No es ningún secreto para ningún

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1 La hipoteca inversa: una opción realmente atractiva? ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ* 1. INTRODUCCIÓN No es ningún secreto para ningún observador que la situación económica de las personas mayores o dependientes, en un mundo como el que habitamos hoy en día, no es fácil, y menos en tiempos de crisis como los que vivimos. Así, cuestiones como el incremento de precio de los productos más básicos, la baja cuantía de las pensiones, la subida del precio de las viviendas o el aumento de la necesidad de atención conforme avanza la edad de las personas, han provocado importantes reflexiones en estos sectores de la población 1. La vivienda, por ejemplo, representa alrededor de dos tercios del valor de la riqueza total de los hogares españoles, por lo que parece lógico que la misma se acabe convirtiendo en un seguro a la hora de garantizar una existencia digna, de alguna manera, y con este dato comienzan a jugar sus propietarios. En este sentido, se puede hablar de la existencia de diferentes fórmulas jurídicas * Profesor Ayudante Doctor Derecho Civil. Universidad de Málaga. 1 Interesante análisis sociológico en ANGUITA RÍOS, R. M. (2007): «La hipoteca inversa y la transformación de los activos inmobiliarios en rentas», El Consultor Inmobiliario, 83, pp de interés para utilizar la vivienda como elemento generador de renta, tales como los alquileres de habitaciones, concretas situaciones convivenciales 2 o acogimientos familiares, la constitución de usufructos sobre el inmueble, donaciones modales, hipotecas pensión, contrato de alimentos 3, contrato aleatorio de renta vitalicia 4, vivienda pensión, cesión para alquiler, censo reservativo, o, por ejemplo, la fórmula que vamos a tratar en nuestro trabajo, la «hipoteca inversa» 5. Durante la discusión del Proyecto de ley que acabó convirtiéndose en la Ley 41/2007 (Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de 2 En Cataluña se promulgó la Ley 19/1998, de 28 de diciembre, de situaciones convivenciales de ayuda mutua. 3 Artículos 1791 a 1797 CC, introducidos por Ley 41/2003, de 18 de noviembre. 4 Artículos 1802 a 1808 CC. 5 Sobre las anteriores fórmulas, aplicadas al caso, vid. HERRÁN GONZÁLEZ, R. (2006): «Hipoteca inversa y figuras afines», Madrid, Portal mayores, Informes Portal Mayores, 49, (), pp. 8-14, así como ANGUITA RÍOS, R. M. (2007): «La hipoteca inversa», cit., pp

2 INFORMES Y ESTUDIOS dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria 6 ), en la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados, Sánchez i Llibre (2007) fue muy didáctico respecto de la hipoteca inversa 7 e indicó expresamente lo siguiente: «Existe también gran satisfacción en Convergència i Unió, ya que en esta ley se regula positivamente la figura de la hipoteca inversa. La figura de la hipoteca inversa es una aportación de Convergència i Unió que viene de lejos, concretamente de los meses septiembre-octubre de 2005, en que existió un pacto solvente e importante entre el vicepresidente, señor Solbes, y nuestro portavoz, Duran i Lleida. La iniciativa la planteó nuestro grupo en una proposición de ley en la que se proponía, por primera vez en esta Cámara, la posibilidad de que se regulara esta figura financiera. Hoy, después del pacto al que llegamos a finales de 2005, esta aportación de Convergència i Unió es una realidad dentro de los parámetros consignados en esta ley. Desde nuestra perspectiva, la regulación de la hipoteca inversa va a permitir a personas que lleguen a una determinada edad hacer líquido el valor de su vivienda mediante este producto financiero, para paliar uno de los grandes problemas socioeconómicos que tenemos, que es la satisfacción del incremento de las necesidades de renta durante los últimos años de la vida o a través, como va a ser el caso, del disfrute del ahorro acumulado en la vivienda habitual. Cabría destacar que la figura de la hipoteca inversa también va a gozar de 6 BOE núm. 294, de 8 de diciembre de No es de extrañar, si tenemos en cuenta que la regulación de la hipoteca inversa en España fue iniciativa de CiU, y específicamente del citado SÁNCHEZ I LLIBRE (en este sentido se expresa MARDONES SEVILLA durante su intervención en el debate de las Enmiendas del Senado, vid. Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputación Permanente, 2007, VIII Legislatura, núm. 302, Sesión plenaria núm. 280, 22 de noviembre de 2007, p ). unos beneficios fiscales importantísimos como la exención de los actos jurídicos documentados y transmisiones patrimoniales, cuestión que en su momento planteamos al Gobierno y que, finalmente, se ha recogido satisfactoriamente en el texto de la ley. Por tanto, repito, acuerdo que valoramos positivo» 8. La intención de obtener un beneficio con este activo late en el texto, como es lógico. Así, en el Preámbulo de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre se llega a indicar que «La posibilidad de disfrutar en vida del ahorro acumulado en la vivienda aumentaría enormemente la capacidad para suavizar el perfil de renta y consumo a lo largo del ciclo vital, con el consiguiente efecto positivo sobre el bienestar» (Preámbulo VIII, párrafo cuarto). En el trabajo que presentamos nuestra pretensión está en acercarnos a la regulación legal de la hipoteca inversa: cómo se regula jurídicamente, qué problemas puede presentar para su utilización actual en nuestro país y si realmente estamos ante un producto atractivo o interesante para el común de la sociedad. 8 Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, 2007, VIII Legislatura, núm. 923, Economía y Hacienda, sesión núm. 52, 16 de octubre de 2007, p. 7. También GASTÓN MENAL reconoce que una de las líneas generales del proyecto de Ley era precisamente la inclusión de nuevas fórmulas de financiación más acorde con los nuevos tiempos, entre ellos la hipoteca inversa (Cortes Generales, Diario de Sesiones del Senado, VIII Legislatura, Comisiones, núm. 535, Comisión de Economía y Hacienda, 14 de noviembre de 2007, pp ). Por otra parte, el propio SÁN- CHEZ I LLIBRE argumenta sobre la «paternidad» de la idea durante el debate de las Enmiendas en el Senado, y destaca sus ventajas, así como también destaca que estamos ante la recepción por parte de la norma de una demanda de la sociedad civil (Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputación Permanente, 2007, VIII Legislatura, núm. 302, Sesión plenaria núm. 280, 22 de noviembre de 2007, p ). 136

3 ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ 2. LA HIPOTECA INVERSA EN DERECHO ESPAÑOL: LA LEY 41/2007, DE 7 DE DICIEMBRE Antes de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, la práctica bancaria existente (en España era utilizado este producto por entidades como Caixa Terrassa, Caixa Galicia, Ibercaja, Caja Navarra, La Caixa, Caixa Girona o Caixa Sabadell 9 ) sugería unos caracteres bastante claros en la figura que tratamos 10. La hipoteca inversa, como su nombre sugiere, funciona de modo inverso a como lo hacen las hipotecas tradicionales: la entidad bancaria será la que abone las cantidades oportunas, no el propietario del inmueble, y dichos pagos van disminuyendo el valor de la vivienda. Al fallecer el titular, los sucesores decidirán entre abonar la deuda y mantener la propiedad de la vivienda, o bien enajenar dicha vivienda como modo de pagar la deuda. Queda en manos de los herederos la decisión sobre la cuestión, no es la entidad bancaria la que determina cómo se actuará. Por lo tanto, estamos realmente ante un crédito con garantía inmobiliaria: el propietario de la vivienda recibe mensualmente una cantidad determinada, y a su fallecimiento sus sucesores harán frente al pago del préstamo o la entidad ejecutará la garantía 11. Como ha indicado Herrán González (2006), en todos los casos suele existir una edad mínima para celebrar este negocio, muchas veces superior a los sesenta y cinco años (aunque en España solía rondar los setenta) Tal y como describe ZURITA MARTÍN, I. (2008): «La nueva normativa reguladora de la hipoteca inversa», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 707, nota 10, p Para encontrar la enumeración de los trabajos doctrinales más interesantes previos a la Ley, vid. SERRA- NO DE NICOLÁS, A. (2008): «Régimen jurídico de la hipoteca inversa», Revista de Derecho Privado, nota 1, pp En este sentido, HERRÁN GONZÁLEZ, R. (2006): «Hipoteca inversa y figuras afines», cit., p HERRÁN GONZÁLEZ, R. (2006): «Hipoteca inversa y figuras afines», cit., p. 8. En cualquier caso, era necesaria una regulación legal, y ésta se producirá con la Ley 41/2007, de 7 de diciembre. La Disposición Adicional primera de dicha Ley regula la hipoteca inversa, utilizando esa misma nomenclatura. No nos vamos a detener en el proceso de elaboración de la misma, pues lo hicimos en otro momento, sino que directamente pasaremos al texto de la Disposición tal y como quedó redactado finalmente en la Ley 13. Dicho texto es el siguiente 14 : «Disposición adicional primera. Regulación relativa a la hipoteca inversa. 1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por hipoteca inversa el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que cumplan los siguientes requisitos: a) que el solicitante y los beneficiarios que este pueda designar sean personas de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia severa o gran dependencia, b) que el deudor disponga del importe del préstamo o crédito mediante disposiciones periódicas o únicas, 13 Para encontrar dicho proceso, vid. QUESADA SÁN- CHEZ, A. J. (2008): «Apuntes jurídico-civiles sobre la hipoteca inversa: inquietudes iniciales sobre la cuestión», El Consultor Inmobiliario, 88, pp BOE núm. 294, de 8 de diciembre de Sobre su regulación, además de los trabajos citados, vid. ANGUITA RÍOS, R. M. (2008): «Regulación relativa a la hipoteca inversa según la Ley 41/2007, de 7 de diciembre», El Consultor Inmobiliario, 87, pp y Diario La Ley, , ref. D-28, pp , así como CARRASCO PERERA, A. y CORDERO LOBATO, E. (2008): «La hipoteca inversa y el aseguramiento de intereses o por qué tiene que ser revocada la doctrina de la DGRN sobre el anatocismo», Actualidad Jurídica Aranzadi, 741, pp

4 INFORMES Y ESTUDIOS c) que la deuda sólo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios, d) que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada contra daños de acuerdo con los términos y los requisitos que se establecen en los artículos 7 y 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. 2. Las hipotecas a que se refiere esta disposición sólo podrán ser concedidas por las entidades de crédito y por las entidades aseguradoras autorizadas para operar en España, sin perjuicio de los límites, requisitos o condiciones que, a las entidades aseguradoras, imponga su normativa sectorial. 3. El régimen de transparencia y comercialización de la hipoteca inversa será el establecido por el Ministro de Economía y Hacienda. 4. En el marco del régimen de transparencia y protección de la clientela, las entidades establecidas en el apartado 2 que concedan hipotecas inversas deberán suministrar servicios de asesoramiento independiente a los solicitantes de este producto, teniendo en cuenta la situación financiera del solicitante y los riesgos económicos derivados de la suscripción de este producto. Dicho asesoramiento independiente deberá llevarse a cabo a través de los mecanismos que determine el Ministro de Economía y Hacienda. El Ministro de Economía y Hacienda establecerá las condiciones, forma y requisitos para la realización de estas funciones de asesoramiento. 5. Al fallecimiento del deudor hipotecario sus herederos o, si así se estipula en el contrato, al fallecimiento del último de los beneficiarios, podrán cancelar el préstamo, en el plazo estipulado, abonando al acreedor hipotecario la totalidad de los débitos vencidos, con sus intereses, sin que el acreedor pueda exigir compensación alguna por la cancelación. En caso de que el bien hipotecado haya sido transmitido voluntariamente por el deudor hipotecario, el acreedor podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo o crédito garantizado, salvo que se proceda a la sustitución de la garantía de manera suficiente. 6. Cuando se extinga el préstamo o crédito regulado por esta disposición y los herederos del deudor hipotecario decidan no reembolsar los débitos vencidos, con sus intereses, el acreedor sólo podrá obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia. A estos efectos no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria. 7. Estarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados las escrituras públicas que documenten las operaciones de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación. 8. Para el cálculo de los honorarios notariales de las escrituras de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación, se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios. 138

5 ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ 9. Para el cálculo de los honorarios registrales de las escrituras de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación, se aplicarán los aranceles correspondientes al número 2, «Inscripciones», del anexo I del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, tomando como base la cifra del capital pendiente de amortizar, con una reducción del 90 por ciento. 10. Podrán, asimismo, instrumentarse hipotecas inversas sobre cualesquiera otros inmuebles distintos de la vivienda habitual del solicitante. A estas hipotecas inversas no les serán de aplicación los apartados anteriores de esta disposición. 11. En lo no previsto en esta disposición y su normativa de desarrollo, la hipoteca inversa se regirá por lo dispuesto en la legislación que en cada caso resulte aplicable». Una vez citado el texto legal (que según algún autor, no resuelve adecuadamente todos los problemas, posiblemente por prisas 15 ), es el momento de repasar dicho texto citado, lo que exige básicamente atender a los siguientes apartados: a) Configuración de la hipoteca inversa en la Ley 41/2007. b) Las entidades concedentes y el régimen de transparencia y comercialización. c) Operatividad de la hipoteca: liquidación de la deuda. d) Tratamiento de la cuestión impositiva: apartados 7 a 9. e) Apartado En este sentido, MIQUEL SILVESTRE, J. A. (2008): «Hipoteca inversa; algunas hipótesis de conflicto», Diario La Ley, , ref. D-116, pp Configuración de la hipoteca inversa en la Ley 41/2007 El apartado 1 de la Disposición Adicional ofrece una norma con intención definidora acerca de lo que la norma entiende por hipoteca inversa, y esto es positivo, pues se quiebra de modo radical con la falta de regulación que se dio en el más inmediato pasado. Indica este apartado primero que «a los efectos de esta Ley, se entenderá por hipoteca inversa el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que cumplan los siguientes requisitos: / a) que el solicitante y los beneficiarios que este pueda designar sean personas de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia severa o gran dependencia, / b) que el deudor disponga del importe del préstamo o crédito mediante disposiciones periódicas o únicas, / c) que la deuda sólo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios, / d) que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada contra daños de acuerdo con los términos y los requisitos que se establecen en los artículos 7 y 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario». Parece de entrada evidente que la base justificadora de la hipoteca inversa es la existencia de un préstamo o crédito, que será garantizado con este tipo de hipoteca sobre un concreto bien inmueble. La terminología legal no es precisamente exquisita en este punto: aunque la idea se entienda perfectamente, equiparar el derecho real de hipoteca al contrato de préstamo (cuando se indica que «se entenderá por hipoteca inversa el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca»), no es la mejor manera de ser riguroso con los conceptos jurídicos. El precepto regula, además, una serie de datos de necesaria concurrencia: 139

6 INFORMES Y ESTUDIOS a.1) El inmueble que sirve de base para la constitución de la hipoteca debe ser la vivienda habitual del solicitante. Durante la tramitación en las Cortes, esta cuestión fue polémica, bien porque se consideraba que no debía constituirse necesariamente sobre la vivienda habitual del solicitante (Enmiendas número 98 ó 122 del Congreso, así como 22 y 64 del Senado), o bien porque se pretendió ofrecer garantías adicionales para perfilar el concepto de vivienda habitual (Enmiendas número 53 del Congreso y 97 del Senado). En concreto, en la justificación de la Enmienda 98, que pretendía que también se pudiera utilizar un inmueble que no fuese vivienda habitual del solicitante, se indicaba expresamente que «no vemos el inconveniente que pueda existir para contar con las ventajas ligadas a la constitución de la hipoteca inversa, siempre y cuando la finalidad del crédito sea completar la pensión con la hipoteca inversa en condiciones ventajosas para el titular y generar así una renta adicional». En palabras de Iglesias García (2007), «el Grupo Parlamentario Popular ha tenido un especial interés en que se incorporara al informe de la ponencia (la Enmienda 64 del Senado, relativa a esta cuestión), hemos llegado a una transaccional en la que proponemos, como algún grupo parlamentario ha puesto de manifiesto, que no solamente puedan realizarse hipotecas inversas sobre la vivienda habitual sino que eso pueda extenderse a otro tipo de bienes inmuebles propiedad del solicitante de dicha hipoteca inversa» Cortes Generales, Diario de Sesiones del Senado, VIII Legislatura, Comisiones, núm. 535, Comisión de Economía y Hacienda, 14 de noviembre de 2007, pp. 6 y 12. Finalmente, el apartado primero mantendrá la mención exclusiva a la vivienda habitual, pero se incluirá un nuevo apartado, que será el número diez, que extiende a todo tipo de viviendas la posibilidad de constitución de estas hipotecas. Añade este apartado un matiz importante, y es que a estas hipotecas no les serán de aplicación los apartados de la Disposición Adicional. No consideramos acertada esta inclusión: estamos ante una medida social, ideada para beneficiar a aquellos ancianos o discapacitados que no posean prácticamente más riqueza que su vivienda habitual, y para ello se arbitra esta regulación tan concreta. Extender este beneficio a otras posibles viviendas, sin perjuicio de que se ayude a personas también necesitadas de protección (aunque menos, pues poseen otros medios para rentabilizar su patrimonio), pese a que «la finalidad del crédito sea completar la pensión con la hipoteca inversa en condiciones ventajosas para el titular y generar así una renta adicional», como se dice en la justificación de las Enmiendas 98 del Congreso y 64 del Senado, desnaturalizaría la idea originaria, pues se acerca más a una inversión inmobiliaria que a la medida con tintes sociales que pretende configurarse en la Ley. Utilizando palabras de Anguita Ríos (2007), estamos ante un producto «cuya filosofía es la asistencial y no la especulativa» 17, por lo que entendemos que debía haberse ceñido a la vivienda habitual del solicitante. Por otra parte, esta regulación genera además un problema, y es que existirán hipotecas inversas en sentido estricto, regidas por la Disposición Adicional (que recaen sobre la vivienda habitual del solicitante), mientras que también existirán hipotecas inversas que no se regirán más que por las reglas generales de las hipotecas, según se deduce de los apartados 10 y 11. a.2) El solicitante y los beneficiarios que este pueda designar deben ser personas de edad igual o superior a los sesenta y cinco años o afectadas de dependencia severa o 17 ANGUITA RÍOS, R. M.: «La hipoteca inversa», cit., p

7 ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ gran dependencia. La intención de beneficio social es evidente: se pretende proteger el interés de los sectores indicados, esto es, de estas personas mayores o discapacitados con un alto grado de discapacidad, no a cualquier propietario de inmueble que considere oportuno celebrar este tipo de negocio. Cuanto más joven sea el prestatario, menor será el capital concedido. Valórese, por último, que no sólo se incluye en esta franja de edad al solicitante, sino también a los beneficiarios. En lo que toca a la dependencia, debe estarse a lo dispuesto por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia 18. Conforme a su artículo 26, existen tres grados de dependencia: el Grado I (dependencia moderada, pues la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una vez al día o tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal), el Grado II (dependencia severa, ya que la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal) y el Grado III (gran dependencia, pues la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía, física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal). Cabe indicar que se pretendió ampliar la calificación a todas las situaciones de dependencia (Enmiendas número 58 del Congreso y 65 del Senado) 19, aunque finalmente el texto alude simplemente a personas afectadas de dependencia severa o gran dependencia. Al ser una norma con el interés de protección social de colectivos desfavorecidos, consideramos correcto que se hubiera extendido a todo tipo de discapacitados, pues su situación desfavorable justifica, pese a que su discapacidad no sea de las más graves, el tomar esta medida de apoyo. Por tanto, no cualquier ciudadano puede utilizar la figura de la hipoteca inversa, como hemos comprobado, sino únicamente aquellos que estén integrados en alguno de los grupos citados. a.3) Que el deudor disponga del importe del préstamo o crédito mediante disposiciones periódicas o únicas. A esto se opusieron diversas argumentaciones durante la tramitación en el Congreso, con objeto de ser más rigurosos y técnicos con la terminología inicial: era evidente que al sujeto debía denominársele «deudor» y no acreedor, como se hacía en el texto originario, ya que es el deudor y no el acreedor el que dispone del préstamo o crédito. Las Enmiendas 33, 52 y 99 incidieron en ello, y esa incorrecta denominación fue modificada, ya, en el texto aprobado por la Comisión en el Congreso. Existen diferentes formas de que el interesado disponga del capital, ya que se puede 18 BOE núm. 299, 15 de diciembre de Recordemos también cómo la Enmienda número 78 del Senado propuso añadir a la Disposición Adicional un párrafo 11 que se expresara en estos términos: «Se consideran personas en situación de dependencia aquellas que tienen reconocida dicha condición de conformidad con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia. / Se considera persona con discapacidad aquella comprendida en el artículo 1,2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, es decir, a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por 100. Se considerarán asimismo afectados por una discapacidad en grado igual o superior al 33 por 100 los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad». 141

8 INFORMES Y ESTUDIOS recibir una cantidad alzada o cantidades periódicas, y cualquier de ellas es válida a nuestros efectos. Nos parece positivo: que la autonomía de la voluntad de los particulares sea la que determine la cuestión, conforme a los intereses particulares de los mismos, es la solución más razonable. a.4) Que la deuda sólo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios. La misión de beneficiar al titular es clara: la operatividad de este mecanismo no se activará durante todo el tiempo que el interesado permanezca con vida, garantizando así su bienestar y evitándolo preocupaciones, problemas, etc. Este instrumento combina tres tipos de riesgos 20 : en primer lugar, la longevidad del prestatario; en segundo lugar, el tipo de interés y, por último, el valor de la propiedad. El primero de ellos se minimiza concertando un seguro que atienda a los intereses que genera la deuda cuyo pago aún no se puede exigir. a.5) Que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada contra daños de acuerdo con los términos y los requisitos que se establecen en los artículos 7 y 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario. 20 ANGUITA RÍOS, R. M.: «La hipoteca inversa», cit., p. 7. Esta regulación une a este tipo de hipotecas con el resto: conforme al artículo 7 citado «Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán». El apartado segundo establece que «El Ministerio de Economía y Comercio, previa información del Instituto de Crédito Oficial, regulará: / a) Las normas generales sobre la tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse. / b) La forma en que deba constar la tasación efectuada. / c) El régimen de inspección del cumplimiento de tales normas». El artículo 8, por su parte, señala que «Los bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen» Las entidades concedentes de estas hipotecas y el régimen de transparencia y comercialización: elementos fundamentales del sistema A las entidades concedentes de este tipo de hipotecas, así como al régimen de transparencia y comercialización de estos productos se dedican los apartados 2 a 4 de la Disposición Adicional. Así, para empezar, el apartado segundo destaca que «las hipotecas a que se refiere esta disposición sólo podrán ser concedidas por las entidades de crédito y por las entidades aseguradoras autorizadas para operar en España, sin perjuicio de los límites, requisitos o condiciones que, a las entidades aseguradoras, imponga su normativa sectorial». La pretensión es clara: garantizar la plena profesionalidad de las mismas, reduciendo el peligro de fraude o de intrusismos; las entidades deben poder operar legalmente en España, y ofrecerán entre sus productos también éste, si lo consideran oportuno (no se nos olvide que estamos ante un producto, y la entidad autorizada debe valorar si le conviene económicamente ofertarlo o no, dentro de su estrategia empresarial). El apartado tercero establece que «el régimen de transparencia y comercialización de 142

9 ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ la hipoteca inversa será el establecido por el Ministro de Economía y Hacienda». Al estar ante un producto que va dirigido a personas mayores (con unas facultades mentales que, posiblemente, no pasen por su mejor momento) o con grave discapacidad, y que resulta tan novedoso y, hasta cierto punto, extraño a nuestra mentalidad jurídica, la claridad sobre el mismo se hace imprescindible 21. Nuevamente debemos recordar cómo, además de ser una figura con interés social, la hipoteca inversa es un producto económico que se oferta a los interesados, que deben ponderar adecuadamente qué oferta resulta más beneficiosa para sus intereses. En cualquier caso, esta cuestión debe ser desarrollada por el Ministerio del modo indicado. Por otra parte, bastante polémico resultó el apartado cuarto, dedicado a profundizar en esta cuestión de la transparencia. Señala este párrafo que «En el marco del régimen de transparencia y protección de la clientela, las entidades establecidas en el apartado 2 que concedan hipotecas inversas deberán suministrar servicios de asesoramiento independiente a los solicitantes de este producto, teniendo en cuenta la situación financiera del solicitante y los riesgos económicos derivados de la suscripción de este producto. Dicho asesoramiento independiente deberá llevarse a cabo a través de los mecanismos que determine el Ministro de Economía y Hacienda. El Ministro de Economía y Hacienda establecerá las condiciones, forma y requisitos para la realización de estas funciones de asesoramiento». El texto no siempre mantuvo esa redacción que ahora podemos leer: en el texto inicial se 21 Incluso la propia terminología incide en esta cuestión: el apartado tercero alude expresamente al régimen de «transparencia y comercialización», priorizando la transparencia sobre la comercialización y anteponiendo aquella, pese a que la idea es la de que la comercialización resulte transparente y asequible para los consumidores. indicaba que el asesoramiento independiente podía «llevarse a cabo, bien a través de la figura del Defensor del Cliente o bien, a través de los mecanismos que determine el Ministro de Economía y Hacienda. Si el asesoramiento se realizara a través del Defensor del Cliente y las entidades no contaran con uno propio, deberán adherirse, bien a uno de los designados por otras entidades o bien, a los designados a través de los criterios recogidos en el artículo 29 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma Financiera. El Ministro de Economía y Hacienda establecerá las condiciones, forma y requisitos para la realización de estas funciones de asesoramiento». Como cabe imaginar, la parte más polémica de dicha regulación era la mención al Defensor del Cliente, y diversas Enmiendas del Congreso coincidieron en exigir su supresión, con toda lógica, ya que no estamos ante un servicio de asesoramiento independiente: el Defensor del Cliente parece más diseñado para resolver reclamaciones de los clientes en caso de conflicto con una concreta entidad 22. La reforma fue bien admitida, y ya en el texto aprobado por la Comisión en el Congreso desapareció la citada mención. Esta modificación es acertada, pues el Defensor del Cliente no es alguien apto para ofrecer un asesoramiento independiente, como pretende garantizar el apartado cuarto: como se indicaba en la motivación de la enmiendas contrarias, no se puede olvidar que «es nombrado por la entidad financiera y pagado por ésta» (Enmienda 24), y «esta figura está concebida para resolver reclamaciones de los clientes en caso de discrepancia o conflicto con la entidad, pero no para prestar asesoramiento sobre productos financieros concretos, para lo que normalmente no está cualificado, al no ser su función» (Enmiendas 54 y 102) En concreto, las Enmiendas 24, 54 y En el Senado volvió a plantearse la cuestión, en la Enmienda número

10 INFORMES Y ESTUDIOS Por lo tanto, la eliminación de la citada referencia es acertada, ya que el Defensor del Cliente de la entidad no garantiza el asesoramiento independiente que debe ofrecerse a los potenciales clientes. Debe esperarse, también en este caso, al desarrollo de la regulación para conocer con detalle cómo será ese asesoramiento. De lo que no cabe duda es de que la información que se debe proporcionar debe ser clara, precisa, delimitadora a grandes rasgos del producto en cuestión y dirigida, en último término, a lograr que el potencial cliente pueda conocer si el producto ofertado conviene a sus intereses o ello no es así. En cualquier caso, que ese asesoramiento independiente quede en mano de cada entidad es también una cuestión que cuando menos puede verse dificultada en la práctica, ya que cada entidad intentará ofrecer sus productos, y pese a que se asesorará sobre la figura de la hipoteca inversa, es evidente que esa independencia será sin duda relativa Modo de realización y liquidación de la deuda: operatividad del sistema Los apartados 5 y 6 de la Disposición Adicional se dedican al modo de realización de la hipoteca inversa. El apartado quinto señala que «al fallecimiento del deudor hipotecario sus herederos o, si así se estipula en el contrato, al fallecimiento del último de los beneficiarios, podrán cancelar el préstamo, en el plazo estipulado, abonando al acreedor hipotecario la totalidad de los débitos vencidos, con sus intereses, sin que el acreedor pueda exigir compensación alguna por la cancelación. / En caso de que el bien hipotecado haya sido transmitido voluntariamente por el deudor hipotecario, el acreedor podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo o crédito garantizado, salvo que se proceda a la sustitución de la garantía de manera suficiente». El segundo párrafo de este apartado, incluido en el texto aprobado en la Comisión del Congreso, sintoniza con el contenido de las Enmiendas 55 y 103 del Congreso, que señalaban en su justificación que «Resulta indudable que en el caso de la hipoteca inversa, el préstamo o crédito tiene un carácter personalísimo, ya que está vinculado a circunstancias tales como la edad del titular. Por ello, la transmisión de la titularidad de la finca, que el proyecto no somete a ninguna restricción, debe, al menos, dar lugar al vencimiento anticipado del préstamo o crédito», añadiendo la justificación de la segunda que «Proponemos fijar un plazo mínimo en lugar de lo que se propone, pues podría dar lugar a que la entidad financiera establezca en el clausulado de la hipoteca un plazo excesivamente corto para que reúnan el dinero con el que pagar la deuda pendiente y no perder la casa. Es por lo que creemos que mejora sustancialmente la norma, el hecho de este plazo mínimo para que puedan los herederos, bien vender ellos mismos la casa, bien pedir otra hipoteca o bien buscar otra solución para la devolución de la deuda» 24. La Enmienda 123 del Congreso intentó introducir un plazo de ejercicio para la ejecución, de modo que el apartado quinto señalara que «Los herederos del deudor hipotecario, durante al menos los dos años siguientes al fallecimiento de éste podrán cancelar el préstamo, abonando al acreedor hipotecario la totalidad de las rentas satisfechas con sus intereses». Ofreció la siguiente justificación: «Esta modificación se debe a que al no establecer un plazo podría dar lugar a que la entidad financiera establezca en el clausulado de la hipoteca un plazo excesivamente corto para que reúnan el dinero con el que pagar la deuda pendiente y no perder la casa» 25. En palabras de Puig Cordón, «se trata de establecer un plazo, dado que el actual proyecto no lo prevé y podría ser que las entidades de 24 Las Enmiendas 23 y 67 del Senado se manifestaban también en este sentido. 25 La Enmienda número 23 del Senado se pronunciaba en idéntico sentido. 144

11 ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ crédito aplicasen un plazo muy corto de tiempo» 26. Por lo tanto, queda en manos de los herederos cancelar el préstamo, bien al fallecimiento del deudor, bien al fallecimiento del último de los beneficiarios, si así se estipuló. Corresponde al acreedor hipotecario declarar el vencimiento anticipado del préstamo o crédito garantizado, pero sólo en caso de que el bien hipotecado haya sido transmitido voluntariamente por el deudor hipotecario y a menos que se proceda a la sustitución de la garantía de manera suficiente. Es posible, por tanto, transmitir el inmueble, pero teniendo en cuenta que el acreedor hipotecario puede conducirse en este sentido. Además, a la hora de liquidar, se abonará al acreedor hipotecario la totalidad de los débitos vencidos y sus intereses, sin que el acreedor pueda exigir compensación alguna por dicha cancelación. Por otra parte, el párrafo sexto establece que «cuando se extinga el préstamo o crédito regulado por esta disposición y los herederos del deudor hipotecario decidan no reembolsar los débitos vencidos, con sus intereses, el acreedor sólo podrá obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia. A estos efectos, no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria». Este texto sintoniza con las Enmiendas 56 y 101 del Congreso, gracias a las cuales se introdujo, y cuya justificación era idéntica: «Dadas las particulares características de la hipoteca inversa, en la que no existe reembolso del capital ni pago de intereses por el deudor hipotecario y la deuda sólo es exigible al fallecimiento del mismo, no está justificada en este caso la limitación legal de cinco años de cobertura hipotecaria para los intereses». 26 Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, 2007, VIII Legislatura, núm. 923, Economía y Hacienda, sesión núm. 52, 16 de octubre de 2007, p. 6. Para empezar, fija el momento en que se puede ejercitar la cancelación: dicho momento será el fallecimiento del deudor hipotecario o, si así se estipula en el contrato, el fallecimiento del último de los beneficiarios. En ese momento serán los herederos del obligado los que deben hacerlo, y en el plazo estipulado contractualmente, teniendo en cuenta que no se les puede exigir compensación alguna por la cancelación. Durante la tramitación parlamentaria, en el Congreso se presentaron diversas Enmiendas a esta regulación, enmiendas cómo la número 25, que pretendió que el acreedor no pudiera reclamar a los herederos sobre otros elementos de su patrimonio distintos de dicha vivienda (para facilitar que dichos familiares no se opusieran, en su momento, a la constitución de la hipoteca inversa), como las Enmiendas número 55 y la 103, sobre el carácter personalísimo del crédito, o como la Enmienda 123, que pretendía establecer un plazo de dos años posteriores al fallecimiento del deudor para cancelar el préstamo. Si los herederos decidieran no reembolsar los débitos vencidos con sus intereses, el acreedor sólo podrá obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria La cuestión impositiva: apartados 7 a 9 Los apartados 7 a 9 se refieren a cuestiones impositivas, recordemos cómo se pretendía beneficiar fiscalmente la constitución de estas hipotecas. Nos limitaremos a citar dichos párrafos, sin entrar en su regulación, por exceder de nuestro interés. El apartado 7 indica que «Estarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados las escrituras públicas que documenten las operaciones de constitu- 145

12 INFORMES Y ESTUDIOS ción, subrogación, novación modificativa y cancelación». Por su parte, el apartado 8 establece que «Para el cálculo de los honorarios notariales de las escrituras de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación, se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios». Por último, el párrafo noveno señala que «Para el cálculo de los honorarios registrales de las escrituras de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación, se aplicarán los aranceles correspondientes al número 2, «Inscripciones», del anexo I del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, tomando como base la cifra del capital pendiente de amortizar, con una reducción del 90 por ciento» El apartado 11 de la Disposición Adicional: la cláusula de cierre del sistema La cláusula de cierre del sistema se diseña en el apartado 11 de la Disposición Adicional, un párrafo que parece poco polémico, por lo razonable del mismo: «en lo no previsto en esta disposición y su normativa de desarrollo, la hipoteca inversa se regirá por lo dispuesto en la legislación que en cada caso resulte aplicable». Es una regulación lógica y pacífica: en todo lo no establecido por la norma especial que tratamos, ríjase por la normativa general vigente. Tan pacífica es esta regulación que a la misma no se presentó enmienda alguna durante el proceso de tramitación legislativa del proyecto de ley. El único cambio sufrido fue su reestructuración: tras la introducción de otro apartado previo, pasó de ser el apartado 10 a ser el apartado 11. Como consecuencia de este apartado debe indicarse que la hipoteca inversa debe formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. El artículo 1875 CC señala que «Además de los requisitos exigidos en el artículo 1857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad». Al no establecerse especialidad alguna a este respecto, entendemos que es de aplicación el régimen general al respecto, con todas las peculiaridades que presenta la operatividad de este nuevo tipo de hipoteca. 3. LA HIPOTECA INVERSA COMO PRODUCTO ATRACTIVO: REFLEXIONES FINALES Una vez repasado el régimen que en la Ley se establece para la hipoteca inversa, es el momento de cerrar nuestras reflexiones, pero éstas estarían incompletas si no meditáramos también, aunque sea muy brevemente por cuestiones de espacio, acerca de la utilizabilidad de esta figura en el mercado financiero, pues de un producto bancario estamos también hablando. Es atractivo este producto? Lo es para las entidades financieras? Lo es para los particulares? No vamos a realizar un estudio sociológico al respecto, pues no es el momento ni tampoco el sitio indicado, a estas alturas de nuestro trabajo. En este apartado simplemente queremos destacar cómo la situación de crisis que se vive actualmente ha provocado que no se esté utilizando la figura de la hipoteca inversa tanto como quizá, cabía pensar al principio, cuando se diseñó en la norma (porque se venía usando, pese a la inexistencia de regulación legal alguna). No cabe duda de que es así, a tenor de las cifras que muestran las revistas especializadas: la hipoteca inversa no es una figura que esté sufriendo ningún tipo de «boom» en su utilización, precisamente. 146

13 ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ Y ello no sólo se debe a que no sintonice totalmente con la mentalidad española, que puede ser que también haya bastante de esto, sino a que las propias instituciones bancarias no oferten tan alegremente este tipo de productos en estos momentos. Así, en lo que respecta a la mentalidad de los particulares, a personas de cierta edad les resulta bastante ajeno este modo de operar, y si normalmente suelen desconocer bastante los instrumentos jurídicos habituales, cuando ese instrumento es ajeno a la tradición jurídica del país y, además, no termina de entenderse del todo (es fundamental el tema ya tratado de la claridad en la información), el interés puede decrecer. Posiblemente no conozcan con detalle cómo se opera jurídicamente con una hipoteca tradicional, pero está en nuestro imaginario, mientras que la hipoteca inversa no está en nuestro imaginario y se percibe. Además, la sensación de habitar un inmueble que puede llegar a perderse no agrada a bastantes miembros de este colectivo para el que se crea, hijos de concepciones tan arraigadas como la de que el piso que se habita debe ser en propiedad para tener una mínima seguridad en la vida. Respecto de la actitud de las entidades bancarias, la situación de crisis que sufre la economía también generó que éstas tampoco parezcan haber estado tan interesadas en utilizar con intensidad la figura de la hipoteca inversa. No se nos olvide que a la entidad bancaria le corresponde aportar dinero, y en tiempos de crisis no es algo que se haga con facilidad ni con excesivo agrado. La hipoteca inversa no deja de ser un producto y, según parece, las entidades bancarias prefieren otros productos antes que éste, por las razones técnicas internas de que se trate. Por tanto, pese a que estamos ante una figura que puede ser una opción interesante, ya hemos comprobado anteriormente su finalidad, la intención, así como la regulación legal vigente, no cabe duda de que la mentalidad española parece en principio poco amiga de esta opción, no le resulta tan atractiva como podría ser, y puede ser que las personas que pudieran constituir este derecho no acudan a él más que como ultima ratio, en caso, prácticamente, de no poder subsistir. Y, claro está, deben encontrar una entidad bancaria dispuesta a constituir este tipo de hipoteca. 4. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA ANGUITA RÍOS, R. M. (2007). «La hipoteca inversa y la transformación de los activos inmobiliarios en rentas», El Consultor Inmobiliario, núm. 83, pp ANGUITA RÍOS, R. M. (2008). «Regulación relativa a la hipoteca inversa según la Ley 41/2007, de 7 de diciembre», El Consultor Inmobiliario, 87, pp y Diario La Ley, , ref. D-28, pp CARRASCO PERERA, A. y CORDERO LOBATO, E. (2008). «La hipoteca inversa y el aseguramiento de intereses o por qué tiene que ser revocada la doctrina de la DGRN sobre el anatocismo», Actualidad Jurídica Aranzadi, 741, pp HERRÁN GONZÁLEZ, R. (2006). «Hipoteca inversa y figuras afines», Madrid, Portal mayores, Informes Portal Mayores, 49, ( MIQUEL SILVESTRE, J. A. (2008). «Hipoteca inversa; algunas hipótesis de conflicto», Diario La Ley, , ref. D-116, pp QUESADA SÁNCHEZ, A. J. (2008). «Apuntes jurídicociviles sobre la hipoteca inversa: inquietudes iniciales sobre la cuestión», El Consultor Inmobiliario, 88, pp SERRANO DE NICOLÁS, A. (2008). «Régimen jurídico de la hipoteca inversa», Revista de Derecho Privado, pp ZURITA MARTÍN, I. (2008). «La nueva normativa reguladora de la hipoteca inversa», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 707, pp

14 INFORMES Y ESTUDIOS RESUMEN La situación económica de las personas mayores o dependientes no es fácil en el mundo actual, menos todavía en tiempos de crisis. El incremento de precio de los productos básicos, las bajas pensiones, la subida del precio de las viviendas o el aumento de la necesidad de atención en los mayores han provocado importantes reflexiones en este sector de la población. En dichas reflexiones se llega a la conclusión, entre otras, de que la vivienda representa alrededor de dos tercios del valor de la riqueza total de los hogares españoles, y esto es un factor interesante: parece lógico que la vivienda se convierta en un valor a la hora de garantizar una existencia digna. En este sentido, se comienza a hablar de diferentes fórmulas jurídicas para utilizar la vivienda como elemento generador de renta, de entre los cuales uno con especial interés ha sido la llamada «hipoteca inversa», introducida en nuestro Derecho por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. En el trabajo que presentamos nuestra pretensión reside en acercarnos a dicha regulación, para saber qué problemas puede presentar su utilización actual y si realmente estamos ante un producto interesante para el común de la sociedad. 148