; ll) Acceder a los lugares objeto de inspección con el consentimiento de los ocupantes o mediante orden judicial la que será solicitada por el Tribunal ante el juez competente, quien deberá resolver en el plazo de 24 horas; m) Solicitar al juez competente las medidas cautelares que estime pertinentes, las que deberán ser resueltas en el plazo de 24 horas; n) Suscribir convenios con organismos provinciales o municipales para la habilitación de oficinas receptoras de denuncias en las provincias; ñ) Al presidente del Tribunal le compete ejercer la función administrativa del organismo y podrá efectuar contrataciones de personal para la realización de trabajos específicos o extraordinarios que no puedan ser realizados por su planta permanente, fijando las condiciones de trabajo y su retribución. Las disposiciones de la ley, de contrato de trabajo regirán la relación con el personal de la planta permanente. o) Propiciar soluciones consensuadas entre las partes; p) Suscribir convenios con asociaciones de usuarios y consumidores para la promoción de la participación de las asociaciones de la comunidad en la defensa de la competencia y la transparencia de los mercados. CAPITULO VI DEL PROCEDIMIENTO ARTICULO 26. El procedimiento se iniciará de oficio o por denuncia realizada por cualquier persona física o jurídica, pública o privada. ARTICULO 27. Todos los plazos de esta ley se contarán por días hábiles administrativos. ARTICULO 28. La denuncia deberá contener: a) El nombre y domicilio del presentante; b) El nombre y domicilio del denunciante; c) El objeto de la denuncia, diciéndola con exactitud; d) Los hechos en que se funde, explicados claramente; e) El derecho expuesto suscintamente.

29 27 ARTICULO 29. Si el Tribunal estimare que la denuncia es pertinente correrá traslado por diez (10) días al presunto responsable para que dé las explicaciones que estime conducentes. En caso de que el procedimiento se iniciare de oficio se correrá traslado de la relación de los hechos y la fundamentación que lo motivaron. Se correrá traslado por el mismo plazo de la prueba ofrecida. (Párrafo incorporado por art. 6 del Decreto N 396/2001 B.O. 5/4/ Vigencia a partir del 9/4/2001). ARTICULO 30. Contestada la vista, o vencido su plazo, el Tribunal resolverá sobre la procedencia de la instrucción del sumario. ARTICULO 31. Si el Tribunal considera satisfactorias las explicaciones, o si concluida la instrucción no hubiere mérito suficiente para la prosecución del procedimiento, se dispondrá su archivo. ARTICULO 32. Concluida la instrucción del sumario el Tribunal notificará a los presuntos responsables para que en un plazo de quince (15) días efectúen su descargo y ofrezcan la prueba que consideren pertinente. ARTICULO 33. Las decisiones del Tribunal en materia de prueba son irrecurribles. Sin embargo podrá plantearse al Tribunal reconsideración de las medidas de prueba dispuestas con relación a su pertinencia, admisibilidad, idoneidad y conducencia. (Párrafo incorporado por art. 7 del Decreto N 396/2001 B.O. 5/4/ Vigencia a partir del 9/4/2001). ARTICULO 34. Concluido el período de prueba, que será de noventa (90) días, prorrogables por un período igual si existieran causas debidamente justificadas o transcurrido el plazo para realizarlo, las partes podrán alegar en el plazo de seis (6) días sobre el mérito de la misma. El Tribunal dictará resolución en un plazo máximo de sesenta (60) días. La resolución del Tribunal pone fin a la vía administrativa. ARTICULO 35. El Tribunal en cualquier estado del procedimiento podrá imponer el cumplimiento de condiciones que establezca u ordenar el cese o la abstención de la conducta lesiva. Cuando se pudiere causar una grave lesión al régimen de competencia podrá ordenar las medidas que según las circunstancias fueren más aptas para prevenir dicha lesión. Contra esta resolución podrá interponerse recurso de apelación con efecto devolutivo, en la forma y términos previstos en los artículos 52 y 53. En igual sentido podrá disponer de oficio o a pedido de parte la suspensión, modificación o revocación de las medidas dispuestas en virtud de circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser conocidas al momento de su adopción.

30 28 ARTICULO 36. Hasta el dictado de la resolución del artículo 34 el presunto responsable podrá comprometerse al cese inmediato o gradual de los hechos investigados o a la modificación de aspectos relacionados con ello. El compromiso estará sujeto a la aprobación del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia a los efectos de producir la suspensión del procedimiento. Transcurridos tres (3) años del cumplimiento del compromiso del presente artículo, se archivarán las actuaciones. ARTICULO 37. El Tribunal podrá de oficio o a instancia de parte dentro de los tres (3) días de la notificación y sin substanciación, aclarar conceptos oscuros o suplir cualquier omisión que contengan sus resoluciones. ARTICULO 38. El Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia decidirá la convocatoria a audiencia pública cuando lo considere oportuno para la marcha de las investigaciones. ARTICULO 39. La decisión del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia respecto de la realización de la audiencia deberá contener, según corresponda: a) Identificación de la investigación en curso; b) Carácter de la audiencia; c) Objetivo; d) Fecha, hora y lugar de realización; e) Requisitos para la asistencia y participación. ARTICULO 40. Las audiencias deberán ser convocadas con una antelación mínima de veinte (20) días y notificadas a las partes acreditadas en el expediente en un plazo no inferior a quince (15) días. ARTICULO 41. La convocatoria a audiencia pública deberá ser publicada en el Boletín Oficial y en dos diarios de circulación nacional con una antelación mínima de diez (10) días. Dicha publicación deberá contener al menos, la información prevista en el artículo 39. ARTICULO 42. El Tribunal podrá dar intervención como parte coadyuvante en los procedimientos que se substancien ante el mismo, a los afectados de los hechos investigados, a las asociaciones de consumidores y asociaciones empresarias reconocidas legalmente, a las provincias y a toda otra persona que pueda tener un interés legítimo en los hechos investigados. ARTICULO 43. El Tribunal podrá requerir dictámenes sobre los hechos investigados a personas físicas o jurídicas de carácter público o privado de reconocida versación.

31 29 ARTICULO 44. Las resoluciones que establecen sanciones del Tribunal, una vez notificadas a los interesados y firmes, se publicarán en el Boletín Oficial y cuando aquél lo estime conveniente en los diarios de mayor circulación del país a costa del sancionado. ARTICULO 45. Quien incurriera en una falsa denuncia será pasible de las sanciones previstas en el artículo 46 inciso b) de la presente ley, cuando el denunciante hubiese utilizado datos o documentos falsos, con el propósito de causar daño a la competencia, sin perjuicio de las demás acciones civiles y penales que correspondieren. CAPITULO VII DE LAS SANCIONES ARTICULO 46. Las personas físicas o de existencia ideal que no cumplan con las disposiciones de esta ley, serán pasibles de las siguientes sanciones: a) El cese de los actos o conductas previstas en los Capítulos I y II y, en su caso la remoción de sus efectos; b) Los que realicen los actos prohibidos en los Capítulos I y II y en el artículo 13 del Capítulo III, serán sancionados con una multa de diez mil pesos ($ ) hasta ciento cincuenta millones de pesos ($ ), que se graduará en base a: 1. La pérdida incurrida por todas las personas afectadas por la actividad prohibida; 2. El beneficio obtenido por todas las personas involucradas en la actividad prohibida; 3. El valor de los activos involucrados de las personas indicadas en el punto 2 precedente, al momento en que se cometió la violación. En caso de reincidencia, los montos de la multa se duplicarán. c) Sin perjuicio de otras sanciones que pudieren corresponder, cuando se verifiquen actos que constituyan abuso de posición dominante o cuando se constate que se ha adquirido o consolidado una posición monopólica u oligopólica en violación de las disposiciones de esta ley, el Tribunal podrá imponer el cumplimiento de condiciones que apunten a neutralizar los aspectos distorsivos sobre la competencia o solicitar al juez competente que las empresas infractoras sean disueltas, liquidadas, desconcentradas o divididas; d) Los que no cumplan con lo dispuesto en los artículos 8º, 35 y 36 serán pasibles de una multa de hasta un millón de pesos ($ ) diarios, contados desde el vencimiento de la obligación de notificar los proyectos de concentración económica o desde el momento en que se incumple el compromiso o la orden de cese o abstención. Ello sin perjuicio de las demás sanciones que pudieren corresponder. ARTICULO 47. Las personas de existencia ideal son imputables por las conductas realizadas por las personas físicas que hubiesen actuado en nombre, con la ayuda o en beneficio de la persona de existencia ideal, y aún cuando el acto que hubiese servido de fundamento a la representación sea ineficaz.

32 30 ARTICULO 48. Cuando las infracciones previstas en esta ley fueren cometidas por una persona de existencia ideal, la multa también se aplicará solidariamente a los directores, gerentes, administradores, síndicos o miembros del Consejo de Vigilancia, mandatarios o representantes legales de dicha persona de existencia ideal que por su acción o por la omisión de sus deberes de control, supervisión o vigilancia hubiesen contribuido, alentado o permitido la comisión de la infracción. En tal caso, se podrá imponer sanción complementaria de inhabilitación para ejercer el comercio de uno (1) a diez (10) años a la persona de existencia ideal y a las personas enumeradas en el párrafo anterior. ARTICULO 49. El Tribunal en la imposición de multas deberá considerar la gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en el mercado, el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica o concentración y la reincidencia o antecedentes del responsable, así como su capacidad económica. ARTICULO 50. Los que obstruyan o dificulten la investigación o no cumplan los requerimientos del Tribunal podrán ser sancionados con multas de hasta quinientos pesos ($ 500) diarios. Cuando a juicio del Tribunal se haya cometido la infracción mencionada, se dará vista de la imputación al presunto responsable, quien deberá efectuar los descargos y ofrecer pruebas en el plazo de cinco (5) días. ARTICULO 51. Las personas físicas o jurídicas damnificadas por los actos prohibidos por esta ley, podrán ejercer la acción de resarcimiento de daños y perjuicios conforme las normas del derecho común, ante el juez competente en esa materia. CAPITULO VIII DE LAS APELACIONES ARTICULO 52. Son apelables aquellas resoluciones dictadas por el Tribunal que ordenen: a) La aplicación de las sanciones de multa; b) El cese o la abstención de una conducta; c) La oposición o condicionamiento respecto de los actos previstos en el Capítulo III; d) La desestimación de la denuncia por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia. Las apelaciones previstas en el inciso a) se otorgarán con efecto suspensivo, y la de los incisos b), c), y d) se concederán con efecto devolutivo. ARTICULO 53. El recurso de apelación deberá interponerse y fundarse ante el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia dentro del plazo de quince (15) días de notificada la resolución. Dicho Tribunal dentro de los cinco (5) días de interpuesto el recurso deberá elevar el expediente a la Cámara Nacional de Apelaciones en Comercial o a la Cámara Federal que corresponda en el interior del país.