Universidad Andrés Bello Facultad de Derecho Escuela de Derecho. LA REGULACIÓN PENAL DEL ABORTO EN CHILE Y ESPAÑA Una visión de derecho comparado

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1 Universidad Andrés Bello Facultad de Derecho Escuela de Derecho LA REGULACIÓN PENAL DEL ABORTO EN CHILE Y ESPAÑA Una visión de derecho comparado Autor: DANIELA ANDREA AVELLO FERNÁNDEZ. Profesor Guía: Jaime Rodríguez Espoz. Santiago de Chile, Chile. 2013

2 INDICE RESUMEN. 3 INTRODUCCION. 4 CAPÍTULO I: EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO... 5 A- Concepto Fundamental. 7 A.1- En cuanto al aborto.. 10 B- Los derechos en Juego y su relación con la figura penal del aborto.. 10 C- Nociones generales de la disputa C.1- En Chile C.2- En España. 16 D- Postura a favor y en contra de instituciones internacionales CAPÍTULO II: EL ABORTO EN NUESTRA LEGISLACIÓN 20 A- Qué entendemos por aborto 20 B- Tipos de abortos contemplados en Chile 22 C- Situación legal del aborto en Chile. 27 C.1- Casos de inimputabilidad.. 27 C.2- Las penas.. 27 C.3- El Arto Terapéutico.. 29 CAPÍTULO III: EL ABORTO ESPAÑA.. 33 A- Qué es el aborto.. 33 B- La situación legal del aborto B.1- Casos de inimputabilidad. 40 B.3- Las penas. 41 CAPÍTULO IV: TOMA DE POSICIÓN: ESTADÍSTICAS Y CRÍTICAS AL SISTEMA A- Datos estadísticos 47 CONCLUSIONES 48 BIBLIOGRAFIA.. 49

3 RESUMEN Este trabajo investigativo tiene como objeto revisar, sistematizar, comparar y contrastar las distintas reglamentaciones y argumentos de derecho semejantes en el tratamiento que se le ha dado al aborto en Chile y España, desde un punto de vista apartado de consideraciones morales y religiosas, dando mayor énfasis en la reglamentación legal y la eficacia de la normativa, para proceder a examinar nuestra propia legislación y responder al criterio de si Chile en materia de ley abortiva se encuentra con una legislación que no satisface las necesidades sociales, ni da solución al problema de fondo; a como se plantea en comparación a países que han avanzado en materias abortivas y; a si el hecho de despenalizar el aborto conlleva a una menor concurrencia del delito.

4 INTRODUCCIÓN Actualmente, una gran cantidad de países del mundo permiten el aborto libre o bajo ciertas circunstancias expresamente determinadas por la ley, por lo que resulta de toda lógica preguntarse, qué es lo que ocurre en Chile al margen otras legislaciones más liberales. Así, algunos ordenamientos jurídicos permiten la realización del aborto con ciertos requisitos, como es el caso de España, y unos pocos sancionan el aborto de modo tal que no se admite excepción alguna, como es el caso del Derecho patrio. Punto que nos da la partida para cuestionarnos sobre el por qué tener una legislación tan estricta en comparación a países más desarrollados, es realmente efectiva para los fines de disuadir la realización de prácticas abortivas?, no sería más seguro contar con una legislación que regule el cómo, cuándo, dónde y bajo qué circunstancias la mujer puede decidir poner fin a su embarazo sin temor a la persecución penal y aceptando los posibles riesgos de su decisión, contando para ello con la certeza de que el médico tomará todas las medidas necesarias para la consecución satisfactoria del fin deseado?, todas interrogantes que favorecen a que hoy en nuestro país el aborto se haya transformado en motivo obligado de debate y constante objeto de reforma. Dado el amplio margen de consideraciones que imbuyen ámbito del derecho y en especial en materia abortiva, la presente investigación tiene por objeto revisar y comparar el tratamiento que se le ha dado al aborto en Chile y España, dando mayor énfasis en la reglamentación legal y la eficacia de la normativa. 1

5 CAPÍTULO I EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO A- Concepto Fundamental En todo sistema y orden de las cosas en general, existe uno o más métodos de agrupación o sistematización que nos orientan y ayudan a ordenar las ideas y los contenidos, de esta manera, catalogamos, enumeramos, codificamos la información. Así en el ámbito jurídico no es extraño y resulta inherente a la esencia misma de los cuerpos normativos, la existencia de criterios de distinción y clasificación de las materias de que trata cada código, de ahí que cada elemento se ubique estratégicamente dentro de algún título o libro específico, encontrando la justificación para ello en doctrina. Nuestro Código Penal no hace excepción a dicho planteamiento, Dadas la gran cantidad y variedad de los hechos punibles, la necesidad de la clasificación ha sido reconocida incluso por los legisladores en cuanto se han puesto a la obra de codificar. Es por esto que no existe un Código Penal en el cual los delitos no se encuentren repartidos en categorías 1, de esta forma se han sistematizado los delitos y las penas, o los han clasificado si así lo prefieren, en atención a criterios o principios comunes presentes en cada conducta tipificada, principio que además hoy es universal, el que corresponde al fundamento u origen de la ley penal y del delito en particular, y responde a la pregunta del porqué de la existencia de dicha norma, esto nos ayuda a entender qué ha motivado la sanción penal de la conducta descrita, y este principio fundante o esencial, lo conocemos con el nombre de bien jurídico protegido, dice Grisolía: Desde que se intentó exponer en forma ordenada el conjunto de los delitos que se consideraba debía abarcar un ordenamiento jurídico ideal, recurriendo a clasificarlos sobre la base 1 Antolisei, Francesco, Manual de derecho penal, p.18. 2

6 de su calidad o naturaleza intrínseca, hasta que las direcciones modernas emprenden con rigor dogmático la reconstrucción sistemática de la parte Especial, los estudiosos del Derecho Penal han buscado afanosamente un principio constante y seguro para la clasificación certera de las figuras delictivas. El criterio prevaleciente ha sido, y es, el de utilizar la llamada objetividad jurídica del delito, expresión que designa la calidad fundamental de los delitos de recaer sobre un objeto jurídico. De ahí que primera tarea que debe encarar quien aborde el estudio de un delito determinado, o categorías esenciales afines a delitos, sea la de establecer su objeto jurídico 2, que en definitiva, consiste en un interés del la comunidad o del individuo que es reconocido como social o moralmente valioso por el Legislador; un bien jurídico ; y en consecuencia se le protege por medio de derecho, cabe destacar que no es posible crear delitos sin la objetividad jurídica a la que sea alude con anterioridad, pues es la puesta en peligro del bien jurídico lo que motiva, ya que es éste el que constituye el objeto de la protección. Los bienes jurídicos se encuentran determinados en atención a la sociedad en la que uno se encuentre y al sistema de valores políticos que la inspiren, situación por la cual no ha de causarnos sorpresa el hecho de que estos varíen entre un sistema y otro. Es importante destacar que hoy en día encontramos un criterio bastante homologo en cuanto a los bienes jurídicos que se protegen, hay consenso internacional sobre cuáles intereses son y deben ser dignos de proteger, teniendo como antecedente la Convención Americana de Derechos Humanos suscrita en el año 1969 en Costa Rica, lo que no quiere decir que no existan otros bienes jurídicos o no puedan existir, por el contrario, sólo es antecedente que existe un criterio globalizado de que hay ciertos intereses que son fundamentales e inherentes a la raza humana, e independiente de la nación en la que uno se encuentre, estos bienes son y deben ser parte integral de sus sistemas normativos mereciendo protección y tutela. En este sentido no se discute en la 2 Politoff, Sergio; Grisolía, Francisco; Bustos, Juan, Derecho Penal Chileno, Parte Especial: Delitos contra el individuo y sus condiciones físicas, 1993, p

7 doctrina Nacional ni en la Española que el bien jurídico supremo y fundamental por excelencia que se busca proteger es la vida. Y ambos países pese a compartir los mismos antecedentes históricos en cuanto a la gestación del derecho se refiere, e incluso una lengua materna, han encontrado caminos enteramente separados en la interpretación y alcance de sus normas que consagran este bien jurídico protegido materia de aborto, que pasamos a revisar en detalle. A.1- En cuanto al Aborto El concepto de vida en tanto bien jurídico protegido en nuestro derecho patrio alude a un derecho objetivo con un titular determinable, no a derechos subjetivos; de modo que se hace referencia a una persona concreta, nos referimos a la vida de esa persona en específico, no a la vida en general; lo mismo sucede con otros bienes jurídicos análogos, como la salud o la propiedad, que necesariamente tienen que estar referidos a una persona. Cuando se trata del aborto, es claro que la doctrina nacional no discute ni difiere en que la vida a la que nos referimos es la vida dependiente o del que está por nacer. Hecho que se expresa con claridad en nuestra legislación en los artículos 19 Nº 1º de la Constitución Política de la República que ( ) protege la vida del que está por nacer(.-)( ) ; 75 inc. 1º del Código Civil, que de igual manera señala: la ley protege la vida del que está por nacer. EL juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.(.-)( ); y 4 Nº 1, del Pacto de San José de Costa Rica, referido al derecho a la vida, suscrito por chile: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la 4

8 concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, en concordancia al artículo 1º de la Ley ; sobre la investigación científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana 3, que en su texto señala que tiene por finalidad la protección de la vida humana desde el momento de su concepción. Al tenor de lo expuesto es indiscutible que nuestra legislación aboga por el derecho a vivir del ser humano en gestación, así como el hecho de que la protección a este derecho nace y se consagra en el momento mismo de la concepción, no permitiendo, por ende, bajo ninguna circunstancia, se le perturbe o niegue su derecho a vivir. Contemplando nuestro Código Penal es su Título VII en los artículos 342 al 345 el delito de aborto en sus distintas categorías, y las sanciones para quien atentaré contra la vida del que está por nacer. La doctrina española, por su parte, no discute, el hecho de que la vida comienza desde el momento mismo de la concepción 4, y que ésta tiene el carácter de derecho fundamental. Bien jurídico que se encuentra consagrado en el Art. 15 de la Constitución Española, en adelante C.E., cuyo texto expreso señala: Todos tienen derecho a la vida 3 Ley promulgada el 7 de Septiembre de 2006, y publicada el día 22 de Septiembre del mismo año, fecha en la cual entra en vigencia. 4 Así mismo podemos señalar la Declaración de la Real Academia de Medicina de España de 17 de Mayo de 1983 la vida humana da comienzo en el momento mismo de la fecundación y, por lo tanto, la interrupción de la misma, en cualquier momento que se realice, conlleva a la supresión de una vida. ; El Informe Biológico de la Real Academia De Ciencias Exactas, Físicas y Naturales de 23 de Marzo de 1983 los genes del cigoto inician inmediatamente su funcionamiento tras la fecundación. Tiene el cigoto una potencialidad propia y una autonomía genética por lo que, aunque guarda relación con la madre para subsistir, es un ser vivo independiente del cuerpo de ella. ; Declaración Oficial del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España de 19 de febrero de 1983 el principio de la vida humana se sitúa en el mismo instante de la fecundación y que, por tanto, cualquier acto abortivo, aun el realizado en el principio de la vida fetal, constituye un gravísimo atentado a la vida humana. ; Declaración de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de España de 14 de diciembre de 1983 la índole humana del ser en gestación, desde que es concebido, se encuentra asegurada por el correspondiente código y mensaje genéticos ( ) que nadie tiene derecho a destruir. ; Informe de la Sociedad Anatómica Española de 20 de Marzo de 1983 no existe ningún acontecimiento biológico durante el desarrollo de un nuevo ser, previo al acto del nacimiento, en que pueda hallarse la frontera entre lo prehumano y lo humano. ; Informe científico-médico de la Real Academia de Doctores de Madrid de 25 de Abril de 1983 Jean Rostand ha afirmado que toda distinción entre el huevo, el embrión y el feto es arbitraria; el hombre entero se encuentra en el óvulo fecundado. (Consideraciones Críticas en torno a la Jurisprudencia Constitucional en Materia de Aborto por Joaquín Brage Gamazano, p. 366). 5

9 y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. A diferencia de lo que ocurre en nuestro sistema legal, donde la figura del aborto se encuentra penada por la ley en la totalidad de sus supuestos, y donde el debate en torno a la materia promueve discusiones constantes sobre la necesidad de revisar la normativa vigente originando una serie de proyectos de ley a su respecto. En el Derecho Español se ha optado por la despenalización de la figura; pese a contar con una norma de carácter Constitucional que asegura el derecho a la vida; han establecido ciertos supuestos que eximen de la responsabilidad por la comisión del delito, lo que se encuentran vigentes hasta el día de hoy. Antecedente que data desde el año 1985, con incursiones previas con miras a la obtención de un Código Penal; donde ya se había propuesto la idea de despenalizar el aborto; todos casos rechazados; hasta la aparición del controversial artículo 417 bis C.P.E 5, que en ese tiempo regulaba las circunstancias por las cuales no se penalizaría la figura. Supuestos que hoy en día se encuentran regulados en el Título II de la interrupción voluntaria del embarazo, Capítulo I condiciones de la interrupción voluntaria del embarazo, en sus Arts.12 al 17, de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo 6, y no en el cuerpo legal del Código Penal, en el que se encuentra contenido; únicamente; el delito de aborto en su Libro II del los delitos y sus penas, Titulo II del aborto, en los Arts. 144 al 156. Materia que en su 5 Artículo 417 bis: «El aborto no será punible si se practica por un médico con el consentimiento de la mujer, cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes: 1º Que sea necesaria para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada. 2º Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado. 3º Que sea probable que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el pronóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada.» 6 En vigencia desde el 5 de julio de

10 momento fue el blanco de múltiples discusiones doctrinarias al margen de la época y las ideologías tanto económicas como sociales imperantes, impulsada por ciertos sectores políticos que se manifestaban a favor de las políticas abortivas, logrando finalmente imponer esta doctrina que subsiste al día de hoy en la normativa Española, sin embargo, este camino no fue fácil, ni estuvo exento de polémica, y si bien el tribunal Constitucional de la época se pronunció y dio por zanjada la discusión en 1985, declarando constitucional el ya mencionado artículo 417, no deja de ser cuestionado en la actualidad por el razonamiento utilizado para ello, en atención a que vulnera el bien jurídico fundamental que se pretende proteger, lo que constituye la base del planteamiento y argumento de los opositores a la despenalización del aborto en España, pues consideran se ha excluido del derecho a la vida al nasciturus 7 siendo que la misma Constitución asegura este derecho para TODOS. B- Los derechos en juego y su relación con la figura penal del aborto. En el caso de Chile y España no es extraño encontrar esta figura ubicada en distintas categorías en los respectivos Códigos Penales. La doctrina nacional como internacional, considera que el bien último que funda la tipificación de este delito, es la protección del derecho la vida, pero esto no significa que vayamos a encontrar el delito de aborto descrito y tipificado únicamente bajo el título de delitos contra la vida como podría inferirse, muy por el contrario y como se expuso en el inicio de este trabajo, la necesidad de catalogar, ordenar, agrupar y/o enumerar atiende a los distintos criterios 7 es un término jurídico que designa al ser humano desde que es concebido hasta su nacimiento. Hace alusión, por tanto, al concebido y no nacido. En España no tendrá personalidad jurídica sino hasta que nazca, según el Código Civil en sus Art. 29 y 30, argumento invocado por el T.C en sus razonamientos al declarar Constitucional el mencionado Art Sin embargo, se le reconocen algunos derechos al nasciturus en tanto " mero bien jurídico Constitucional" pero no como titular del derecho a la vida. (Consideraciones Críticas en torno a la Jurisprudencia Constitucional en Materia de Aborto por Joaquín Brage Gamazano, p. 370, 371). 7

11 que imperan en una sociedad determinada y son plasmados por el legislador en los cuerpos normativos, los que varían de un lugar a otro. En relación al bien jurídico protegido en el aborto, de acuerdo a lo que expone el profesor Manuel López-Rey y Arrojo 8, y en igual sentido autores como: Etcheberry A., Politoff S., Grisolia F., Bustos J., Matus J. y, Remírez M., es preciso distinguir cómo cada ordenamiento entiende al aborto y lo fundamenta, existiendo en base a ello dos grandes grupos a saber: 1) Aquellos sistemas que tienen como finalidad proteger la vida del concebido y de la madre, y en forma secundaria la salud de esta última, ubicando al aborto dentro de los delitos contra las personas, donde destacan países como: Argentina, Brasil, Costa Rica, Ecuador, España, Honduras, San Salvador y Venezuela. 2) Aquellos sistemas que sitúan la figura penal del aborto dentro de los títulos referidos a la familia, la moralidad, buenas costumbres y honestidad, perteneciendo a este grupo: Chile, Nicaragua y Puerto Rico. La doctrina se inclina por enmarcar este tipo penal dentro del primer grupo, donde el bien que se protege es la Vida de la persona que está por nacer, vida insipiente o dependiente y la vida de la madre, o independiente. En consecuencia, cabe preguntarse y analizar, por qué nuestro ordenamiento jurídico sitúa al aborto dentro de las figuras relativas al orden de la familia y la moralidad pública, hecho, que por lo demás, da un hincapié y genera interés por el debate con miras a cuestionarse sobre el bien jurídico que sustenta la figura, en este sentido Etcheberry nos indica que por una parte al considerar el aborto en esta clasificación, se justifica, toda vez que, el sujeto pasivo, el 8 El delito de aborto en España Consejo de las Naciones Unidas para la prevención del delito y el tratamiento del delincuente. 8

12 feto, no es aún persona para el Derecho Penal, pues no goza de individualidad, y por ello no se ha incluido la figura dentro de los delitos contra las personas, aunque advierte que resulta más acertado ubicarlo en esta última categoría. Aún teniendo en cuenta este hecho, doctrinariamente no existe la incertidumbre sobre el bien jurídico que se protege, cabe aclarar que el hecho de que el aborto se encuentre contenido bajo un titulo u otro atiende meramente a una necesidad de dar un orden a las materias que se tratan y que de ninguna manera vienen a justificar el principio que funda la protección del bien jurídico, el cual se encuentra y se desprende de la norma misma a la cual uno se refiere, y es ahí donde debemos buscar y relacionar el derecho fundamental al que se remite así como el bien jurídico que se protege. En cuanto a los derechos en el marco de la figura de aborto, la disputa se hace presente, como se señala en el texto de Politoff, Matus y Ramírez en su parte especial, al encontrarnos en presencia de un aborto voluntario o inducido, al tenor de qué derecho tiene mayor importancia o se impone frente a otro en caso de colisión, o qué persona ostenta mayor protección al amparo de la ley, una vida dependiente o un independiente, ya que, por razones evidentes, las legislaciones no establecen excepciones frente a un aborto no voluntario. Es importante señalar que mientras en Chile el que está por nacer ostenta una titularidad del derecho a la vida, y por tanto, se le protege y asegura el derecho a nacer, encontrándose prohibido el aborto en el territorio nacional. En España el contexto es algo distinto. Si bien se reconoce el derecho a la vida, no se considera al que está por nacer como titular de este derecho, por lo tanto se le excluye de la protección Constitucional del Art 15, haciendo posible una despenalización parcial de la figura de aborto, en atención a lo dispuesto por su Código Civil, en relación a las personas naturales, en el Art. 29 El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente. Y en su art. 30 La 9

13 personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno., por lo que se ha entendido que el feto carecería de la titularidad del derecho a la vida, toda vez que aún no se ha convertido en persona, ostentando únicamente una protección en tanto mero bien jurídico Constitucional, ya que este no puede entenderse comprendido en la disposición del Art.15 C.E, señalando, el Tribunal Constitucional, que la palabra todos, hace alusión a aquellos a quienes el derecho reconoce como sujetos aptos para ostentar titularidades jurídicas, en otras palabras, a quienes se les considera persona, y se ampara en lo dispuesto por el Código Civil Español a su respecto, dejando fuera de protección la vida del que está por nacer en los casos en que se ha despenalizado el delito de aborto. La interpretación dada por el Tribunal Español da a entender que respecto del no nacido, la titularidad del derecho Constitucional y fundamental está supeditada a la noción Civil Persona; de sujeto de derecho; imponiéndose frente a este los derechos constitucionales de los cuales es pleno titular la mujer embarazada, quien tendría una calidad de protección superior frente a los derechos del no nacido. No ocurre así en Chile donde se hace una distinción entre la capacidad para ostentar derechos civiles y aquella capacidad que nos hace titulares de todos y cada uno de los derechos fundamentales inherentes a la persona humana, entendiendo que algunos sólo podrán ser ejercidos por el individuo una vez nacido, hecho que no se contrapone a la capacidad de titularidad de aquellos; cuando a materia Constitucional se refiere; pues es sabido, que, si bien la norma asegura a todas las personas, esta denominación no hace referencia a un solo ámbito del derecho, como lo sería situarlo en materia Civil, sino, que es entendido en su sentido amplio, no entrando en conflicto, por ende, con la calidad de persona a la que se refiere dicho Código. Esta constituye la gran crítica que se le hace al sistema Español, por quienes adhieren a una protección total del derecho a la vida y a la penalización de la figura, pues no comparten el criterio del Tribunal. Cierto es que a la sombra del polémico fallo de 1985, en España este delito se encuentra despenalizado parcialmente, condenándose 10

14 sólo el caso de abortos causados sin el consentimiento de la mujer o aquellos en los cuales de existir consentimiento, no se ha cumplido con los requisitos y/o plazos que señala la ley, por último, aquel aborto causado por una imprudencia grave, excluyendo de la figura a la mujer embarazada. C- Nociones generales de la disputa. C.1- En Chile. Como antecedente Histórico-Legislativo se debe señalar que el Aborto Terapéutico fue permitido en un primer momento por el Código de Salud entre 1931 a 1989, período en el cual toda mujer cuya vida estuviera en peligro podía solicitar un aborto si contaba con la aprobación de dos médicos. En el año 1989, la dictadura militar elimina la excepción del Aborto Terapéutico, provocando la molestia de organizaciones feministas y mujeres, quienes se pronunciaron en contra de esta medida por considerar que dicha acción vulnera los derechos humanos de la mujer. Incidente que indudablemente divide la opinión nacional, que a la fecha no encuentra punto de consenso, existiendo aún la necesidad social latente de que se legisle sobre el tema en atención a los tiempos modernos y los avances tecnológicos. Hoy la regulación penal considera a la mujer y el valor de su vida como un bien jurídico, subordinado al feto en gestación. Esta consideración es reforzada por la C.P.R en su Art. 19 inc. 1º separando la vida del que está por nacer, de quien la concibe y de su libertad para decidir respecto del embarazo. En nuestro país, como ya se ha expresado, el aborto está penalizado en todas sus formas, y no existen excepciones legales a esta prohibición, además es considerado como un problema de salud pública 11

15 que afecta principalmente a las mujeres, caracterizándose nuestro país por tener una de las normativas más restrictivas del mundo en materia abortiva. Reflejo de ello es la norma prohibitiva que hoy se encuentra contenida en el Código Sanitario en su Artículo 119, y que en su texto expreso dispone: No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.. En la práctica podemos señalan que dentro de las mujeres penalizadas por el delito de aborto, las más expuestas son las mujeres pobres; primero por el riesgo sanitario que conlleva un aborto clandestino y, en segundo lugar por la recurrencia a maniobras caseras de alto riesgo; que inevitablemente terminan en el requerimiento de asistencia médica en los servicios de salud pública, donde por normativa legal se le debe denunciar y entregar a la fuerza policial. La posibilidad de que se legisle en nuestro país en materia abortiva no deja de ser latente, aún cuando, a la fecha no se haya logrado la aprobación de ninguna de las propuestas parlamentarias presentadas, los esfuerzos por parte de los distintos sectores políticos por lograr se legisle en uno u otro sentido, no decaen, ni dan por resuelto el tema. El último intento registrado a la fecha con intenciones de aprobar legalmente el aborto terapéutico en chile, fue rechazado el pasado año , luego que el Senado descartara tres iniciativas parlamentarias en su primer trámite en el congreso, luego de un extenso debate a lo largo de 4 sesiones, los Senadores votan en contra de la idea de legislar sobre esta materia, punto que constituye el punto base para la construcción de cualquier proyecto. De los proyectos presentados, el que provocaba mayor consenso era el liderado por el actual presidente del Senado, Camilo Escalona, ingresado a tramitación el 13 de Mayo de 2009, el cual señalaba en su artículo único se podrá interrumpir el embarazo, 9 base de datos Hitos Legislativos de la Biblioteca Del Congreso Nacional, revisado a las 16:20 hrs del 15/07/

16 sólo con fines terapéuticos, mediante intervención médica, cuando ésta sea documentada por dos médicos cirujanos, ésta moción exponía que para lograr una interpretación armónica de los instrumentos internacionales sobre protección de derechos, exige necesariamente una materialización del derecho de la mujer a vivir una vida libre de violencia, por lo tanto, a no ser obligada a la continuación de un embarazo que pone en riesgo su vida. La segunda iniciativa que se rechazó correspondía a la presentada el 3 de Julio de 2009, por los Senadores Guido Girardi y Carlos Ominami, cuya propuesta sugería una nueva legislación penal que incluyera el aborto terapéutico para los casos en que existe conflicto entre la vida de la madre y el feto; el aborto eugenésico y el ético social para los casos de violación. El tercer proyecto de ley fue presentado el 15 de Diciembre de 2010 por los Senadores Evelyn Matthei y Fulvio Rossi, ésta iniciativa buscaba despenalizar el aborto causado por razones médicas, no constituyendo delito cuando se produzca la muerte del feto como consecuencia de una intervención, tratamiento o administración de algún fármaco indispensable para salvar la vida de la madre, hecho que deberá ser certificado por un grupo de tres médicos, o cuando se haya certificado de igual manera la inviabilidad fetal. A grandes rasgos son estos los antecedentes e hitos legislativos que enmarcan el conflicto y es notorio que esto se encuentra lejos de culminar, pero sí podemos señalar que conforme pasan los años la necesidad de pronunciarse sobre la despenalización se hace inminente, pudiendo llegar a ser algún día inexcusable. C.2- En España. A principios del siglo XX España daba luces sobre la tendencia a seguir en materia abortiva, convirtiéndose Cataluña en el año 1936 en uno de los precursores y pioneros en materia de la interrupción del embarazo a solicitud de la madre como 13

17 medida de proteger su vida y salud, esto ocurre durante el periodo de la II República, en plena guerra civil española 10. Con la finalidad de una revisión del sistema penal para adaptarlo a las exigencias propias de un Estado social y democrático, se nombra en 1978 por el Ministerio de Justicia, una comisión que redactó un Anteproyecto de Código penal. Cabe destacar que en tema de aborto supuso un razonable intento por alcanzar una moderada despenalización. Concretamente el Art. 162 del Anteproyecto, base del posterior 417 bis, expresaba: El aborto no será punible si se practica por un médico con el consentimiento de la mujer, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1º Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada. 2º Que el embarazo sea consecuencia de un delito de violación de los artículos 196 y 197 o de una inseminación artificial no consentida, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de la gestación y que dichos delitos hubiesen sido oportunamente denunciados. 3º Que sea probable que el feto habrá de nacer con graves taras físicas. O psíquicas: siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el pronóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada y que presten servicio en un centro oficial o de planificación familiar., proyecto al que se presentaron casi dos mil enmiendas, pero que finalmente no llegó a ser discutido. En consecuencia, la problemática del fracaso del intento legislativo permanecía abierta, por lo cual, el Gobierno Socialista en el año 1983 se propone elaborar un Código Penal nuevo, sobre la base de las enmiendas presentadas al proyecto anterior. Así el 23 de Marzo del mismo año se publica el Proyecto de Ley Orgánica de reforma al Art.417 bis, que generó gran polémica entre los distintos sectores políticos del derecho Español, quedando superado el conflicto de la despenalización del aborto, con el fallo del 10 revisado a las 12:08 hrr de 16/05/

18 Tribunal Constitucional el 11 de Abril de Contando España por primera vez con una disposición legal para la interrupción voluntaria del embarazo. Lo anterior de ninguna manera significa que el aborto en España ha dejado de constituir un delito penado por la ley, sólo se han agregado a la legislación condiciones bajo las cuales esta práctica no será constitutiva del delito. D- Postura a favor y en contra de instituciones internacionales. La naturaleza dinámica de los derechos humanos ha permitido que diferentes sectores de la sociedad vayan incorporando sus necesidades dentro del ámbito de protección de estos derechos, como también ha permitido enriquecer la definición y ampliar el alcance de la protección de ellos, como lo son, por ejemplo, los derechos reproductivos de la mujer, propiciados por la no discriminación. En este sentido encontramos: - La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su Art. 2 señala: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.. 15

19 - EL Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 2º, 1: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.. - La Convención Americana de Derechos Humanos: Art 1º: Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.. Art 4: Artículo 4. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. ( ). En general la Gran mayoría de las instituciones internacionales, pactos, tratados, convenciones, entre otros, promueven el respeto de los derechos fundamentales del ser humano y su protección, pues se apunta a bienes superiores en general y siempre con una calidad pro-vida, lo que no quita la existencia de organizaciones y grupos que se declaran a favor del aborto y abogan por los derechos de la mujer y una terminación 16

20 segura del embarazo, pero que de igual manera concuerdan con los demás postulados internacionales en lo que al derecho a la vida y su protección respecta, enfocado a la figura de la mujer. instituciones: Podemos señalar en el ámbito negativo 11, a modo de ejemplo, las siguientes - Consorcio Latino Americano contra el Aborto Inseguro. - Red de Salud de las Mujeres Latinoamericanas y del Caribe. Proyecto SAAF/Constitución de Redes Ciudadanas para la Despenalización del Aborto Terapéutico en Chile. - Articulación Feminista por la Libertad de Decidir. Chile Todas en el mismo sentido pro-despenalización del aborto, entre otras, que si bien no constituyen derecho vigente pues no son tratados internacionales suscritos ni ratificados, si reflejan el sentir colectivo y crean espacios de discusión e información sobre el tema, acercando a las distintas naciones. Dejando las interpretaciones sobre legalidad y Constitucionalidad de las normas que despenalizan la figura de aborto, para cada derecho en particular, de acuerdo a sus normas nacionales y los tratados internaciones a los cuales haya suscrito. 11 calificación negativa a sido hecha sólo a modo de dar a entender que las instituciones listadas a continuación se encontrarían del lado opuesto a la opción pro-vida del que está por nacer, abogando más en relación al aborto, su despenalización, y la protección de los derechos de la mujer en este sentido, no queriendo significar de ninguna manera que esto constituya un hecho negativo o reprochable. 17

21 CAPÍTULO II EL ABORTO EN NUESTRA LEGISLACIÓN. A- Qué entendemos por aborto. Previo a entrar de lleno en materia, se hace necesario precisar algunos conceptos que nos ayudan a comprender las diferentes situaciones que se nos presentan en relación al aborto. Gran parte del problema radica en la poca certeza que existe respecto de lo que se entiende por aborto y cuando estamos en presencia de aquel, pues nuestro cuerpo normativo no define específicamente el hecho, sino que sólo se remite a expresiones como causare un aborto u ocasionare un aborto, no así el Código Alemán que si describe la conducta del aborto como dar muerte al feto, sin embargo, las legislaciones no identifican el aborto con el feticidio, aunque la doctrina predominante lo equipara, lo que no quiere decir que esta sea la única postura, pero sí es la que predomina en nuestro país, por otra parte, existe la tesis encabezada por Del Río, para quién lo que constituye el aborto es la expulsión o extracción del producto antes que la naturaleza lo realice, o sea, el atentado contra su desarrollo intrauterino y no su muerte, aunque prácticamente, en la mayor parte de los casos, unos y otros hechos coinciden 12, y en contraposición se encuentra Labautt, que postula que el aborto es la: interrupción maliciosa del embarazo con el propósito de destruir una futura vida humana 13, desprendiéndose de ello, que no sería requisito la muerte, pero sí la intención de causarla. Nuestra corte Suprema, sin embargo, desde el año 1955 define el aborto como toda maniobra destinada a interrumpir el embarazo impidiendo que llegue a su término natural, 12 Del Río. Derecho Penal III, p Labautt, D.P. P.E., p

22 independientemente de que el feto se haya o no desprendido del cuerpo de la madre, siendo lo esencial que se le haya privado de la vida, aunque sea dentro del seno materno 14. Es correcto afirmar y así también se indica en doctrina, que el aborto se puede clasificar de distintas maneras atendiendo distintos criterios, y no por esto será más o menos correcta dicha clasificación. Atendemos, por consiguiente, a una primera distinción general - inspirada en la amplia literatura que trata sobre el tema abortivo y sus categorías - entre el aborto espontáneo; que se produce por alguna razón patológica del feto o del progenitor, independiente de la voluntad de ellos o de terceros, no existiendo responsabilidad directa para este caso; y aborto provocado; aquel resultante de maniobras destinadas a provocar la muerte del no nacido; el que a su vez, y en atención a los motivos que lo provocan se puede distinguir entre: a) Aborto libre, realizado bajo el derecho que tendría la mujer para interrumpir su embarazo; como es el caso de España; con la consecuente eliminación del feto, invocado para ello cualquier razón. b) Aborto Eugenésico, aquel realizado con la intención de dar muerte al feto, cuando es predecible o existe certeza de que nacerá con algún defecto o enfermedad. c) Aborto selectivo, aquel que en casos de embarazos múltiples, y de forma selectiva pone término a la vida de algunos embriones, con el fin de que los otros tengan mejor posibilidad de sobrevivir. Práctica utilizada en los casos de fecundaciones artificiales. 14 Aborto terapéutico Consideraciones médicas, éticas, jurídicas y del magisterio de la iglesia católica. Facultad de Medicina, Universidad Católica de Chile P. 7 pie de p. n4. 19

23 d) Aborto ético, aquel destinado a provocar la muerte del feto cuando este ha sido producto de una agresión sexual o relación incestuosa, denominado también aborto por honor. e) Aborto terapéutico, aquel en el cual la interrupción del embarazo tiene como fin salvaguardar la vida de la madre. B- Tipos de abortos contemplados en Chile. En cuanto a la clasificación nos guiaremos por la propuesta hecha por Politoff S. Matus J. Ramírez M., en atención a las figuras de aborto contempladas en el Libro II sobre Crímenes y simples Delitos y sus Penas, Título VII del Los Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual, en sus arts. 342 al 345 del Código Penal, siendo estas: 1) Aborto voluntario. 1.1) Auto-aborto (Art. 344, inc. primero, primera parte). 1.2) Aborto consentido (Arts. 344, inc. primero, segunda parte y 342 Nº3). 2) Aborto no voluntario. 2.1) Causado con violencia (Art. 342 Nº1). 2.2) Causado sin violencia (Art. 342 Nº2). 2.3) El llamado aborto son propósito de causarlo (Art. 343) concreto. Pasamos a revisar cada una de las figuras descritas por nuestro Código Penal en 20

24 1) El aborto Voluntario contemplado en el Art. 344, dispone que la mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con ( )(.-) Si lo hiciere por ocultar si deshonra, incurrirá en la pena (.). Señalan los autores que en ambos casos la voluntad de abortar de la mujer es la circunstancia determinante del hecho punible, pues para la figura penal del auto-aborto, sólo la mujer embarazada puede ser el sujeto activo del delito, suponiendo además una participación necesaria, toda vez, que ella consiente como autora, consentimiento expreso que debe ser libre y si vicios. Se confunde en esta figura legal el sujeto pasivo con el objeto material de la acción pues ambos se refieren a la vida del que está por nacer. En tanto a la conducta penada, entiende la doctrina y jurisprudencia predominante, que corresponde a la interrupción del proceso de gestación con la muerte consiguiente del producto de la concepción, dentro o fuera del cuerpo de la madre. Finalmente señalan Politoff Bustos Grisolía, que en cuanto a medios de comisión del delito se refiere, no existe limitación alguna, pudiéndose incluso recurrir a la fuerza contra el cuerpo de la mujer, si en ello consintiere. Cabe señalar que es posible una concreta participación por omisión con respecto a la acción abortiva de un tercero, en el caso de personas que hayan asumido en los hechos la posición de garante de la vida del que está por nacer, (el padre, o le médico tratante), si intencionalmente no impiden que se cause por otro el aborto, pudiendo hacerlo. Para el caso del aborto voluntario descrito en el Art. 342 Nº 3º: El que maliciosamente causare un aborto será castigado: ( ) 3º ( ), si la mujer consintiere.. Queda en evidencia la existencia necesaria de Dolo directo en la comisión del delito, inferida de la expresión maliciosamente, expresión que estima la doctrina, se hace aplicable por igual al tercero no calificado como facultativo del Art. 345, y según 21

25 Garrido Montt, se extiende esta exigencia al caso del auto-aborto, argumentando que la expresión causare su aborto claramente así lo indica. No siendo punible el cuasi delito de auto-aborto, ya que la ley no lo contempla. Un hecho importante a considerar antes de continuar con el análisis de estas figuras de aborto, es el descrito en el Art. 344 inc. 2º, el llamado Aborto Honoris Causa, donde se produce una atenuación especial de la pena, en atención a una circunstancia personal de la autora que resulta en una menor culpabilidad al tener el móvil de honor, esto es, causar el aborto para ocultar la deshonra. Hecho que a la luz y el tenor de un móvil que podemos encontrar consagrado en la C.P.R, en su Art. 19 Nº 4º inc. 1º que expresa: La constitución asegura a todas las personas: El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia., considerándose, por tanto, un derecho fundamental de toda persona, y en igual sentido lo confirman los tratados internacionales suscritos y ratificados por chile en relación a los derechos de la mujer, y principalmente aquellos que tratan sobre el respeto y protección de los derechos humanos. Como se puede apreciar en el Art. 11 sobre la protección de la honra y la dignidad, del Pacto de San José de Costa Rica, el cual expresa: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.( ).. Cabe preguntarse si puede llegar a constituir una situación de eximente frente a la comisión del delito. Continuando con el análisis de la categoría de los abortos voluntarios, se debe señalar que ellos constituyen un delito de resultado, pues es necesario para su consumación que se produzca la muerte del feto, sea dentro del útero materno o fuera de este, siempre que, para este último caso, la muerte sea consecuencia de la interrupción de embarazo, por lo que, las maniobras abortivas realizadas por la mujer o un tercero con su consentimiento, constituyen tentativa de delito, toda vez que, presenten un peligro real para la vida del feto. 22

26 En cuanto a la participación en el auto-aborto, se aplicarán las reglas generales acerca de la participación criminal, con las siguientes excepciones; primero que la penalidad para el tercero no facultativo es la contemplada en el Art.342 Nº3; Segundo que el facultativo que coopera con la mujer embarazada que causa su propio aborto, siempre se le castigará con la pena agravada del Art. 345 en relación al 342 Nº3. Por su parte el aborto consentido establece penas diferentes para los distintos participes a saber: - Para la mujer que consiente (Art. 344) - Para el tercero (Art. 342 Nº3) - Para el facultativo que abusa de su oficio (Art. 345) - Para los terceros que no causan el aborto con su participación, rigen las reglas generales siempre en relación con la pena del Art. 342 Nº3. En el caso del aborto honoris causa, encontrándose vinculada una menor culpabilidad, como ya se expuso, por parte de la mujer que actúa para ocultar su deshonra, esta atenuación a la que nos referimos no alcanza a los terceros participes en el hecho, los cuales tienen una pena prevista por el Art. 342 Nº3 que, en este caso, se iguala a la del Art. 344 inc. 2. No obstante, los autores manifiestan una interesante postura, que se ubica en la circunstancia de que, el tercero, conozca estas especiales motivaciones de la autora y decida colaborar con ella en atención a esta razón, interpretando que no habría dificultad para considerar esta motivación generosa dentro de las posibilidades discrecionales de elección de la pena. 2) El aborto No Voluntario corresponde a los casos conocidos tradicionalmente como aborto causado por extraños (Arts, 342, 345 y 343) con la excepción del aborto consentido contenido en el numeral 3º del art Faltando en estos supuestos el consentimiento de la mujer embarazada, no es posible considerar en estas figuras el motivo del honor, como tampoco las reglas especiales en el tratamiento de los participes 23

27 en el delito, con la excepción del facultativo que actúe abusando de su oficio, pues siempre se le castigará con las penas del Art. 345, sin importar su grado de participación. Es aplicable a estos delitos todo lo ya expuesto en relación al aborto consentido, salvó el hecho de que en esta figura, evidentemente la mujer embarazada no constituye el sujeto activo o partícipe en la conducta descrita. Código Penal. Pasamos a revisar los tres casos de aborto no voluntario contemplados en nuestro - Aborto no voluntario causado con violencia (Art. 342 Nº1), donde naturalmente no se discute la inclusión de la fuerza física ejercida sobre el cuerpo de la mujer. Y se entiende que el código emplea el término violencia en un sentido amplio, contemplando de igual manera, la violencia moral, siempre que, se trate de una intimidación, seria, verosímil y grave, consistente en amenazas directas e inmediatas sobre la integridad física de la mujer o un tercero relacionado a ella que se encuentre presente. - Aborto no voluntario causado sin violencia o aborto sin consentimiento (Art. 342 Nº2), como característica esencial encontramos sus dos elementos negativos; la falta de consentimiento, y la falta de violencia, y sólo se enmarcan en esta figura los casos en los cuales el consentimiento falta por encontrarse la mujer privada de sentido, carente de comprensión sobre la índole de las maniobras o si se la engaña. - Aborto sin propósito de causarlo (Art. 343), este caso contempla la hipótesis de causar el aborto mediante violencia, aun cuando no se haya tenido el propósito de causarlo, constándole al hecho el estado de embarazo de la mujer, o siendo esté notorio. Etcheberry estima que esta disposición abarca tanto al aborto violento con dolo eventual (art. 342 Nº1), como ciertos casos de aborto culposo cuando es notorio el embarazo o este le consta al autor. No se trata de un delito culposo, pues la 24

28 violencia que exige la ley ha de ser dolosas al no indicarse lo contrario, conforme a lo señalado en los Arts. 2º las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete y 10 Nº 13 Están exentos de responsabilidad criminal: ( ) el que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley, del código penal. Pese a contar con supuestos de culpa y dolo eventual cuando señala que el estado de embarazo ha de ser notorio o constarle al autor, haciendo previsible un resultado. Abarcando también los casos de aborto con violencia cometido con dolo eventual, cuando se ejerce violencia dolosa contra la mujer, sin querer el resultado de aborto siendo este previsible y aceptando ese resultado, o bien que se constituya la conducta descrita porque el autor conociendo las circunstancias no ha tomado las medidas necesarias para evitarlo. Habiendo revisado cada una de las figuras constitutivas del delito de aborto contenidas en nuestro Código Penal, se debe señalar que no se ha tocado el tema relacionado al Aborto terapéutico, pues este se ha reservado para una exposición más detallada en el apartado que se presenta a continuación. C- Situación legal del aborto en Chile. C.1- Casos de inimputabilidad. Las Situaciones en las cuales habiéndose constituido el hecho tipificado, este no será imputable a la conducta del sujeto activo, se encuentran; en materia Penal; en el Art. 10 del cuerpo normativo del Código Penal. 25