DICTAMEN PROYECTO DE CÓDIGO CONTRAVENCIONAL APROBADO EN

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1 DICTAMEN PROYECTO DE CÓDIGO CONTRAVENCIONAL APROBADO EN GENERAL POR LA LEGISLATURA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES INTRODUCCIÓN El proyecto de Código Contravencional para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en adelante, CABA propuesto por los legisladores integrantes de las comisiones de asuntos constitucionales y de justicia, y aprobado en general por la Legislatura el día 7 de julio, representa un claro intento de desandar la política en materia contravencional que fuera elaborada desde el principio de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. En este se plasma de modo manifiesto una política de corte manifiestamente represiva, sin disimulo alguno, y se prohiben comportamientos inocuos, vulnerando principios y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la Constitución Nacional, y en los tratados internacionales de derechos humanos. Un sistema de resolución de conflictos locales debería caracterizarse por privilegiar soluciones reparatorias por sobre las respuestas punitivas, dar mayor capacidad de intervención e incluso de decisión a los sujetos directamente involucrados en el conflicto y promover un procedimiento ágil para responder a las demandas de quienes habitan la ciudad o transcurren por ella. I. PARTE GENERAL Entre los problemas que se presentan en la parte general de este Proyecto de Código, podemos enumerar, los siguientes:

2 Reincidencia (Art. 18) La figura de reincidencia que el proyecto analizado plantea está directamente asociada al derecho penal de autor y se sustenta en el castigo ya no de una conducta o serie de conductas sino de un determinado sujeto, donde la reiteración de la falta constituye en un desobediencia que por lo tanto debe ser sancionada con otra categoría de pena. Esto no implica ignorar que existen circunstancias en que la reiteración de contravenciones implica un problema distinto, una nueva situación que por sus características y probablemente por su mayor gravedad debe ser tratada con soluciones o medidas distintas de aquellas que corresponden a contravenciones aisladas. Esto es una concepción diferente de la reincidencia automática planteada por el Proyecto analizado. Es en principio admisible que una condena anterior aplicada a un contraventor pueda servir como antecedente para evaluar la imposición de una sanción mayor, pero no es correcto que la mera existencia de aquella por sí misma determine un aumento fijo en el monto de la pena. Teniendo en cuenta esto, lo adecuado es permitir al juez que fije la sanción para el caso concreto. La regulación concreta de la figura debe respetar los principios de legalidad y proporcionalidad. En este sentido, no es correcto posibilitar que figuras leves puedan transformarse en graves por la mera repetición de la conducta. Así, en ningún caso puede ser posible modificar el tipo de pena que se trate. Nunca una contravención sancionada con pena de multa o trabajo comunitario podrá sustituirse por la pena de arresto como establece erróneamente el Art. 18 del Proyecto de las Comisiones de Justicia y Asuntos Constitucionales. Bajo este entendimiento la reiteración de faltas podría dar lugar a la aplicación de medidas efectivas para esta nueva situación si el Ministerio Público considerase

3 de modo fundado que ese tipo de medidas son necesarias. De esta manera proponemos la redacción de este artículo de la siguiente manera: Cuando se constate la reiteración de contravenciones similares, por una misma persona, o por distintas personas siempre que ello resulte de un concierto común, del servicio a un tercero que se beneficie con las infracciones o la reiteración sea producto de una actividad programada, el ministerio público de forma fundada podrá solicitar al juez: 1. decomisar los bienes que utilicen los contraventores que sean de su propiedad o tenencia o de la propiedad o tenencia del beneficiario de la reiteración. 2. aplicar la sanción prevista en la contravención a quienes organizan, planifican o dirigen la reiteración, como autores mediatos de la infracción. 3. prescindir de la sanción prevista para el contraventor y aplicarla a aquel en cuyo lugar actúan los autores directos. 4. agravar hasta un tercio la sanción de arresto cuando se haya aplicado efectivamente un sanción de arresto por la misma contravención dentro del año anterior. 5. agravar hasta un tercio la sanción de multa o trabajo de utilidad pública cuando se haya impuesta otra sanción anterior por la misma contravención o una idéntica. Cuando la reiteración de contravenciones afecte de un modo grave el espacio o los servicios públicos los jueces, a petición del Ministerio público o del damnificado, podrán solicitar al Poder Ejecutivo la aplicación de medidas para prevenir que esas contravenciones se repitan y el Ministerio Público podrá evaluar el cumplimiento y resultado de dichas medidas. También se podrá solicitar la inhabilitación de hasta... días o solicitar a la autoridad competente la revocación o la revisión de las condiciones en que se otorgó la habilitación para ejercer la actividad en el contexto de las cuales se han reiterado las contravenciones. Estas medidas sólo podrán ser solicitadas cuando estén directamente vinculadas a la prevención de la reiteración de las contravenciones. Cuando esa reiteración sea el producto de la necesidad de los contraventores de procurar su subsistencia o la de su familia o se vincule directamente con el ejercicio de derechos previstos en la Constitución Nacional, los jueces no podrán agravar las sanciones. Plazos de Prescripción (Arts. 23 y 24)

4 El Proyecto duplica los plazos de la prescripción de la acción y de la pena. Pasaron de un año a dos años. Con esta modificación, se llega al mismo plazo de prescripción que el Código Penal establece para aquellos delitos sancionados con hasta dos años de privación de libertad. Tal equiparación carece de sentido y sólo permite tolerar e incentivar la negligencia de los órganos encargados de la persecución. No es correcto aumentar los plazos de prescripción de la acción y de la pena. Es lógico que estos plazos sean menores a los establecidos en el Código Penal teniendo en cuenta la menor gravedad de las contravenciones con respecto a los delitos. Por otro lado, aumentar los plazos de prescripción solo permitiría tolerar e incentivar la negligencia de los órganos encargados de la persecución. Los plazos de un año que fija el Código Contravencional vigente (Art. 31 y 32) son adecuados tratándose de contravenciones y en caso que produzcan prescripciones, estas serán por negligencia persecutoria y no deberán ser soportadas por el imputado. El arresto como pena generalizada La pena de privación de la libertad se caracteriza por ser una sanción que se aplica como último recurso o de estricta necesidad (última ratio). Esta idea responde al criterio de que este tipo de pena por los graves perjuicios que causa a quien debe padecerla sólo es admisible cuando no hay otro "mal menor", en otras palabras, la privación de la libertad es el último recurso a emplearse por no existir otros medios más eficaces. En efecto, al estipular la pena de arresto se debe tener en cuenta su naturaleza restrictiva. Además, la sanción deber ser también estrictamente

5 proporcional al mal causado. Ello implica que no se puede recurrir a este tipo de pena de manera discrecional e ilimitada. De todos modos, es objetable, desde las perspectiva de distintos tratados y principios internacionales, que la privación de la libertad sea una sanción aplicable a conductas que las autoridades nacionales no han categorizado como delitos. En particular si se considera que muchas de las conductas delictivas menos graves no tienen siquiera prevista la aplicación de penas privativas de la libertad en el Código Penal. En el proyecto se incrementa considerablemente el porcentaje de figuras que establecen pena de arresto respecto al Código Contravencional vigente. En efecto, de 70 figuras contravencionales, 37 prevén pena de arresto en el Proyecto aproximadamente el 53 %, frente al Código Contravencional actual donde sólo 16 de 49 figuras contravencionales establecen el arresto como pena principal aproximadamente el 32%. Esta situación se agrava aún más al establecer el articulo 18 la posibilidad de que cualquier conducta, a partir de la tercera reincidencia computable, sea sancionada con pena de arresto. Evidentemente, el Proyecto analizado prevé el arresto como la pena principal. De esta manera, el Proyecto con dictamen de mayoría platea una Justicia contravencional que reproduce la lógica de la Justicia penal, de la cual incluso provienen sus funcionarios. Así, su única respuesta es la sanción punitiva, centrada en el arresto. Aun si se aceptara la posibilidad de implementar el arresto como pena, es claro que el arresto no puede establecerse como pena principal, sino sólo

6 para las conductas que revisten la gravedad suficiente por su grado de violencia o que impliquen algún riesgo cierto para la integridad física de otras personas. Además, por su carácter incuestionablemente excepcional es conveniente prever que, salvo casos excepcionales, la sanción de arresto nunca podría aplicarse a quienes no tengan como antecedente una condena anterior por alguna contravención que hubiera implicado un riesgo para la integridad física de otras personas. Al analizar la parte especial se mencionarán las figuras contravencionales que en ningún caso deberían ser pasibles de pena de arresto por no reunir ninguno de los requisitos mencionados. Extensión de las penas En materia contravencional no corresponde que se establezcan figuras cuyas sanciones sean superiores a las previstas para los delitos en el Código Penal. La mejor doctrina sostiene que un código de faltas no puede establecer penas más graves que las mínimas aplicadas por el código penal, siempre que se trate del mismo tipo de pena. Siguiendo este razonamiento y respetando la distinción entre contravenciones y delitos, ninguna contravención puede ser sancionada con pena privativa de la libertad superior al mínimo de 15 días previsto en el Código Penal y la legislación complementaria para algunos delitos. En concordancia, el máximo de la pena de multa no deberá extenderse por encima del máximo de la pena de arresto, es decir, 15 días. Lo mismo sucede con la pena de trabajos de utilidad pública que al estar contemplada

7 como una opción a la pena de multa no debería en ningún caso superar el máximo estipulado para este tipo de sanción. Si bien el proyecto no estipula en ningún artículo la extensión de las penas, se puede inferir que el máximo contemplado para la pena de arresto es de 90 días, que es la pena máxima que establecen los Art. 119 y 120 para contravenciones referentes a Juegos de Apuestas Clandestinas. Acciones de Instancia Privada (Art. 28) Además de lo prescripto en este artículo respecto de las contravenciones que afecten a personas jurídicas o consorcios, es necesario ampliar la posibilidad de que otras contravenciones dependan también de instancia privada. La solución propuesta respeta el principio de lesividad y solo prevé la penalización de conductas que afecten en algún modo a la persona a quien va dirigida o a terceras personas. No se podrán sancionar estas conductas sin que se acredite que hayan infringido o puesto concretamente en peligro derechos de terceros. Es por ello que debe ser el propio damnificado quien realice la denuncia cuando estas conductas lesionen sus derechos. Las contravenciones que deberían ser de instancia privada son las siguientes: Hostigamiento o Maltrato (Art. 52 del Proyecto de Comisiones) Libre Estacionamiento (Art. 67) Discriminación (Art. 117) Oferta y Demanda de Sexo (solo en el caso que se trate de viviendas) (Art. 89) Ruidos Molestos (Art. 91)

8 Ensuciar Bienes (en el caso de que se trate de bienes privados) (Art. 57 del Proyecto de Comisiones) Así, el artículo 28 del Proyecto quedaría redactado de la siguiente manera: Acciones de oficio y acciones dependientes de instancia privada. Las acciones contravencionales se inician de oficio, con excepción de los casos en los que dependiere de instancia privada. Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de las contravenciones previstas en los arts. 52, 67, 89, 91 y 117. En el caso del art. 57 se requerirá instancia privada para ejercer la acción contravencional cuando los bienes afectados sean de propiedad privada. Cuando el ejercicio de la acción contravencional requiera instancia privada el fiscal sólo la ejercerá una vez que se produzca la denuncia formal del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Edad de imputabilidad (Art. 11) Bajar la edad de imputabilidad contradice la más moderna doctrina jurídica que plantea que los menores de 18 años de edad, en caso de ser sancionados penalmente, deben tener un régimen especial juvenil con medidas socioeducativas graduadas y en todos los casos de menor medida que las aplicadas a los adultos. Independientemente de lo que se sostenga sobre bajar la edad de imputabilidad para graves delitos penales, es erróneo poner en funcionamiento un sistema punitivo para los menores de edad que cometen mínimas infracciones que en general se relacionan con conflictos de convivencia o vecinales y no con serias afectaciones a bienes protegidos. La Convención Internacional de los Derechos del Niño obliga a los países miembros a resolver extrajudicialmente los conflictos en los cuales se involucran a los niños, por lo menos aquellos que sean posibles. Es evidente que tratándose de conflictos de convivencia se deben resolver fuera de la lógica punitiva.

9 Por lo expuesto, el Art. 11 del Proyecto elaborado por las Comisiones de Asuntos Constitucionales y Justicia que establece la edad de imputablidad a partir de los 16 años contradice lo dicho. II. PARTE ESPECIAL II. 1. Los problemas En este aspecto, el Proyecto presenta graves y diversos problemas. Se pretende prohibir comportamientos que no respetan el principio de lesividad, esto es, que no afectan bienes o intereses de persona alguna. En algunos casos, la falta de una descripción precisa de cuáles son las conductas que se pretenden prohibir configura una violación al principio de legalidad. II. 2. Principio de lesividad Algunas figuras del Proyecto, tipifican comportamientos inocuos, o que, en el mejor de los casos, sólo podrían ser considerados actos preparatorios. Si, según el art. 13 del Proyecto, la tentativa no es punible en ningún caso, mucho menos lo pueden ser actos que no afectan el principio de lesividad, o que constituyen, a lo sumo, simples actos preparatorios, especialmente si son sancionados con privación de libertad. En el Proyecto elaborado por las Comisiones de Justicia y Asuntos Constitucionales se incorporan figuras que sancionan conductas predelictuales como el Art. 58 (Portar o tener elementos destinados a forzar o abrir cerraduras) o el Art. 60 (Portar réplica de arma de fuego) que violan de manera flagrante el principio de lesividad. En la práctica, estas figuras otorgaran a la policía la facultad de actuar frente a un virtual estado "predelictual".

10 La incorporación de una presunción de sospecha delictiva que autorice la intervención policial por un supuesto estado de peligrosidad del contraventor contradice la propia Constitución de la Ciudad que expresamente sostiene en el artículo 13 inciso 9 que no puede establecerse en el futuro ninguna norma que implique, expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción a acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos. II.3. Figuras que no deben prever pena de arresto Por los graves perjuicios que causa a quien debe padecerla, la pena de arresto sólo es admisible para contravenciones que impliquen violencia o peligro grave y cierto para bienes jurídicos de terceras personas. Teniendo en cuenta este límite, la siguientes contravenciones no deben sancionarse con pena de arresto como contempla el Proyecto analizado: Hostigamiento o Maltrato (Art. 52) Incentivos al consumo de alcohol (Art. 54) Obstrucción en la Vía Pública (66) Obstrucción de Ingreso o Salida (Art. 55) Discriminación (Art. 117) Falsa Denuncia (Art. 103) Violación de Clausura (Art. 104) Ejercicio Ilegítimo de Actividad (Art. 105) Suministro de Alcohol a Menores (Art. 95) Apariencia Falsa (Art. 107) Turbación de Espectáculo (Art. 77)

11 II.4. Análisis de algunas figuras en particular Obstrucción de la vía pública (Art. 66) En el Código Contravencional vigente la interpretación por la justicia de la Ciudad de la figura de Obstrucción en la Vía Pública (Art. 41) no ha sido pacífica. La actual redacción a menudo condujo a error judicial configurándose un cercenamiento de los derechos constitucionales de peticionar a las autoridades, de reunión y de libertad de expresión. Esto ha generado serios inconvenientes ya que considerar como contravención y sancionar a quién corta una calle en el marco de una protesta, configura un cercenamiento de la posibilidad de los sectores más vulnerables de la sociedad de expresarse y, en consecuencia, poder hacer llegar al gobierno sus reclamos y puntos de vista. Teniendo en cuenta que la sanción se aplica a conductas cuya lesividad se reduce a producir demoras o retrasos a terceros, no puede en ningún caso sancionarse con pena de arresto ya que en ese caso la desproporción entre el mal causado y la sanción aplicable sería grosera. El Proyecto analizado incurre en este error. Esta norma además cuenta con el agravante de que se aplica en situaciones donde suele haber derechos constitucionales en juego, como los de peticionar a las autoridades, de reunión y de libertad de expresión. Para evitar errores de interpretación es recomendable agregar como último párrafo lo siguiente: No serán consideradas contravenciones las acciones grupales o protestas sociales que constituyan el ejercicio de derechos expresamente previstos en la Constitución Nacional o los instrumentos internacionales a los que el artículo 75 inciso 22 de la misma dota de jerarquía constitucional.

12 Con respecto a la necesidad de dar previo aviso a la autoridad competente en el marco de una manifestación pública, es acertado agregar que tal aviso será obligatorio cuando en las circunstancias del caso éste fuera razonablemente posible. De otro modo, existiría el riesgo de afectar el ejercicio los derechos constitucionales mencionados por un excesivo ritualismo. Lo aquí expresado ya fue manifestado en una carta que el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Central de Trabajadores Argentinos Capital Federal (CTA) y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) enviaron a la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires el día 4 de junio del corriente año. Oferta y demanda de sexo en los espacios públicos (Art. 89) En el Proyecto analizado se penaliza la oferta de servicios sexuales onerosos realizada en la vía pública, independientemente del hecho de si tal oferta afecta en algún modo a la persona a quien va dirigida o a terceras personas. Parece en principio razonable, que la oferta y demanda de sexo no pueda realizarse frente a establecimientos educativos o clubes a los cuales concurran niños, y en los horarios en que en dichas instituciones haya actividad con menores de edad. Lo mismo puede decirse de la oferta y demanda de sexo frente a templos religiosos. Pero igualmente, jamás podrá sancionar esta conducta sin que se acredite que se hayan infringido o puesto concretamente en peligro derechos de terceros. Por otra parte, la descripción que se realiza de la conducta que se pretende prohibir no respeta el mandato de certeza que surge del principio de legalidad. En efecto, se prohibe la oferta y demanda de sexo "en los espacios públicos, que se encuentren en la proximidad de viviendas,..." (el destacado es nuestro). Resulta cuestionable que no se precise el radio en el cual estaría prohibido ofrecer o demandar servicios sexuales (por ejem. "frente a", "a una cuadra de"). Asimismo también resulta cuestionable la referencia a las viviendas, ya que no hay lugar

13 alguno en la ciudad de Buenos Aires que no esté próximo a una zona de viviendas. El principio de legalidad la finalidad de garantizar objetividad en la aplicación de la ley. El comportamiento punible debe estar perfectamente determinado en forma previa y de una manera válida en general, de manera que la sanción no quede sólo al arbitrio de los agentes estatales. Pero igualmente, jamás se podrá sancionar esta conducta sin que exista denuncia de un vecino que acredite que se hayan infringido o puesto concretamente en peligro sus derechos y solo si la conducta se realiza de manera ostensible. En este sentido, en el citado Proyecto elaborado por el Poder Ejecutivo debería utilizarse en término ostensible en lugar de hacer mención a la forma verbal, gestual o al comportamiento que exteriorice inequívocamente la propuesta. Como título de la figura debería mantenerse el de Alteración de la Tranquilidad Pública, ya que la mera oferta y demanda de sexo sin que exista afectación alguna no podría ser en ningún caso punible.