Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual

Transcripción

1 Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual Ramón García Albero PID_

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3 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual Índice Introducción... 5 Objetivos Delitos contra la libertad Consideraciones generales Los delitos de detenciones ilegales y secuestros Concepto y bien jurídico protegido Modalidades típicas El delito de amenazas Concepto y bien jurídico protegido Elementos del tipo objetivo y subjetivo Modalidades típicas El delito de coacciones Introducción y bien jurídico protegido El tipo básico del delito de coacciones (artículo 172.1, párrafo 1. CP) Tipos agravados Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales Consideraciones generales: evolución legislativa y bien jurídico protegido El delito de agresión sexual El tipo básico El delito de violación como tipo calificado de agresión sexual Consideraciones generales Precisiones sobre el acceso carnal Introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal El artículo 180 CP Los abusos sexuales Introducción El tipo básico del artículo CP: el abuso sexual por simple ausencia de consentimiento en la víctima Hipótesis de ausencia de consentimiento ex lege El abuso sexual con prevalencia Agravación por razón de acceso carnal Agravación por razón de las circunstancias previstas en los números 3 y 4 del artículo 180 CP El abuso sexual fraudulento del artículo 182 del CP... 45

4 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual 2.5. Abusos y agresiones sexuales a menores de trece años. El capítulo II bis Modalidades del tipo básico Tipos agravados El acoso sexual cibernético o child on line grooming El acoso sexual Introducción El tipo básico de acoso sexual El tipo calificado del número 2 del artículo 184 CP Víctima especialmente vulnerable Los delitos de exhibicionismo y provocación sexual La difusión y venta de material pornográfico Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores La prostitución infantil Prostitución de mayores de edad Tráfico de pornografía infantil y corrupción de menores Las facultades conferidas al Ministerio Fiscal Responsabilidad de la persona jurídica Cuestiones comunes a todos los delitos contra la libertad e indemnidad sexual del título VIII Resumen Ejercicios de autoevaluación Solucionario Glosario Bibliografía... 79

5 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual Introducción El presente módulo se dedica al estudio de dos grupos diferenciados de delitos. Por un lado, los delitos contra la libertad, regulados en el título VI del libro II del Código penal, grupo que está conformado por los delitos de detenciones ilegales y secuestros, amenazas y coacciones. Por el otro lado, los delitos contra la libertad sexual y la indemnidad, regulados en el título VIII del Código penal. En este último grupo, analizaremos una rica variedad de tipologías delictivas: agresión sexual, abuso sexual, acoso sexual, prostitución, exhibicionismo y provocación sexual, pornografía y corrupción de menores. El hilo conductor de ambos grupos de delitos está representado por la libertad, desde la libertad de obrar genérica, algunas de cuyas manifestaciones se protegen en el delito de amenazas y coacciones, pasando por la libertad ambulatoria, propia de los delitos de detenciones ilegales, para acabar en una faceta mucho más concreta, la libertad sexual, que incluye no solo la actual, sino también la potencial de sujetos que no pueden, todavía, consentir: indemnidad sexual. La libertad es, pues, el pretexto para aglutinar una amplia gama de delitos que forman parte del núcleo del derecho penal clásico, el que afecta a los bienes jurídicos individuales.

6 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual Objetivos En los materiales de este módulo didáctico, vais a encontrar las herramientas esenciales para lograr los objetivos siguientes: Apartado1 1. Caracterizar adecuadamente el bien jurídico libertad, tomando como referente su regulación constitucional, al efecto de que esto sirva de criterio rector de la interpretación de los varios tipos penales. 2. Trazar las fronteras de los atentados contra la libertad cometidos por funcionario público, distinguiendo los casos en los que este actúa como tal por causas de delito de los casos en los que actúa sencillamente como un mero particular. 3. Analizar los diversos delitos a partir de su naturaleza y estructura típica. 4. Tomar posición sobre la delimitación entre los delitos contra la libertad amenazas, coacciones y detenciones ilegales y otras figuras típicas afines. Apartado2 1. Identificar el bien jurídico protegido bajo la rúbrica del título VIII y constatar posibles particularidades en cuanto a alguna figura delictiva concreta. 2. Detectar los elementos esenciales diferenciadores de la agresión sexual y el abuso sexual. Delimitar conceptualmente la violencia y la intimidación a efectos penales. 3. Exponer las diferentes clases de abuso sexual de acuerdo con la configuración típica de la ausencia de consentimiento válidamente emitido. 4. Determinar los problemas que derivan del elemento típico de causar un mal relacionado con las legítimas expectativas de la víctima en el delito de acoso sexual. 5. Precisar cuándo es punible la difusión, la venta o la exhibición de material pornográfico.

7 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual 6. Recordar las conductas prohibidas relacionadas con la pornografía infantil. 7. Determinar la relevancia del perdón del ofendido en los delitos contra la libertad sexual. 8. Identificar el bien jurídico tutelado en los delitos de omisión del deber de socorro. 9. Recordar los elementos típicos objetivos del delito de omisión del deber de socorro. 10. Exponer la problemática sobre la delimitación entre la comisión por omisión, generada por la actuación precedente, y la figura calificada del artículo del Código penal. 11. Considerar cuándo es punible el abandono del servicio o la denegación de asistencia sanitaria del profesional.

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9 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual 1. Delitos contra la libertad 1.1. Consideraciones generales En el título IV del libro II, bajo la rúbrica "Delitos contra la libertad", el Código penal español recoge una serie de conductas que bajo uno u otro prisma comprometen condiciones esenciales que hacen posible la participación del individuo en el sistema social, delitos que afectan directamente a la libertad delapersona. La libertad aquí protegida no es en rigor el derecho fundamental a la libertad que proclama, junto con la seguridad, el artículo 17.1 CE. Como derecho fundamental, la libertad que protege la constitución es la libertad física, la libertad frente a la detención, condena o internamiento arbitrarios, sin que pueda cobijarse en este precepto una libertad general de actuación o una libertad general de autodeterminación individual. Esta clase de libertad sí constituye un valor superior del ordenamiento jurídico artículo 1.1 de la CE pero solo tiene la protección del recurso de amparo en aquellas manifestacionesconcretas a las que la CE ha concedido la categoría de derecho fundamental (artículos 17.1, 16.1, 18.1, 19 y 20 de la CE). Por eso, la jurisprudencia del TC ha distinguido entre las manifestaciones de "la multitud de actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles" (o manifestaciones de la libertad a secas) y los "derechos fundamentales que garantizan la libertad" pero que "no tienen ni pueden tener como contenido concreto cada una de esas manifestaciones en su práctica, por importantes que sean estas en la vida del individuo" (STS 120/1990, de 27 de junio). En consecuencia, se protege aquí la libertad en un sentido amplio, como atributo de la capacidad de decidir lo que uno quiere hacer, o de trasladarse o fijar una posición en el espacio, sin que tal decisión se vea afectada por la conducta ilícita de terceros. Por ello, se tutela una libertad social, relacional, derivada de la convivencia y coexistencia entre ciudadanos. Este concepto genérico de libertad, como bien jurídico categorial común, ha sido abordado desde distintas perspectivas doctrinales (Muñoz Conde). Así, se habla, en primer lugar, de libertadensentidopsicológico como atributo de la voluntad. Desde esta perspectiva, una decisión es libre cuando expresa realmente los deseos del sujeto. El delito de amenazas constituiría un atentado contra la libre formación de la libertad en este sentido

10 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual expresado y las coacciones, un atentado contra la ejecución de una decisión que ya ha sido adoptada. En segundo lugar, se habla de libertadensentidopolítico-social, como los límites que a la actuación de los miembros de una sociedad impone la convivencia (aquello de "mi libertad acaba donde empieza la de los demás"). En tercer lugar, de libertadenunsentidojurídico, para lo que tendría poco sentido hablar de una tal libertad genérica como valor ideal y solo son manejables conceptos concretos, como la libertad de obrar como formación de la voluntad (amenazas), voluntad de obrar como ejecución de la voluntad formada (coacciones) y libertad ambulatoria (detenciones ilegales y secuestros). Basándose en los criterios precedentemente señalados, el Código penal regula en este título, repartidos en capítulos, tres delitos básicos: el delito de detenciones ilegales y secuestros (capítulo I), los delitos de amenazas (capítulo II), y los delitos de coacciones (capítulo III). A ellos vamos a dedicar por separado nuestra atención Los delitos de detenciones ilegales y secuestros Concepto y bien jurídico protegido Reguladas en los artículos 163 a 168 del Código penal, todas las modalidades de detenciónilegal y secuestro tienen en común la privación de la libertad ambulatoria o libertad de desplazamiento, como una concreción de la genérica capacidad de obrar o libertad en sentido amplio a la que antes nos referíamos. En tanto que variante concreta de la libertad genéricamente contemplada, las detenciones ilegales plantean problemas de delimitación con el delito de coacciones (que consiste en impedir a otro con violencia hacer lo que la ley no le prohíbe o empujarle a realizar lo que no quiera). La detención ilegal no precisa, como veremos, de violencia o intimidación. Justamente por ello el criterio distintivo suele fijarse en la duración temporal de la privación de libertad:

11 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual "cuando sea de escasa duración puede consistir en delito de coacciones; cuando por el contrario tiene duración mayor o constituye la finalidad propia y específica de la acción, se apunta a la detención ilegal" (cfr. la STS de 7 de abril de 2006). En todo caso, la jurisprudencia viene a apoyarse en el elemento subjetivo de lo injusto como factor determinante de la diferenciación, pues la detención ilegal es una modalidad eminentemente dolosa que exige el propósito claro de su capacidad ambulatoria: si los medios violentos se dirigen a privar de esta al sujeto, habrá detención, sin desdeñar el factor temporal o mínimo soporte temporal, aunque valorado en la medida en que sirve para explicar la intención de atentar contra la libertad de movimientos, más que referido solo a la duración (STS 102/2011, de 16 de febrero). Así pues, detener ilegalmente a alguien consiste en encerrarlo o detenerlo y privarlo de su libertad. De este concepto participan todas las modalidades que a continuación se van a examinar Modalidades típicas El Código penal distingue dos modalidades de detención ilegal, según se trate de la cometida por particular o bien por funcionariopúblico, fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito. En este último caso, la detención ilegal es más grave, siempre que no se trate de una simple extralimitación en las garantías de la detención, en cuyo caso se trata de un delito distinto, regulado en el artículo 530 CP (delito contra las garantías constitucionales). Detención ilegal cometida por particular 1)Tipobásico Está regulado en el artículo CP, la conducta de privación de libertad puede llevarse a cabo a través de dos modalidades típicas: En primer lugar, mediante la conducta de encerrar, que comporta la reclusión del sujeto en un lugar cerrado 1, del que no pueda salir. (1) Zulo, habitación, maletero de un coche o local donde se practica la prostitución, por ejemplo. (2) Atando al sujeto a un elemento fijo o simplemente maniatándolo en el suelo, mediante narcosis, por ejemplo.

12 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual En segundo lugar, mediante la conducta de detener, que consiste en impedir de cualquier modo el desplazamiento del sujeto a través de cualquier medio de contención o paralización 2 En ambos casos, es imprescindible que la privación de libertad tenga un mínimodeduración, pues mínimas privaciones de libertad pueden ser inherentes a múltiples delitos 3. Desde el punto de vista del tipo subjetivo, el aspecto volitivo del dolo cristaliza en la voluntad de impedir la libertad ambulatoria del sujeto (voluntad por supuesto compatible con cualquier otra finalidad, incluso legítima). (3) Robo con intimidación, coacciones, lesiones, agresión sexual y un largo etcétera. Tanto el encierro como la detención pueden realizarse de cualquier modo comisivo y no se requiere fuerza o violencia. Cabe pues la intimidación (STS 1536/2004, de 20 de diciembre) e incluso procedimientos engañosos (STS de 8 de octubre de 1992). 2)Tipoprivilegiados El artículo y del Código penal recogen ambos supuestos atenuados de detención ilegal: CP. La puesta en liberad del encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Se impone aquí la pena inferior en grado. Trata el legislador de incentivar la liberación del detenido, antes de que se haya logrado el propósito que buscaba la detención, sea el que sea. Por lo tanto, estamos ante un supuesto específico de arrepentimiento espontáneo. Los propios autores han de propiciar la liberación mediante actos inequívocos, aunque no es necesario que se comunique expresamente al detenido que queda en libertad: basta con que cesen en actuación y propicien la situación para que el detenido recupere por sí la libertad perdida (por ejemplo abandonar la casa donde lo tenían detenido con vigilancia). Si la recuperación de la libertad obedece a la resistencia de la víctima, no cabe por supuesto atenuación (cfr. 119/2005, de 7 de febrero) CP. Detención por particular fuera de los casos permitidos por la ley para presentarlo a la autoridad. El artículo 490 LECr autoriza a los particulares a detener a los delincuentes en determinados supuestos. Así pues, los casos de exceso en los presupuestos de la detención son hipótesis materialmente asimilables a los casos de error de prohibición vencible sobre los presupuestos que habilitan a detener al particular, que por ello se sancionan con pena de multa de tres a seis meses. 3)Tiposcalificados

13 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual Son varios los tipos calificados de detención ilegal, que pasamos ahora a examinar. Detenciones ilegales de duración superior a quince días. El artículo sanciona con pena de prisión de cinco a ocho años estas detenciones de gran duración. El fundamento de esta agravación ha de verse en el mayor desvalor de resultado que ostenta la conducta. Secuestro (artículo 164 CP). El secuestro no deja de ser una detención ilegal en la que se exige alguna condición para liberar al detenido. El Código penal lo castiga, con carácter general, con una pena de prisión de seis a diez años. Aun cuando la naturaleza de la condición acostumbra a tener naturaleza económica, nada impide que pueda ser de otra índole (como política o laboral). Para calificar el hecho como secuestro es irrelevante que la condición o el rescate llegue realmente a darse, basta con que se haya solicitado y condicione la liberación del detenido al mismo. Es igualmente irrelevante que la liberación no sea ya posible, por haber fallecido ya el detenido (STS de 5 de marzo de 1999, caso Anabel Segura). En el caso de que el secuestro dure menos de tres días, al igual que sucede con la detención ilegal básica, se impone la pena inferior en grado (pena de tres a seis años menos un día). Si por el contrario dura más de quince días, pena superior en grado (de diez años y un día a quince años). Simulacióndefuncionespúblicasyespecialescircunstanciasdelavíctima (artículo 165 CP). El artículo 165 del Código penal recoge dos agravamientos específicos referidos a las modalidades de detención ilegal examinadas (incluyendo, pues, el secuestro), lo que determina la imposición de la pena en su mitad superior. El agravamiento consistente en simular el sujeto ser autoridad o funcionario público y se explica por el mayor desvalor de acción que plantea tal medio, que otorga mayor facilidad comisiva al hecho (así, quien exhibe placas falsas y se hace pasar por policía) (cfr. STS de 22 de febrero de 2007). Las circunstancias de la víctima que determinan, también, el agravamiento son ser menor de edad, ser incapaz o tratarse de funcionario público en el ejercicio de sus funciones. El Código penal define los conceptos de incapaz y funcionario público en los artículos 24 y 25 CP. Es preciso que el dolo del sujeto activo abarque tanto el conocimiento de la minoría de edad o la incapacidad del detenido o secuestrado, por cuanto se trata de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Desaparicióndeldetenidoosecuestrado. El Código penal español exacerba la pena de la detención ilegal o secuestro cuando el autor del delito

14 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual no da razón del paradero de la persona detenida. La elevación en grado de las penas se explicaba inicialmente como una consecuencia derivada del entendimiento de dicho precepto como un delito de sospecha. Se partía pues de la idea de que tal precepto expresaba una presunción iuris et de iure de muerte del detenido por parte de sus captores. Una muerte que acaso no podía probarse en concreto, pero que cabía inferir de la desaparición del sujeto. Eso explica que un sector de la doctrina se mostrara muy crítico con este artículo por considerar que tales presunciones son incompatibles con los principios constitucionales que gobiernan el derecho penal. Pero lo cierto es que el Tribunal Constitucional ha hecho afortunadamente oídos sordos a tal objeción, ya que el precepto admite una interpretación no en clave de delito de sospecha, sino en clave de delito de desapariciónforzada depersonas. Un delito más grave incluso que el homicidio y con devastadores efectos victimizantes en los familiares del desaparecido. La idea es que el captor se estatuye en garante del detenido y, en consecuencia, tal posición de garantía reclama una obligación muy precisa: la de dar razón o cuenta del detenido. Si no lo hace; si no ofrece una explicación razonable de la desaparición del sujeto, entonces se infringe ese especial deber que es lo que sanciona el delito. Así lo interpretó el Tribunal Constitucional en ATC de 28 de noviembre de En consecuencia, para que concurra el delito, basta con constatar: 1) Que se ha producido la detención ilegal de la persona desaparecida. 2) La ausencia de cualquier explicación razonable, por parte del autor del delito, de la desaparición del sujeto. 3) La omisión de la puesta en libertad. (cfr. también la STC 155/2002 de 22 de julio). Uno de los casos más señalados de aplicación de este delito fue el famoso casonani (STS de 25 de junio de 1990), en el que unos policías detuvieron ilegalmente a un delincuente habitual, que desapareció sin que dieran razón de su paradero. Ved también la STS 1043/2009, de 28 de octubre. Detención ilegal cometida por autoridad o funcionario público El Código penal de 1995 acabó con el trato de favor que recibían las conductas de funcionarios públicos en materia de detención ilegal, castigadas con menor pena. Ahora, el Código distingue dos supuestos bien diferenciados: si la detención ilegal se ejecuta sin causa legal, nos encontramos frente a un tipo agravado de detenciones ilegales, lo que resulta coherente dado el mayor desvalor de la acción que presenta el hecho, al facilitar su ejecución; si por el contrario la detención se practica por causa de delito, pero conculcando las garantías que tanto la CE como la LECr reconocen al detenido, se aplicará el tipo del artículo 530 CP.

15 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual Los presupuestos procesales que autorizan la detención por parte de funcionario o agente de autoridad se encuentran regulados en el artículo 492 LECr. También podría determinar una privación de libertad la previsión del artículo 20 de la LO de Protección de la Seguridad Ciudadana de 1992 (ved la STS 1007/2002, de 27 de mayo). En consecuencia, la subsunción de la conducta en el tipo agravado del artículo 166 CP se somete al requisito negativo de que el sujeto actúe fuera del ejercicio de sus competencias. En estos casos, el funcionario público actúa como particular; por causa de las circunstancias concurrentes no tiene competencia para detener, persigue una motivación particular o lleva a cabo la detención con gravísimas extralimitaciones de sus facultades y se sitúa por completo fuera de lo que puede entenderse como ámbito competencial. El funcionario actúa así de modo arbitrario, utilizando sus atribuciones de forma patentemente abusiva, guiado por afán de represalia, rencor o cualquier otro. Cuando tal cosa sucede, el funcionario se comporta como particular, lo que haría posible, incluso, la aplicación agravada del supuesto cuarto del artículo 163 CP. Así lo ha entendido el Pleno de la Sala Segunda del TS, en acuerdo no jurisdiccional de 27 de enero de Ejemplo Así, el TS ha entendido que concurre este delito en el caso de dos policías que detuvieron a dos camareros que horas antes les habían expulsado del establecimiento (STS Sección Primera número 1081/2006, de 3 de noviembre). Ilicitud y justificación En materia de detenciones ilegales, se presentan múltiples problemas de ilicitud y justificación, que resumimos brevemente: Casosdedetenciónprevistosporlaley: son los supuestos previstos en los artículos 490 y siguientes de la LECr que faculta a particulares y a funcionarios públicos para practicar la detención de personas en determinados casos, como la detención de quien intenta cometer un delito, del delincuente in fraganti, del procesado o condenado en rebeldía, del fugado, entre otros. El error vencible sobre la concurrencia de tales presupuestos puede tratarse, bien como error de tipo, que da lugar a la impunidad (pues no caben detenciones ilegales imprudentes), bien como error de prohibición (rebaja en pena). Esta última solución puede admitirse cuando el error no versa sobre el presupuesto fáctico de la habilitación legal (por ejemplo, creemos que la persona que estamos deteniendo es la que justamente acaba de robar una joyería, a la que hemos confundido al salir al mismo tiempo que el ladrón: error de tipo). Consentimiento: siendo la libertad ambulatoria un bien jurídico individual en principio disponible, el consentimiento informado de un sujeto pasivo capaz exime de responsabilidad criminal por detención, incluso

16 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual cuando la revocación del consentimiento no pueda tener efectos por razones fácticas. Loscasosdeinternamientoforzosoporrazonesdesaludmentaldelsujeto (incapacitaciones acordadas judicialmente con internamiento) o incluso privaciones de libertad por razón de salud pública conforme a la LO 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública que impliquen privación o restricción de la libertad u otro derecho fundamental, son también supuestos legales de privación de libertad. Históricamente, el hoy desaparecido derecho de corrección justificaba pequeñas privaciones de libertad de contenido sancionador-educativo (padre que encierra a su hija adolescente menor de edad en su habitación para impedir que salga de fiesta o como castigo por un comportamiento grave). Podría seguir considerándose una conducta justificada de acuerdo con el ejercicio legítimo del derecho-deber de los padres de educar a los hijos (estricta necesidad y proporcionalidad de la medida). En el ámbitodelaviolenciadoméstica, se han apreciado situaciones de necesidad o incluso de miedo insuperable (mujer que encierra con llave a su marido en una habitación para evitar ser agredida). Iter criminis. Autoría y participación El delito de detención ilegal constituye un delito de consumación instantánea aunque de ejecución permanente. Esto significa que el delito se consuma desde el mismo momento en el que el sujeto es privado de libertad encerrado o detenido, aunque se siga ejecutando mientras persista la privación de libertad. Por lo tanto, esta estructura permite formas de imperfecta ejecución tentativa cuando el sujeto practica todos o parte de los actos que deberían llevar a la efectiva privación de libertad y sin embargo el menoscabo de la libertad ambulatoria no se produce por causas independientes de la voluntad del autor (así, por ejemplo, el infructuoso intento de introducir a la víctima en el maletero de un coche o en la parte trasera de una furgoneta, lo que no se consigue dada la resistencia de la víctima cfr. STS 79/2009 de 10 de febrero ). Una vez consumado, el delito sigue existiendo mientras dura la privación de libertad y solo cuando se libere al detenido empezará a contar el plazo de prescripción del delito, como ocurre con todos los delitos permanentes (cfr. artículo CP). Así las cosas, mientras no cesa la situación de privación de libertad, cabe calificar como de cooperación, e incluso coautoría, la conducta

17 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual del que se incorpora posteriormente a tareas de vigilancia, contención y custodia y no solo a quienes participan inicialmente en el diseño de la acción y la ejecutan en todo o en parte. Así, la jurisprudencia ha estimado que concurre cooperación necesaria en el acto de atender las llamadas telefónicas de los secuestradores e indicarles el pago del precio del rescate, aun sin haber participado en la detención (STS 371/2006, de 27 de marzo), efectuar tareas de vigilancia de la persona encerrada (en este caso detenida mediante uso de narcóticos (cfr. STS 4 de mayo de 2005) o llevar alimentos y realizar tareas de vigilancia de inmigrantes ilegales que están privados de libertad en un local (STS de 22 de junio de 2004), entre otros muchos ejemplos El delito de amenazas Concepto y bien jurídico protegido Los delitos de amenazas se regulan en los artículos 168 a 171 del Código penal, en el capítulo II del título VI. Amenazar a alguien, en sentido jurídico penal, consiste en exteriorizar el propósito de causarle (a él o a su familia o a personas íntimamente allegadas) un mal en su persona, honor o propiedad. Es muy problemática la distinción entre las amenazas constitutivas de delito y las constitutivas de falta, reguladas estas en el artículo 620 CP. Se trata de una delimitación siempre circunstancial, que debemos realizar caso por caso y que depende fundamentalmente de la seriedad del anuncio, de la mayor o menor gravedad del mal anunciado y de la perturbación que cause en el receptor tal anuncio atendido el contexto en el que se profiere (cfr. STS de 15 de octubre de 2004). Junto con los delitos genéricos de amenazas, existen por lo demás otras modalidades específicas en atención al objeto o la finalidad de la amenaza, en los artículos 464, 490.2, 504.2, 572 y 577 del Código penal. El bien jurídico tutelado en estos delitos, conforme a la doctrina mayoritaria, es la libertad de decisión o libertad del proceso de formación de la voluntad. No obstante, esta configuración es bastante insatisfactoria. También se ha señalado como bien jurídico la seguridad, entendida como tranquilidad y sosiego en el sujeto (percepción subjetiva de seguridad), que se ve perturbada ante el anuncio amenazador. Se trata de perspectivas, bien mirado, complementarias, pues solo quien consigue infundir miedo, intranquilidad e inseguridad tiene objetivamente potencial para condicionar una toma de decisión

18 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual en el sujeto pasivo del delito. Adicionalmente, en muchas amenazas no está en juego ningún proceso motivador, pues se profieren sin más pretensión que la de infundir temor en el sujeto, pero sin voluntad de condicionar ninguna decisión que pueda adoptar o ni siquiera en represalia por alguna decisión ya adoptada (así, amenazas proferidas por razón de pertenencia a raza, sexo, religión, que encajan en el artículo 170 CP) Elementos del tipo objetivo y subjetivo Las conductas típicas de las infracciones que vamos a examinar se articulan sobre el verbo amenazar, que consiste, como dijimos, en exteriorizar, por cualquier medio o procedimiento, la intención de causar un mal en el sujeto pasivo del delito (sea en su persona, sea en algún miembro de su familia o a otra persona con la que esté íntimamente vinculado). Dicho mal, conforme a reiterada jurisprudencia: Ha de consistir en la privación de un bien presente o futuro. Ha de ser ilícito (salvo, como veremos, en las amenazas condicionales), aunque no precisa ser delictivo y grave. Ha de ser objetivamente idóneo ex ante para intimidar al sujeto (aunque en concreto no lo logre). Ha de ser un mal posible y dependiente de la voluntad del autor (amenazar con cosas que no dependen del sujeto no es amenaza). Ha de tratarse de un mal futuro, pues el anuncio de causar inmediatamente un mal no deja de ser una agresión anunciada (así, al grito de "te voy a matar", disparar al sujeto) y, en consecuencia, un acto previo copenado con la infracción efectivamente realizada. El mal ha de anunciarse de forma seria, real y perseverante, lo que habrá de valorarse atendidas las circunstancias concretas del caso y el contexto en el que se profieren las amenazas (así, en el contexto de una acalorada discusión que no llega ni siquiera a las manos, proferir expresiones como "le mato" puede no tener estas características de seriedad).

19 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual El mal anunciado puede recaer sobre el propio receptor de la amenaza, sobre su familia o sobre una persona íntimamente vinculada. Desde el punto de vista subjetivo, todas las modalidades que analizaremos precisan de la concurrencia de dolo; incidentalmente ha llegado incluso a sostenerse en jurisprudencia que se precisa de la voluntad de ejercer presión sobre la víctima, temor, de privarle de su tranquilidad, elemento en todo caso implícito a la voluntad de exteriorizar el propósito serio de causar un mal Modalidades típicas El Código penal distingue fundamentalmente entre cuatro clases de amenazas: las amenazas de mal constitutivo de delito, las amenazas de mal no constitutivo de delito, las amenazas que se inscriben en el ámbito de la violencia de género y doméstica y, por último, las amenazas leves constitutivas de falta. Delito de peligro o de resultado Se discute en doctrina si se trata de un delito de peligro, de simple o mera actividad o, por el contrario, de un delito de resultado, lo que habría de traducirse en la admisión de formas de imperfecta ejecución. Para el TS, el delito se consuma cuando el mensaje amenazante llega a conocimiento de la persona a la que va dirigido (STS de 16 de octubre de 2006), aunque no resulta exigible que el sujeto llegue a doblegar su voluntad ante el miedo. Para el TS estamos en presencia, pese a esto, de delitos de mera actividad y de peligro (cfr. STS 662/2002, de 18 de abril). Amenazas constitutivas de delito El delito con cuya comisión se amenaza al sujeto pasivo del delito o a su familia o íntimos ha de ser, necesariamente, uno de estos: "homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio o el orden socioeconómico". El legislador distingue aquí entre amenazas condicionales y no condicionales. 1) Son amenazascondicionales las que se profieren para exigir una cantidad de dinero (lucrativas) o condición a cambio de no causar el mal con el que se amenaza. En consecuencia, la condición no tiene por qué ser de contenido económico como, por ejemplo, amenazar a la víctima con colgar en Internet fotos desnuda que el agresor poseía, si no le entregaba más fotos (STS de 12 de noviembre de 2009); amenazar con lesionar o matar si no se accede a contraer matrimonio de conveniencia, amenazas de muerte a la esposa e hijos si no accede esta a volver con él. Tampoco es preciso que la condición exigida sea o no ilícita. Tratándose de amenazas condicionales lucrativas, se plantean problemas de delimitación con el delito de robo con intimidación. Puesto que cabe también un robo en el que la intimidación consista en la causación de un mal más o menos futuro, el criterio de distinción ha de verse en el momento de entrega de la cosa: para que haya delito de robo con intimidación es preciso que la amenaza se haga para la entrega inmediata de la cosa. Sería delito de amenazas si la finalidad del acto fuera la entrega de esa cosa en el futuro y no es obstáculo para el delito de robo el que la amenaza lo sea de un mal a realizar en un momento posterior (SSTS de [RJ 1982, 5696], [RJ 1985, 3079] y [RJ 1991, 3696]).

20 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual La penalidad de las amenazas condicionales depende de si el sujeto consigue su propósito, en cuyo caso se impone una pena de prisión de uno a cinco años, o si por el contrario no se consigue el propósito (pena de prisión de seis meses a tres años). El fundamento de tal distinción radica en el efectivo agotamiento del delito que comporta haber doblegado la voluntad del sujeto pasivo del delito y haber conseguido el objetivo perseguido con la amenaza (mayor desvalor de resultado). 2) En cuanto a las amenazasnocondicionales (artículo CP), estas se agotan en la exteriorización del propósito de causar un mal a la víctima, sin que se exija ninguna contraprestación para evitarlo. En lo demás, comparte todos los elementos de las amenazas ya analizados. 3) Por último, laspenas, en ambos casos, se impondrán en su mitad superior en dos hipótesis: Si las amenazas se hicieren "por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos". Un sector de la doctrina ha criticado esta agravación (Prats/Quintero) por entender que no siempre tal circunstancia comporta un incremento de lo injusto del hecho. Con todo, la jurisprudencia del TS justifica la agravación en atención a que la amenaza por escrito u otros medios exige mayor determinación y reflexión en el sujeto que no que se profiere verbalmente, al calor de una situación de tensión o conflicto, por lo que aquellas revelan mayor seriedad en el propósito. Si las amenazas se hicieren en nombre de entidades supuestas o reales. Se trata de unas amenazas con un claro matiz de vinculación real o supuesta con organización terrorista, por lo que tales amenazas tienen un enorme potencial intimidador, mayor desvalor de la acción que justifica el incremento de pena. Amenazas cualificadas (artículo 170 CP) El artículo 170 del Código penal recoge dos clases de amenazas cualificadas, tanto en atención a los sujetos a los que se dirige la amenaza cuanto a su contenido, veámoslas: 1)Amenazasdirigidasauncolectivodepersonasconlafinalidaddeatemorizarlo (artículo CP). Los elementos típicos de este tipo calificado son, como señala la jurisprudencia del TS (STS 26 de febrero de 2007) los siguientes: La existencia de amenazas: anuncio de mal con capacidad de atemorizar, intimidar y amedrentar al colectivo.

21 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual El mal con el que se amenaza ha de constituir delito, y no uno de los delitos de la lista del artículo 169 CP, sino cualquier delito (lo que lo convierte en un delito sui géneris más que en un tipo calificado de las amenazas genéricas). La amenaza ha de dirigirse a "los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso o colectivo social o profesional, o a cualquier colectivo social o profesional o a cualquier otro grupo de personas". El sujeto pasivo es en consecuencia un colectivo, los miembros de un determinado grupo, no una persona individual o varias personas individualizadas. Las amenazas han de tener la gravedad necesaria para conseguir esa finalidad de atemorizar al grupo de personas (seriedad, firmeza, determinación o concreción del mal). El fundamento de la calificación radica en el mayor desvalor de resultado de la conducta, pues se genera un clima de temor en un número elevado de personas. 2)Reclamaciónpúblicadelacomisióndeaccionesviolentasporpartede bandasarmadas,organizacionesogruposterroristas(artículo170.2cp). Esta modalidad fue introducida por la LO 15/2003 para combatir el denominado terrorismo de baja intensidad practicado por ciertos colectivos radicales en el País Vasco que mediante proclamas y consignas solicitaban, al grito del consabido "ETA mátalos", la intervención genérica de tal organización terrorista. Es justamente la petición genérica, la finalidad inespecífica y no específica y concreta y, en consecuencia, la gravedad la que distingue esta modalidad del delito de incitación directa del artículo 578 en relación con el 18 del CP, así como el de enaltecimiento de terrorismo (cfr. SAN de 8 de noviembre de 2006). Diferencia con el delito de amenazas terroristas La diferencia entre este delito y el delito de amenazas terroristas del artículo CP radica, según el TS (STS 149/2007, de 26 de febrero) en que este último delito exige amenazas a personas concretas, mientras que, en este, se dirige al colectivo en cuanto tal (en la sentencia en cuestión la amenaza iba dirigida, entre otros, al colectivo de jueces). En segundo lugar, que para el artículo 572 CP es preciso que el sujeto esté integrado, pertenezca o actúe al servicio o en colaboración con organización terrorista. Amenazas condicionales de mal no constitutivo de delito El artículo CP tipifica las amenazas de mal no constitutivo de delito. Su punibilidad se somete a los siguientes requisitos: En primer lugar, que se amenace con un mal, en definitiva, con la ilícita privación de un bien o derecho. El anuncio de ejercer un derecho, como por ejemplo acciones legales no puede considerarse un mal. En segundo lugar, que se trate de amenazas condicionales. En tercer lugar, que la condición exigida para evitar el mal no consista en una conducta debida.

22 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual Así, la STS del TS de 14 de diciembre de 2006 absolvió a quien había sido condenado por amenazar con enviar a la Guardia Civil a efectuar una inspección si el sujeto no le pagaba una deuda que le había sido impuesta en sentencia firme (se trataba, pues, de una conducta debida y enviar a la Guardia Civil tampoco puede considerarse un mal). En el polo opuesto, la STS de 28 de noviembre de 2008 confirmó la condena a quien había encerrado a su hijo e impedía que el resto de la familia llamase a la policía bajo amenazas inespecíficas (males mayores). La pena se establece en atención a si el sujeto ha logrado o no el propósito, al obligar al amenazado a cumplir la condición. Si no se logra el propósito, se impone la pena de prisión de tres meses a un año. Si lo logra, pena en su mitad superior. Delito de chantaje (artículo CP) El denominado chantaje consiste realmente en una modalidad de amenaza condicional de mal no constitutivo de delito que presenta particularidades propias. Veámoslas: La condición consiste aquí en exigir de otro una cantidad o recompensa bajo amenaza... De revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés. Así pues, el mal con el que se amenaza tiene que ver con la revelación de hechos privados, con posible afectación a la intimidad, la privacidad o el honor de la víctima, aunque la revelación no debe ser constitutiva de delito (sea un delito contra la intimidad del 197 y siguientes o un delito contra el honor), pues en este caso el hecho debería subsumirse en el artículo 169 CP. Cuando el hecho privado que se amenaza con revelar es la comisión de un delito, se plantea un conflicto entre necesidades de persecución del chantaje mismo y el del delito del que trate causa. Se trata de un chantaje especialmente insidioso, pues el sujeto no denunciará las amenazas ante el temor de que se revele el delito que cometió. Para favorecer la denuncia en este ámbito, el legislador arbitra un sistema que pondera ambos intereses en conflicto e introduce el principio de oportunidad en la persecución del delito cuando esté castigado con pena inferior a dos años y prevea la rebaja en uno o dos grados de pena cuando sea superior. Como señala el apartado tercero del artículo 171 CP: Ejemplo Así, por ejemplo, se ha aplicado el delito a quien exigía dinero a una mujer que, tras tener periódicamente relaciones sexuales con un hombre, le exige dinero para no revelarlas a la familia de este y así logra importantes cantidades (STS de 26 de enero de 2001) o a quien exige dinero bajo conminación de comunicar a la persona con quien convive el hecho de haberse dedicado la víctima al alterne (SAP de Murcia de 29 de marzo de 2001). "Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito, el Ministerio Fiscal podrá, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse de acusar por el delito cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que este estuviere castigado con pena de prisión superior a dos años. En este último caso, el juez o tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados".

23 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual Amenazas en contextos de violencia de género y violencia doméstica La LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género procedió a elevar a la categoría de delito las amenazas leves antes constitutivas de falta cuando se dirigieren contra determinados sujetos. En concreto: Amenazaslevesaquienseaohayasidosuesposaomujerqueestéo hayaestadoligadaaélporunaanálogarelacióndeafectividadaun sinconvivencia Este supuesto, tipificado en el artículo CP se castiga con pena de prisión de seis meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años. La misma pena se impone cuando se amenace levementeapersonaespecialmentevulnerable que conviva con el autor. Se trata esta de una modalidad muy polémica, por suponer una manifestación de derechopenalsexuado, en cuya virtud pareciera que una misma conducta resulta desigualmente tratada según el sujeto activo sea la mujer o el hombre. Con todo, el Tribunal Constitucional ha validado esta norma (cfr. STC 213/2009, de 26 de noviembre; 202/2009, de 27 de octubre; 151/2009, de 25 de junio; 107/2009, de 4 de mayo, y 45/2009, de 19 de febrero) en unas sentencias que son, desde nuestro punto de vista, interpretativas (lo que no exige que se exprese en el fallo) y que en consecuencia avalan lo que ya hoy es una praxis muy extendida: exigir que la agresión concreta (en este caso la amenaza leve) exteriorice, conforme al artículo 1 de la LO 1/2004 una relación de desigualdad y de poder del hombre sobre la mujer, lo que es manifestación de esta discriminación. Aún en otro contexto (el del artículo 153), el TS ha seguido esta interpretación en la STS 117/2009, de 24 de noviembre. También resulta muy problemática la determinación de lo que sea una "relación de análoga afectividad aún sin convivencia", para lo que se viene exigiendo algo más que una relación puramente episódica, puntual o incluso sexual de carácter prolongado en el tiempo de forma continua o discontinua. Algunas sentencias estiman preciso que haya existido al menos un proyecto de convivencia en común, que pueda hablarse de una relación seria, para aplicar el precepto (cfr. por ejemplo, la SAP Barcelona de 14 de febrero de 2004, excluyendo una relación extramatrimonial, o la SAP Tarragona 367/2007, de 3 de octubre, excluyendo una relación de dos meses de noviazgo).

24 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual En cuanto a las personas especialmente vulnerables, deben incluirse los niños, los ancianos, las personas enfermas y discapacitadas, entre otras. Aquí se precisa convivencia con el agresor. Amenazaslevesconarmasuotrosinstrumentospeligrososalrestode personascontempladasenelartículo173.2.cp También se elevan a la categoría de delito las amenazas leves sobre el resto de sujetos del artículo CP, esto es, sobre descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a la custodia o guarda en centros públicos o privados. En ambos casos, amenazas de género y en el ámbito de la violencia doméstica, la pena se impondrá en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores o tenga lugar en el domicilio común o en el de la víctima, o cuando se realice quebrantando una pena de las previstas en el artículo 48 CP prohibición de residir, de aproximarse a la víctima o de comunicar con ella o una medida de seguridad de la misma naturaleza. Observación Hay que señalar que, pese a la indeterminación sintáctica del precepto, para que las amenazas a tales sujetos sean constitutivas de delitos se precisa de convivencia entre el autor y la víctima. Si no hay convivencia, el hecho se califica como falta (cfr. Consulta 1/2008, de 28 de julio, de la Fiscalía General del Estado). Si, no obstante, las circunstancias personales del autor y las concurrentes en el hecho lo aconsejan, el juez o tribunal puede imponer la pena a las señaladas para estas dos modalidades El delito de coacciones Introducción y bien jurídico protegido Los delitos de coacciones aparecen regulados en el capítulo III del título VI, libro II, en el artículo 172 CP. Existe también la falta de coacciones prevista en el artículo CP. Las coacciones constituyen el delito genérico de ataque a la libertad de obrar, por lo que abundan en el Código penal otros delitos específicos que tienen por objeto atentados contra facetas concretas de esa libertad (así, los artículos 464, 489, 503.2, 504.1, 505, 522, 523, y 3 y 577 CP).

25 CC-BY-NC-ND PID_ Los delitos contra la libertad y contra la libertad sexual La libertad jurídicamente garantizada en este precepto no es, pues, más que la genérica libertad de obrar y, más en concreto, la libertad de ejecutar las decisiones previamente adoptadas (sobre el particular, ved las STS de 18 de marzo de 2000, de 10 de octubre de 2005 o de 15 de marzo de 2006). Obviamente, una tal libertad no puede protegerse penalmente frente a cualquier ataque, pues las limitaciones que imponemos a diario a otros a sus posibilidades de actuar son infinitas y en muchos casos legítimas. Por eso, el derecho penal solo interviene frente a las conductas violentas, que doblegan la determinación de la voluntad e impiden a otros realizar lo que han decidido, siempre y cuando sea lícito, o les obligan a realizar lo que no quieren, sea lícito o ilícito El tipo básico del delito de coacciones (artículo 172.1, párrafo 1. CP) El artículo 172.1, párrafo 1., castiga con pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses a quien, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto. En una muy acuñada fórmula jurisprudencial, suele decirse que el delito exige los siguientes elementos: "1. ) una conducta violenta, ya material o física, ya de intimidación de carácter compulsivo que puede recaer tanto sobre quien es obligado a cambiar de conducta como sobre otras personas o sobre cosas de su uso o pertenencia (vis in re), 2. ) que esa conducta tenga la finalidad de impedir a alguien hacer algo no prohibido u obligarle a hacer algo que no quiera, 3. ) que los agentes del hecho obren con ánimo tendencial de influir sobre la libre voluntad ajena, 4. ) que esos agentes no estén legítimamente autorizados para emplear intimidación o incluso violencia, 5. ) que los actos en que se concrete su actuación sean ilícitos desde la perspectiva de la convivencia jurídica y social, y 6. ) que esa conducta tenga una gravedad intensa o importante para distinguirla de las coacciones leves". 1) Analicemos los elementos del tipoobjetivo Lecturas recomendadas Cfr. SSTS de 19 de enero de 1994 [RJ 1994, 77], de 6 de octubre de 1995 [RJ 1995, 7043], de 17 de noviembre de 1997 [RJ 1997, 8241], de 18 de marzo de 2000, y 427/2000 [RJ 2000, 1475], entre muchas otras. En cuanto a los medios comisivos, el delito exige del uso o empleo de la violencia. La jurisprudencia ha interpretado este elemento de forma extensiva y no lo ha limitado, como sería lógico, a la vis physica o fuerza física o material. Esta parecería ser una consecuencia obligada, pues el legislador ha excluido la intimidación entre los medios comisivos. Pese a todo, la jurisprudencia ha rechazado limitar este concepto a la simple fuerza física, incluyendo la vis compulsiva o intimidación e incluso ampliándolo al de vis in rebus o fuerza en las cosas. En la práctica, el delito se ha convertido en un cajón de sastre o tipo de recogida de dudosos límites, en una interpretación poco compatible con el principio de legalidad. Se han considerado supuestos de violencia, así, el corte de suministro eléctrico, el sellado de una cerradura con silicona, colocar un candado en la puerta