REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Transcripción

1 TUTELA/ Tema pensional/ Seguridad social y debido proceso/ Régimen de transición/ Vía de hecho al desconocer el régimen de transición y la aplicación del régimen especial en materia pensional/concede/revoca parcialmente y reforma decisión del a quo. ( ) si el régimen de transición es un derecho adquirido, y quienes contaban con el requisito del tiempo de servicios a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y se trasladaron a RAIS pueden recuperar el beneficio en cualquier tiempo, puede afirmarse entonces que ello aconteció en el presente asunto, donde: (i) el actor contaba al 01 de abril de 1994 con más de 15 años de servicios así lo determinó el ISS-, (ii) este es el régimen en el cual se han hecho la mayoría de cotizaciones efectivas, y (iii) el ahorro efectuado en el fondo privado reposa en las arcas del ISS. Se destaca nuevamente que el ISS aceptó el traslado del actor, por lo que de contera recuperó el beneficio de pensionarse con la norma anterior más favorable y para la cual venía cotizando fl De esta manera, la Resolución del 28 de octubre de 2011 es un acto administrativo abiertamente ilegal, vulnerador de los derechos fundamentales del actor, a la seguridad social y el debido proceso, por incurrir en vía de hecho al desconocer el régimen de transición y la aplicación del régimen especial en materia pensional, señalándole una normatividad totalmente desfavorable. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, seis de noviembre de dos mil doce Magistrado Ponente: DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO EXPEDIENTE: SENTENCIA No OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el apoderado del actor contra la Sentencia No. 159 del 28 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán.

2 2.- ANTECEDENTES La demanda 1. En resumen, se informó lo siguiente: - El actor cuenta con 57 años de edad y 33 años laborados en la Rama Judicial en forma continua e ininterrumpida, siendo el último cargo desempeñado el de Magistrado del Tribunal Superior de Popayán. - El 30 de junio de 2010 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, frente a lo cual el ISS mediante Resolución No del 28 de octubre de luego de efectuar el estudio con la Ley 100 de 1993 negó el derecho a la pensión. - Consideró que los argumentos esgrimidos por el ISS vulneran sus derechos fundamentales de Petición, Seguridad social, Descanso, Vida en condiciones dignas y el Debido proceso, efectuando los siguientes razonamientos: - Ha cotizado al Subsistema de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida en calidad de servidor público, de manera continua por el lapso de 33 años, y sin efectuar retiro, a la par, ha cotizado al régimen de ahorro individual con solidaridad en su condición de docente universitario. - Que el hecho de haber cotizado a un fondo privado fue erróneamente interpretado por el ISS, al indicar que la prestación presentó inconsistencias por múltiple vinculación, siendo que en ningún momento se retiró del régimen de prima media. - Que lo cobija el régimen de transición porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 había cotizado 15 años de servicios como servidor público y a la fecha de la solicitud de la pensión cumplía el requisito de edad, siéndole aplicable el Decreto 546 de Señaló que la cotización al régimen de ahorro individual con solidaridad no puede afectar sus derechos fundamentales porque se trata de una situación paralela pero aislada, al punto que el ISS solicitó la devolución de aportes, y ya se encuentran en sus arcas. - El 05 de enero de 2012 interpuso recurso de reposición, sin que a la fecha el ISS haya efectuado pronunciamiento. 1 Folio 1 a 40 del expediente. 2 Fue notificada personalmente el 03 de enero de 2012 fl. 50 reverso-. Página 2 de 21

3 - Por lo anterior solicita el amparo de los derechos fundamentales y en consecuencia se ordene al ISS dar respuesta al recurso interpuesto, así como expedir acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos del Decreto 546 de El contenido de la Resolución No de Por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el Sistema General de Pensiones- Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida CONSIDERANDO: Que el día 30 de Junio de 2010, el asegurado, identificado, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, por considerar cumplidos los requisitos para ello. Que se anexa al expediente de solicitud pensional, copia del Registro Civil de Nacimiento del asegurado, en el cual se precisa que nació el 26 de Enero de 1995, acreditando a la fecha tener 56 años de edad. Que la prestación presentó inconsistencias por Múltiple vinculación y según certificación de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, se indica que el traslado del asegurado al ISS, fue ACEPTADO y estableció que la entidad encargada de tramitar y decidir es el Seguro Social. Que el asegurado, para acreditar las semanas necesarias para la pensión allegó certificados sobre tiempos de servicios al sector público no cotizado al ISS así: ENTIDAD PERÍODO DÍAS RAMA JUDICIAL (CAJANAL) 07/03/1979 a 24/07/ /07/1979 a 31/07/ TOTAL DÍAS COTIZADOS SECTOR PÚBLICO Que revisado el reporte de semanas cotizadas a este Instituto y luego de efectuar la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, por cuanto existen periodos no cancelados extemporáneamente sin que se haya pagado el interés respectivo, se establece que el asegurado cotizó al Seguro Social de forma ininterrumpida días. Que sumado el tiempo laborado por el asegurado, a entidades del Sector Público y el cotizado al Seguro Social, acredita un total de días; que equivalen a 1649 semanas, correspondientes a 32 años y 23 días. Que sobre la aplicabilidad del Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tiene que el asegurado se afilió a un fondo privado de pensiones por lo que es conveniente precisar que de conformidad al Memorando VP del 07 de Julio de 2009 y Memorando del 21 de junio de 2010, en adelante para la conservación del Régimen de Transición en los casos de traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se deberá observar lo establecido en la Sentencia C-789 de 2002, en concordancia con los Decretos 692 de 1994 y 3995 de 2008 y especialmente la Sentencia SU 062 de 2010, razón por la cual deberá exigirse: a) Haber cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, es decir 01 de abril de Folio 48 a 50 del expediente. Página 3 de 21

4 b) Se traslade al Régimen de Prima media el ahorro que el asegurado había efectuado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, incluidos los rendimientos en el RAIS. c) En el traslado de los recursos del RAIS AL RPM se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía Mínima del RAIS. d) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente, en caso que hubiere permanecido en el Régimen de Prima Media incluidos los rendimientos que se hubieren obtenido en el mismo. Que según Memorando del 21 de junio de 2010, de la Vicepresidencia de Pensiones, es responsabilidad de los Centros de decisión, verificar el cumplimiento del literal a) y de la Oficina de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones, verificar los demás literales, por lo que se procede a efectuar el estudio de los periodos cotizados por la aseguradora al 01 de abril de 1994 estableciéndose que cuenta con más de 15 años de aportes o cotizaciones cumpliendo así con lo establecido en el literal a). Que se remite mediante oficio No de 2011 a la oficina de Devolución e Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones, a fin de verificar el cumplimiento de los demás requisitos. Que así las cosas y mientras se concluye el trámite establecido para determinar la conservación del Régimen de Transición, y en virtud del principio de favorabilidad, la prestación se estudiará dando aplicación a la Ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, norma que permite acumular tiempos laborados al servicio del Estado y no aportados a Caja de Previsión alguna, tiempos públicos aportados a cualquier Caja o Fondo de Previsión Social y periodos cotizados al Seguros (sic) Social en calidad de trabajador vinculado a una empresa privada o como independiente, que exige para acceder a la pensión de vejez acreditar 55 o más años de edad en el caso de las mujeres y 60 años o más para los hombres y un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, incrementándose a 1050 semanas de cotización en el 2005 y en 25 semanas cotizadas por cada año a partir del 1 de enero de 2006 hasta llegar a las 1300 semanas en Que el asegurado, no reúne los requisitos exigidos en el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque aunque acredita más de semanas para el año 2011, no cuenta con el mínimo de edad exigida (60 años de edad para hombres y 55 años de edad para las mujeres), toda vez que tiene 56 años de edad a la fecha. Que en vista de lo anteriormente mencionado se encuentra procedente negar la pensión de vejez solicitada. Que el asegurado, puede continuar cotizando para completar los requisitos exigidos en la Ley para acceder a la pensión de vejez (Subrayado del texto, negrillas nuestras) El fallo de primera instancia 4. La A quo luego de hacer referencia al derecho a la seguridad social y efectuar el correspondiente estudio del caso, concluyó que no concurrían las reglas exigidas por la jurisprudencia Constitucional para la procedencia de la acción de tutela a efecto de ordenar el reconocimiento del derecho pensional. No obstante, consideró infringido el derecho de petición del Doctor Jesús Alberto Gómez Gómez, amparándolo, atendiendo que el ISS no ha resuelto 4 Sentencia No. 159 del 28 de septiembre de Folio 142 a 156 del expediente. Página 4 de 21

5 el recurso impetrado contra la Resolución No del 28 de octubre de Dispuso la sentencia: PRIMERO.- DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, en lo referente a la pretensión del actor de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, conforme a las consideraciones anteriores. SEGUNDO.- TUTELAR el derecho fundamental de petición del señor JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No , y en consecuencia: ORDENAR: a (sic) el Instituto de Seguros Sociales que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta providencia, y si aún no lo ha hecho, proceda a resolver de fondo el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la resolución No de 28 de Octubre de 2011, mediante el estudio de la misma en los términos legales y jurisprudenciales vigentes tal y como se expuso en la parte motiva de esta providencia. (Negrillas nuestras) Fundamento de la impugnación 5. Señala el impugnante que la Juez de conocimiento se apartó del deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, porque no tuvo en cuenta la sentencia T- 326 de 2009, en la cual se traza la línea jurisprudencial sobre el reconocimiento o reliquidación pensional, entre otros temas. En síntesis, solicitó se ampare los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, al trabajo y a la seguridad social, porque el ISS le negó la pensión de vejez con base en el régimen favorable previsto en el Decreto 546 de 1971 para los trabajadores de la Rama Judicial. 3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia la presente acción de tutela, de acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de Problema jurídico. Vulnera el ISS los derechos fundamentales a la seguridad social, petición y debido proceso del actor, al haberle desconocido el régimen de transición que lo hace beneficiario del Decreto 546 de 1971 en pensión de vejez? Para resolver, la Sala abordará los siguientes contenidos: (i) alcance del mandato, (ii) el derecho a la seguridad social en pensiones y su amparo 5 Folio 160 y 175 a 246 ibídem. Página 5 de 21

6 mediante acción de tutela, (iii) aspectos del régimen de transición, (iv) el régimen especial de la Rama Judicial y vía de hecho, y (v) el caso concreto Alcance del mandato. El artículo 65 del C.P.C dispone: Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, sólo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros. El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda. Los poderes o las sustituciones de éstos podrán extenderse en el exterior, ante Cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en este último caso su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 259. Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorgue hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquélla y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiere el poder, sea apoderado de otra persona. (Negrillas nuestras). El artículo 70 del C.P.C consagra en cuanto a las facultades del apoderado: El poder para litigar se entiende conferido para los siguientes efectos: Solicitar medidas cautelares y demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de éste, realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente en proceso separado las condenas impuestas en aquélla. El apoderado podrá formular todas las pretensiones que estime conveniente para beneficio del poderdante, siempre que se relacionen con las que en el poder se determinan. El poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para recibir la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo y representar al poderdante en todo lo relacionado con la reconvención y la intervención de terceros. El apoderado no podrá realizar actos que impliquen disposición del derecho en litigio, ni reservados exclusivamente por la ley a la parte misma; tampoco recibir, salvo que el demandante lo haya autorizado de manera expresa. (Negrillas nuestras). El apoderado judicial del accionante instauró acción de tutela en contra del Instituto de los Seguros Sociales, con soporte en el siguiente poder especial 6 : 6 Folio 41 del expediente. Página 6 de 21

7 , mayor y vecino de Popayán, identificado con la cédula de ciudadanía No de Popayán, por medio del presente manifiesto a Usted que confiero PODER ESPECIAL, AMPLIO Y SUFICIENTE al doctor JOSÉ ARLÍN (sic) MONTOYA CAMPUZANO, mayor y vecina (sic) de Popayán, identificado, para que en mi nombre y representación, presente acción de tutela tendiente a que se de (sic) respuesta al recurso de repospón (sic) interpuesto en contra del ISS dentro del trámite de Reconocimiento de mi pensión de vejez. El precitado artículo consagra como requisito sustancial del poder la determinación clara del asunto, y como requisitos formales: (i) que conste en memorial dirigido al juez de conocimiento, y (ii) presentado como se dispone para la demanda. Se advierte que en el escrito de poder conferido se enunció de manera incorrecta el nombre del recurso impetrado, y como falencia formal se dirigió a juez distinto. Estima la Sala que bien pudo el profesional del Derecho presentar el memorial poder con mayor técnica, empero dada la informalidad de la acción de tutela y por cuestiones de reparto judicial se reconsidera el requisito formal de la enunciación del juez de conocimiento, no así frente al objeto del mandato, que en sana lógica está limitado a obtener respuesta del recurso de reposición interpuesto. De la lectura del fallo se desprende que la Juez luego del estudio del caso y de hallar infringido el derecho fundamental de petición, ordenó al ISS dar respuesta al recurso de reposición impetrado por el actor, protegiendo tal derecho. De esta manera, el objeto para el cual fue conferido el poder especial consiguió su cometido, no siendo dable al apoderado pedir más allá de lo estrictamente facultado. Ahora, no obstante lo anterior, si el Juez constitucional advierte la transgresión de otros derechos fundamentales, tiene la obligación de dictar todas las medidas que considere necesarias para su protección, situación que se presenta en el sub lite, debido a la evidente vía de hecho cometida por el ISS en la expedición de la Resolución No de 2011, la que a la postre permite revocar el fallo que se revisa La sentencia T- 326 de Señala el impugnante que la primera instancia desconoció el precedente judicial. No obstante la sentencia T- 326 de 2009 fue declarada nula por la H. Corte Constitucional mediante Auto 050 del 2012, con base en la causal de cambio de jurisprudencia, la cual compete a la Sala Plena de la Corporación 7, no a las Salas de Revisión. 7 Artículo 34 Decreto 2591 de Página 7 de 21

8 En dicha consideración no se realizará estudio del caso sub lite, con base en dicha providencia. Los argumentos de la declaratoria de nulidad fueron esbozados así: Respecto a los presupuestos materiales, es preciso tener en cuenta que la sentencia T-326 de 2009, se basó en la sentencia T-168 de 2009, la cual fue anulada mediante auto 009 del 27 de enero de En consideración de ello, esta Sala tendrá las mismas consideraciones del auto citado, por tratarse de circunstancias similares. En ella se tuvieron las siguientes consideraciones: El cambio consiste en que ( ) la Sala Plena en sentencia C-789 de 2002, reiterada por la sentencia C-1024 de 2004, estipuló que para efectos de la conservación del régimen de transición, de aquellas personas que acrediten 15 años de servicios o cotizaciones a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994), es necesario que trasladen al Régimen de Prima Media (RPM) todo el ahorro que habían efectuado al Régimen de Ahorro Individual (RAI) y que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. Sin embargo la Sala Octava de Revisión ( ) en el mismo tema, consideró que si bien es cierto el primer requisito es necesario, frente al último, se apartó de lo ya estipulado por la Sala Plena, toda vez que indicó: Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media. Así mismo, como lo asevera el solicitante, en la sentencia T-168 de 2009 la Sala Octava de Revisión consideró, siguiendo la sentencia T-818 de 2007 proferida por la Sala Primera de Revisión, que el segundo de los requisitos impuestos por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002 no se podía exigir. Tanto la Sala Primera como la Sala Octava arribaron a esta conclusión porque en el 2003, con posterioridad a la sentencia C-789 de 2002, se produjo cambio de legislación que hizo que tal exigencia se convirtiera en imposible de cumplir. Sin embargo, como advierte el solicitante, el problema detectado por la Sala Primera de Revisión en la sentencia T-818 de 2007 fue solucionado posteriormente por el decreto reglamentario 3995 del 2008, es decir, en el 2008 se introdujo una norma que nuevamente hizo posible cumplir con el requisito de equivalencia del ahorro que impuso la Sala Plena en la sentencia C-789 de Para entender el contenido normativo del decreto 3995 de 2008 es necesario aclarar que éste no fue expedido para acabar con la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la equivalencia del ahorro. Según sus propias consideraciones, tiene como fin solucionar un problema generalizado de multiafiliación pensional que se ha estado presentando, situación que ocurre cuando una persona está afiliada, al mismo tiempo, a los dos regímenes pensionales que existen 8. En vista de que ésta 8 Decreto 3995 de Por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de El Presidente de la República de Colombia, En uso de sus facultades legales, en especial las que confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, CONSIDERANDO: Que las disposiciones legales vigentes relacionadas con la prohibición de estar múltiple vinculado o de cotizar en los dos regímenes pensionales, así como la prevención, control y solución de estas situaciones previstas en la normatividad, requieren para su plena efectividad del cruce de las bases de datos de los afiliados del Sistema General de Pensiones con base en historias laborales actualizadas y fidedignas. Que los procesos de cruce de información mencionados, así como los controles para la prevención en el futuro de la múltiple vinculación, solamente pudieron realizarse y finalizarse con base en procesos tecnológicos de manera adecuada durante los años 2006 y 2007, lo que impidió que las administradoras pudieran cumplir oportunamente con su obligación de informar a sus afiliados o cotizantes su situación de múltiple vinculación o de cotizante no vinculado. Dicha situación generó, a su turno, que durante el período transcurrido entre la entrada de vigencia del Sistema General de Pensiones y el 31 de diciembre de 2007, surgieran numerosos casos de personas con vinculaciones y/o cotizaciones simultaneas a los dos regímenes pensionales, generando confusión acerca de cual es la administradora que debe responder por las prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivencia, tal y como lo demuestra la situación generalizada de mora y litiogiosidad en el reconocimiento y pago de tales prestaciones. Página 8 de 21

9 no está permitida, el decreto señala las reglas para escoger uno de los dos regímenes y trasladar allí el ahorro efectuado en el otro. A pesar de su objetivo, en el artículo final del decreto se prescribió que las reglas para traslado de recursos descritas en el artículo 7 se aplicarían no sólo en los casos de multiafiliación pensional sino también en los casos de las personas beneficiarias del régimen de transición que solicitaran regresar al régimen de prima media en los términos de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de El artículo 7 estipula que cuando se realice traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media se debe incluir lo que la persona ha aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima 10. Recuérdese que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de equivalencia del ahorro provenía, precisamente, de que en el régimen de ahorro individual el afiliado destina 1.5% de su cotización mensual al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se dedica, junto con otro porcentaje del aporte mensual, a financiar la pensión de vejez; pero si al trasladarse de régimen al afiliado le devuelven lo que ha contribuido al mencionado fondo la distribución del aporte contemplada en la ley 797 de 2003 ya no obstaculiza el cumplimiento de la exigencia impuesta en la sentencia C-789 de 2002 por la Sala Plena. En este orden de ideas, no existía razón para que la sentencia T-168 de 2009 siguiera sosteniendo la tesis de la sentencia T-818 de 2007, según la cual es imposible observar el requisito de equivalencia del ahorro. Sin embargo, la Sala considera que las prescripciones del mencionado acto administrativo tienen incidencia directa en la parte resolutiva de la providencia que se anula pues en la sentencia de reemplazo se deberá considerar si el decreto 3995 de 2008 resulta aplicable al caso del peticionario y, en caso afirmativo, la orden de traslado del señor Javier de Jesús Taborda Quintero estaría supeditada a la confirmación de que el ahorro que realizó durante el tiempo que estuvo afiliado en el régimen de ahorro individual no es inferior al que hubiera hecho si hubiera permanecido en el régimen de prima media. Que tal situación requiere de una solución definitiva en la cual, por una única vez, se resuelvan estos casos de manera masiva, privilegiando la voluntad de los cotizantes, teniendo en cuenta los tiempos de las cotizaciones efectuadas para todos los efectos y preservando el derecho de la libre escogencia bajo parámetros claros que permitan establecer la verdadera situación de los afiliados al Sistema (subraya fuera del texto original). 9 CAPITULO VII. TRASLADO DE PERSONAS CON MENOS DE 10 AÑOS PARA CUMPLIR LA EDAD PARA TENER DERECHO A PENSIÓN. Artículo 12. Traslado de personas con menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez del Régimen de Prima Medía, podrán trasladarse a este únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presente la solicitud de traslado, deberá remitir toda la información necesaria para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el artículo 7 del presente Decreto. Una vez recibida la información contará con 20 días hábiles para manifestar si es viable el traslado. 10 Artículo 7. Traslado de Recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en este Decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente: Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado. Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Tratándose del Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, la devolución se efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para financiar la pensión de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos. Parágrafo. Con ocasión de la definición de la múltiple vinculación de sus afiliados y la determinación de las sumas a trasladar, las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos. Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia. Página 9 de 21

10 En este orden de ideas, la Sala Plena considera que la sentencia T-326 de 2009, no debe continuar sosteniendo los argumentos de la sentencia anulada. Por lo tanto se hace necesario declarar su nulidad El derecho a la seguridad social en pensiones y su amparo mediante acción de tutela. El artículo 48 Superior, dispone: La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. <Inciso adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de El nuevo texto es el siguiente:> El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. <Inciso adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de El nuevo texto es el siguiente:> Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones. <Inciso adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de El nuevo texto es el siguiente:> En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos. PARÁGRAFO TRANSITORIO 4o. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de El nuevo texto es el siguiente:> El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año La norma trascrita consagra que la seguridad social es un derecho irrenunciable. En relación con la pensión de vejez, puede decirse que inmediatamente la persona cumple los requisitos de edad y tiempo de servicios, de acuerdo con la ley, surge el derecho a que se le reconozca y pague la prestación. Igualmente, sigue manteniendo el régimen de transición para aquellos trabajadores que a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 tengan 750 semanas cotizadas. Coincide entonces la Sala con el apoderado del actor en el sentido de considerar el derecho a la seguridad como fundamental, así lo ha reconocido y expuesto la Honorable Corte Constitucional 11 : Página 10 de 21

11 Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales 12 pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción). Sin embargo, esa misma Corporación ha precisado que la fundamentabilidad del derecho no implica per se su protección mediante la acción de tutela 13 : Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra muy distinta la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela. Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas 14. La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado. En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado 15, previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional. 11 SU 062 de Ver las sentencias T sobre el derecho a la salud, T sobre el derecho a la vivienda y T sobre el derecho a la seguridad social. 13 SU 062 de Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001 Sentencia T Página 11 de 21

12 La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de vejez -, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal. (Negrillas nuestras). Respecto de los requisitos para la procedencia de la acción de tutela en materia de pensión de vejez, fueron desarrollados por la A quo, concluyendo que en el sub examine no se demostró la ineficacia del medio de defensa ordinario, ni la puesta en peligro del mínimo vital, menos aún, no se trata de una persona de especial protección constitucional. La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha señalado que la acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones, dado su carácter subsidiario y excepcional; sólo se ha aceptado la viabilidad de la protección cuando se establece que el otro medio no resulta idóneo o eficaz, y adicionalmente cuando se constata una vía de hecho. Tenemos entonces que, pese al carácter fundamental del derecho a la seguridad social, deben concurrir los requisitos establecidos y desarrollados ampliamente por la jurisprudencia constitucional, para su amparo. Este Tribunal advierte que, no se trata de amparar o no el derecho a la seguridad social en forma aislada, sino que el asunto encierra un aspecto de mayor profundidad: una posible vía de hecho por parte del ISS en la expedición de la Resolución de 2011, que estaría vulnerando el derecho fundamental al debido proceso. La pensión de vejez en el Estado colombiano cubre la contingencia del desempleo, consecuencia de la imposibilidad o disminución de las oportunidades para entrar o mantenerse en el mercado laboral debido a la edad. El espíritu de la prestación es amparar en esta etapa al trabajador y a su familia, por lo que al negarle el reconocimiento teniendo los requisitos de Ley, es infringir sus legítimos derechos a la seguridad social y el debido proceso, y en consecuencia, también el goce o descanso, este último bajo el entendido de que debe seguir laborando para efectuar las cotizaciones y obtener ingresos hasta tanto se resuelva su situación. 16 Ibídem. Página 12 de 21

13 Aspectos del régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece el régimen de transición, de la siguiente manera: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. La Honorable Corte Constitucional 17 ha señalado que el régimen de transición es un derecho adquirido, por lo tanto, las personas que a la vigencia de la Ley 100 de tuvieran quince años de servicios y se trasladaran al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS- podían retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida RPM-; es decir, con el traslado recuperan nuevamente el beneficio de la transición. Tanto así, que en las sentencias C- 789 de 2002 y C-1024 de 2004 se establecieron los requisitos para regresar al régimen de prima media con todos los beneficios de la transición. Quienes a la vigencia de la Ley 100 de 1993 contaran con 15 años de servicios y se trasladaron a RAIS, siguen teniendo derecho a transición, cuando: (i) trasladen al RPM el ahorro efectuado en el fondo privado y, (ii) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal que correspondía en prima media. El Decreto 692 de , dispuso en su artículo 17: Múltiples vinculaciones. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria. Parágrafo. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones. 17 Entre otras, las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010, T- 320 de 2010 y T- 771 de de abril de 1994 para los servidores públicos del orden nacional o 30 de junio de 1995 para los servidores públicos del nivel territorial. 19 Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de Página 13 de 21

14 En el caso de múltiple afiliación pensional, situación prohibida por la Ley 20, en la cual uno de los supuestos en que se configura es cuando una persona está vinculada paralelamente a los dos regímenes pensionales existentes, fue abordada por el Decreto 3995 de , determinando entre otros aspectos, que en el evento de que el afiliado presente simultaneidad en la fecha de vinculación a los dos regímenes pensionales, se entenderá vinculado a la administradora en donde haya efectuado el mayor número de cotizaciones efectivas. Para esta Sala, el actor se encuentra inmerso en multiafiliación 22 pues dentro del expediente no reposa denuncia penal en relación con un posible fraude o falsedad de documento, situación que debiera solucionar la jurisdicción ordinaria penal, en caso afirmativo encontraríamos entonces que la segunda vinculación a RAIS sería inexistente y tendríamos un escenario diferente El régimen especial de la Rama Judicial y vía de hecho. El Decreto 546 de 1971, que consagra el régimen especial para los empleados de la Rama Judicial, en su artículo 6 señala en relación con los requisitos y pago de la pensión de vejez: Artículo 6. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. (Negrillas nuestras). Dicho régimen especial se encuentra vigente para los funcionarios que al 01 de abril de 1994 cumplían los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición. El régimen de transición protege la aplicación del régimen anterior, es decir, edad, tiempo de servicios y el monto de la prestación. Frente al monto, tanto la Corte Constitucional, como el H. Consejo de Estado, sostienen la teoría de que aquel comprende el porcentaje y el IBL Artículo 16 de la Ley 100 de Por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 e Es el titular de la seguridad social quien efectúa la afiliación al sistema, por lo que mal podría convenir la Sala en la tesis del actor según la cual nunca efectuó vinculación al fondo privado de pensiones. Página 14 de 21

15 determinados en el régimen anterior más favorable (para el cual venía cotizando a la vigencia de Ley 100 de 1993). Esto es, que al momento de reconocer la pensión a los trabajadores cobijados por el régimen de transición, se les debe respetar íntegramente el régimen anterior. Diferente es la posición de la H. Corte Suprema de Justicia, Corporación para la cual, el IBL es el dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de En cuanto a la vía de hecho por desconocimiento del régimen de transición por parte de la entidad pensional, la Corte Constitucional ha dicho recientemente 25 : Esta Corte ha afirmado que existe vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social, cuando, en perjuicio del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y en virtud de la garantía de los derechos adquiridos, en un caso de reconocimiento de pensión de jubilación se desconocen, inaplican o se aplican parcialmente las normas del régimen que ampara a un trabajador que se encuentra cobijado por los supuestos de hecho que dispone el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de Al respecto, en la sentencia T-631 de , se explicó: El artículo 36 de la ley 100 de 1993 es una norma de orden público, desarrolla el principio de favorabilidad reconocido en el artículo 53 de la Constitución que penetra en todo el ordenamiento laboral por ser su hilo conductor. Además, la ley 100 art. 11, también establece el principio de favorabilidad. (Negrilla fuera del texto original). Con base en lo anterior, en reiteradas oportunidades 27, la Corte Constitucional ha concedido la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso, cuando constata que la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de vejez ha desconocido las normas del régimen aplicable a quien satisface los supuestos de hecho previstos en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de Sobre la violación del derecho fundamental al debido proceso en estos casos, en la sentencia T-008 de , se señaló: La ocurrencia de una vía de hecho por defecto sustantivo en las decisiones administrativas que sobre reconocimiento y liquidación de pensiones expiden las administradoras de esos fondos, genera la vulneración del derecho al debido proceso del trabajador, quien una vez reúne los requisitos para obtener su pensión según el régimen de 23 Índice Base de Liquidación. Promedio de salario para liquidar la pensión. 24 Para el beneficiario del régimen de transición: - Si a la vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaba menos de 10 años para alcanzar la pensión, el IBL se liquida con los salarios devengados en ese período faltante, o el de los últimos 10 años, o el de toda la vida laboral, el que resulte más favorable. - Si por el contrario, le faltaban más de 10 años para el reconocimiento de la pensión, entonces para el IBL se toman los últimos 10 años; o el de toda la vida laboral siempre y cuando cumpla con el requisito de semanas. Para quienes se les aplica el régimen general, el IBL es el establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de T- 430 del 19 de mayo de M.P. Marco Gerardo Monroy. 27 Véanse las sentencias T-099 de 2009,T-090 de 2009, T-019 de 2009, T-008 de 2009, T-702 de 2008, T-529 de 2008, T- 248 de 2008,T-174 de 2008, T-052 de 2008, T-567 de 2007, T-529 de 2007, T-251 de 2007, T-621 de 2006, T-1309 de 2005, T-857 de 2004, T-651 de 2004, T-169 de 2003, T-631 de 2002 y T-571 de M.P. Manuel José Cepeda. Página 15 de 21

16 transición, tiene un derecho a percibirla sin que se le sean impuestos obstáculos y con la inclusión de la totalidad de condiciones y beneficios contemplados en el régimen pensional al que pertenece. De suerte que, se configura una vía de hecho, cuando se adopta una decisión en evidente desconocimiento de las normas aplicables al caso, esto es, sin un apoyo objetivo y jurídico razonable. Así, la Corte ha estimado que el derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición, cuando se satisfacen los requisitos para el efecto, constituye un derecho subjetivo en el marco del derecho fundamental a la seguridad social, que no puede ser desconocido por ningún motivo, pues le da a su titular la posibilidad del reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas en la normatividad anterior y la de acudir al Estado a través de la jurisdicción para que le sea protegida en caso de desconocimiento 29. De la misma forma, cabe enfatizar que a juicio de esta Corporación, en los casos como el aquí expuesto, la no afectación del derecho fundamental al mínimo vital no se erige como un argumento con la suficiente entidad para negar la protección constitucional invocada. Al respecto, la sentencia T-414 de reiteró: [E]sta Corporación ha sostenido de manera reiterada que, en ciertos casos, cuando la conducta desplegada por las entidades responsables del reconocimiento de derechos pensionales, resulta evidentemente arbitraria e infundada al punto de que se configura una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo resulta procedente aún cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital, toda vez que en estos casos la procedencia de la acción de tutela se fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional y, en segundo término, en la protección de los derechos al debido proceso, igualdad, y el principio de dignidad humana de los afectados. 31 (Negrillas propias) La misma sentencia T-414 de , reseñó, como ejemplo relevante, la solicitud elevada por un pensionado ante el Instituto de Seguro Social para el reconocimiento de su pensión de vejez de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al considerar que reunía los requisitos del régimen de transición previstos en la Ley 100 de Entonces, esta Corporación concluyó: El accionante acreditó que cumplía con las condiciones fijadas en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que cuenta con 57 años de edad y más de veintisiete años de servicio, de los cuales más de veinte habían sido cotizados como empleado oficial. También probó que en el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad y había laborado 15 años en el sector público. El Instituto de Seguros Sociales consideró al actor como beneficiario del régimen de transición, pero le negó el reconocimiento de la prestación al estimar que no le era aplicable la Ley 33 de 1985 sino el artículo 36 de la Ley 100 de A juicio de la Sala, la negación de una pensión de jubilación a partir de la inaplicación injustificada de las normas que regulan el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, configura una de las hipótesis fácticas de procedibilidad de la acción de tutela contra los actos administrativos y la existencia de vía de hecho administrativa. 29 Sentencia T-414 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas, Este criterio también fue expresado en la sentencia T-631 de 2002, y T-169 de 2003, así: El derecho a la seguridad social en pensiones es un derecho subjetivo. Reclamable ante los funcionarios administrativos; y también ante los funcionarios judiciales porque la justicia es una función pública y los ciudadanos tienen acceso a ella. El derecho se adquiere no solo con base en la actual normatividad de la ley 100 de 1993, sino también de acuerdo con los regímenes pensionales anteriores, siempre que se den algunas circunstancias que la ley exija, por permitirlo. El aspirante a pensionado tiene el derecho a que se le resuelva su situación dentro del marco normativo correspondiente, preferenciándose el derecho sustancial. 30 M.P. Luis Ernesto Vargas. 31 Sentencia T-529 de 2008,M.P. Rodrigo Escobar Gl. 32 Idem. Página 16 de 21

17 La Sala advierte que el precedente jurisprudencial, aplicable a este caso, demuestra que la negativa injustificada de la administración de reconocer una prestación social, en los casos en que están acreditados suficientemente los requisitos legales exigibles, vulnera los derechos fundamentales del afectado. Además, la no aplicación de la norma favorable en materia laboral genera una vía de hecho, tal como lo ha previsto la jurisprudencia de este Tribunal. 33 (Subraya fuera del texto original). En la sentencia T-180 de , la Corte consideró en un caso de un funcionario del Ministerio Público a quien se le liquidó indebidamente su pensión de jubilación atendiendo el promedio salarial de los últimos 10 años de servicio y no el del último año de servicios, que: En las mentadas providencias, la Corte estableció que, pese a contar con los mecanismos ordinarios de defensa para impugnar el acto administrativo controvertido, la acción de tutela procede transitoriamente para obtener la adecuada liquidación de la pensión de los funcionarios y empleados de la rama judicial, cuando para el cálculo de la misma se han dejado de tener en cuenta los criterios señalados por el legislador. En aquella oportunidad la Corte Constitucional consideró que la resolución administrativa por la cual se liquida una pensión en desconocimiento del régimen pensional a cuyo acogimiento tiene derecho el pensionado constituye una vía de hecho impugnable por vía de tutela. Así, en las citadas providencias, la Corte reconoció que la violación al debido proceso por liquidación impropia de la pensión constituye una vía de hecho que atenta directamente contra el artículo 29 de la Carta Política. En consecuencia, para casos como el expuesto, en donde la entidad encargada de reconocer y liquidar la pensión solicitada, no aplica de manera integral la normatividad correspondiente al régimen de transición del cual es beneficiario el actor, hace procedente la acción de tutela en procura de amparar el derecho fundamental al debido proceso del accionante. En conclusión, en aquellos eventos en que la entidad administradora de pensiones deje de aplicar, sin mediar razones suficientes, las disposiciones del Decreto 546 de 1971 para el caso de los trabajadores beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incurre en vía de hecho administrativa susceptible de amparo constitucional, por desconocimiento del debido proceso correspondiente. (Negrillas nuestras, subrayado del texto) El caso concreto. De acuerdo con la documentación obrante en el expediente, el doctor radicó el 30 de junio de 2010 solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, fecha para la cual contaba con 56 años de edad (nació el 26 de enero de ), y 32 años, 23 días de servicio laborado en la Rama Judicial sentencia T-174 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo. 34 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 35 Folio 44 del expediente. 36 Según certificaciones que reposan a folios 56 a 76 y 183 a 199 ibídem. Página 17 de 21

18 Igualmente, señaló el ISS, que al 01 de abril de 1994 el actor había laborado más de 15 años en el sector público 37, constata el Despacho que todo ese tiempo, al servicio de la Rama Judicial 38. Consideró el ISS que debido a que el actor se encontraba inmerso en múltiple afiliación, debía cifrar sí aún era beneficiario del régimen de transición. Estimó procedente estudiar la situación pensional bajo la luz del régimen general, por el principio de favorabilidad. El objetivo principal en los eventos de multiafiliación radica en determinar cuál de las dos afiliaciones realizadas a los dos regímenes existentes es inválida, y así precisar qué Entidad será la encargada de reconocer la prestación. Recuérdese que la Ley la prohibió de manera expresa. De la documentación obrante en el expediente, y más específicamente de la Resolución del 28 de octubre de 2011, se lee claramente que el ISS aceptó el traslado del accionante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida 39, lo cual supone el cumplimiento de los requisitos para el traslado de régimen. El ISS no discute sobre la competencia que tiene en el reconocimiento y pago de la pensión del actor, al punto que efectuó el análisis del derecho a la prestación de conformidad con la Ley 100 de 1993, de lo cual se infiere que el trasfondo del asunto no es el aspecto de la multiafiliación en sí mismo, sino la aplicación del régimen de transición para conceder la pensión de vejez de acuerdo con el Decreto 546 de Retomando ideas anteriores, si el régimen de transición es un derecho adquirido, y quienes contaban con el requisito del tiempo de servicios a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y se trasladaron a RAIS pueden recuperar el beneficio en cualquier tiempo, puede afirmarse entonces que ello aconteció en el presente asunto, donde: (i) el actor contaba al 01 de abril de 1994 con más de 15 años de servicios así lo determinó el ISS 40 -, (ii) este es el régimen en el cual se han hecho la mayoría de cotizaciones efectivas, y (iii) el ahorro efectuado en el fondo privado reposa en las arcas del ISS 41. Se destaca nuevamente que el ISS aceptó el traslado del actor, por lo que de contera recuperó el beneficio de pensionarse con la norma anterior más favorable y para la cual venía cotizando fl Folio 45 ibídem. 38 Folios 56 a 63 y 191 a 199 ibídem. 39 según certificación de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, se indica que el traslado del asegurado al ISS, fue ACEPTADO fl. 48 ibídem-. 40 Folio 45 del expediente. 41 Folio 46 y 47 ibídem. Página 18 de 21

19 De esta manera, la Resolución del 28 de octubre de 2011 es un acto administrativo abiertamente ilegal, vulnerador de los derechos fundamentales del actor, a la seguridad social y el debido proceso, por incurrir en vía de hecho al desconocer el régimen de transición y la aplicación del régimen especial en materia pensional, señalándole una normatividad totalmente desfavorable. Ahora, diferente a desconocer el régimen de transición del accionante, el ISS debe pronunciarse al resolver el recurso de reposición sobre si el ahorro trasladado del RAIS, incluidos los rendimientos y el porcentaje del Fondo de Garantía Mínima, corresponden a los aportes que el afiliado hubiera hecho estando en Prima media, si no es así, deberá informarle de manera precisa la diferencia entre lo ahorrado y el aporte legal en prima media, concediéndole el plazo para cubrirla y acceder sin más dilaciones a la pensión de jubilación 42 en los términos esbozados en esta providencia, respetando la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto; dentro de éste el IBL y porcentaje establecido en el Decreto 546 de 1971, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 4.- SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. En relación con el interrogante: Vulnera el ISS los derechos fundamentales a la seguridad social, petición y debido proceso del actor, al haberle desconocido el régimen de transición que lo hace beneficiario del Decreto 546 de 1971 en pensión de vejez? La respuesta es afirmativa por las razones expuestas. En dicha consideración se ordenará a la Entidad que al resolver el recurso de reposición interpuesto tenga en cuenta el régimen de transición del actor y reconozca la pensión de jubilación respetando el régimen especial contenido en el Decreto 546 de Empero, si encuentra que no hay equivalencia entre lo ahorrado en RAIS y el aporte legal que correspondía en prima media, deberá informarle y concederle un plazo para cubrirla, situación que una vez superada procederá a reconocer la prestación en los términos anotados. Es claro, que a voces del Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, en la actualidad la defensa de las acciones de tutela está a cargo del ISS en liquidación, mientras que el cumplimiento de los fallos relacionados con pensiones está radicada en COLPENSIONES. 42 Así lo señaló la Corte Constitucional en la SU.062 de 2010, que a su vez se basó en la C- 030 de 2009, así: En este orden de ideas, no se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. Página 19 de 21

20 Así las cosas, una vez notificado el ISS en liquidación de la presente providencia deberá cumplir con lo ordenado en el Decreto 2013 de 2012 y demás normatividad concordante. 5.- DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR el numeral primero de la sentencia No. 159 de 2012 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, por lo expuesto. SEGUNDO.- REFORMAR el numeral segundo, el cual quedará así: SEGUNDO.- TUTELAR los derechos fundamentales de petición, debido proceso y seguridad social del señor, identificado con la cédula de ciudadanía No , y en consecuencia: ORDENAR: al Representante Legal del Instituto del Seguro Social en Liquidación o a quien haga sus veces que dentro de los dos (02) días siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, remita a COLPENSIONES el expediente administrativo del señor JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ identificado con la CC No Al Representante Legal de COLPENSIONES o a quien haga sus veces se le concede el término de cuarenta y ocho (48) horas para resolver el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No del 28 de octubre de 2011, contados a partir del tercer día siguiente a la notificación del ISS, reconociéndole la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el régimen de transición para aplicarle el régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971 en los términos esbozados en esta providencia, respetando la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Si encuentra que existe diferencia entre lo ahorrado en RAIS y el aporte legal que correspondía en prima media, deberá informarle al actor en el acto administrativo que resuelva el recurso de reposición y concederle un plazo para cubrirla, situación que una vez se supere procederá a reconocer la prestación en los términos anotados. Página 20 de 21