23 de julio de 2015 DCA-1793

Transcripción

1 23 de julio de 2015 DCA-1793 Al contestar refiérase al oficio No Licenciada María Elena Montoya Piedra Alcaldesa Municipal Municipalidad de Turrialba Estimada señora: Asunto: Se deniega por no requerirse, autorización para la cesión a la empresa Servicios Constructivos Grupo Himalaya S.A., del contrato no. PU , suscrito entre la Municipalidad de Turrialba y la empresa La Puerta del Sol Equipo Constructor S.A., derivado de la Contratación Directa No.2014CD , correspondiente a la Construcción del Albergue Indígena en Carmen Lyra de Turrialba. Nos referimos a su oficio N MT-AM-MEMP , de fecha 08 de julio de 2015, recibido en este órgano contralor en fecha 09 del mismo mes y año, por medio del cual solicita la autorización para la cesión descrita en el asunto. I.-Justificación de la solicitud. Indica la Administración que mediante oficio no. MT-AM-MEMP , del 17 de setiembre de 2014, requirió a esta División de Contratación Administrativa autorización para promover una contratación directa concursada para la construcción y equipamiento de un Albergue Indígena Cabécar en Carmen Lyra de Turrialba, por un monto total de ,00 (ciento cincuenta millones de colones exactos). En virtud de lo anterior mediante oficio no (DCA-2785), de fecha 27 de octubre de 2014, este Despacho concedió la autorización de contratación directa concursada para dicho objeto contractual. Ante ello expresa, que mediante oficio no. SM del 10 de febrero de 2015, el Concejo Municipal adjudica dicha contratación mediante acuerdo tomado en el artículo quinto, inciso 1, punto 2, de la sesión ordinaria no , que en lo particular cita: 1. DICTAMEN DE LA COMISIÓN MUNICIPAL DE HACIENDA. 2. MBA. Ronald Bolaños Calvo, presenta análisis de ofertas Concurso no. 2014CD , Contratación para llevar a cabo la Construcción del Albergue Indígena, ubicado en Carmen Lyra de Turrialba. El Departamento

2 2 de Proveeduría, el día 04 de febrero de 2015, procede a realizar el Estudio de Admisibilidad Legal de ofertas según lo tipifica el Art. 83 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), así como el estudio y valoración de las ofertas elegibles en relación con las condiciones y especificaciones de admisibilidad fijadas en el cartel, [ ]. Por tanto se recomienda adjudicar esta Contratación Directa a la empresa LA PUERTA DEL SOL EQUIPO CONSTRUCTOR S.A, por un monto de , [ ], en los siguientes términos y condiciones: Tiempo de entrega es 80 DÍAS HÁBILES después de recibir la orden de compra, en el sitio del proyecto como lo indica el cartel licitatorio. La forma de pago: Por avance de obra. A raíz de lo anterior señala esa Corporación Municipal, se firma el contrato entre dicha Municipalidad y la empresa La Puerta del Sol Equipo Constructor S.A. Lo anterior origina que por medio del oficio DSJ , del 23 de marzo del año en curso, el Departamento de Asesoría Legal le da la aprobación interna a dicho contrato que en lo que interesa cita El análisis que realiza la Asesoría Legal para determinar la procedencia de la aprobación interna del presente contrato administrativo es de legalidad y no de oportunidad o conveniencia, según lo dispone el Reglamento sobre Refrendos de la Contrataciones de la Administración Pública. Por las consideraciones anteriores, verificando el cumplimiento de los requisitos legales y una vez realizado el estudio de rigor respecto al análisis de legalidad, procedo a devolver el documento de mérito debidamente aprobado por esta Asesoría Legal, condicionado a la existencia de contenido económico. Conforme lo anterior señala la Administración, el día 09 de abril de 2015, se da la orden de inicio. Las obras se inician por parte de la contratista el 12 de mayo del presente año, señalando que inician con la demolición del edificio existente y la limpieza del terreno, trazado y excavado de cimientos, y confección de bodega, no obstante a la segunda semana la obra no avanza. Ante lo cual manifiesta el Ingeniero Johan Brenes de la empresa contratista, que tienen problemas de flujo de caja. De forma paralela ante lo dicho señala, que la empresa contratista presenta ante la Municipalidad el oficio no. LPS del 02 de julio del presente año, mediante el cual solicita a la Administración la cesión del contrato a la empresa Servicios Constructivos Grupo Himalaya S.A, motivando lo anterior por la falta de flujo efectivo en ese momento para hacer frente a las obligaciones contractuales. Es ante ello que señala la Municipalidad, una vez analizada la documentación aportada por la empresa Servicios Constructivos Grupo Himalaya S.A, que cumple en su totalidad con los requerimientos solicitados en el cartel de la presente contratación, así como demás acepta en su integridad el monto del contrato adjudicado. Es por ello que indica, que la Administración considera ventajoso aceptar la cesión del contrato a la opción de resolución del contrato.

3 3 II.-Criterio de la División. Valorada la presente gestión planteada por la Municipalidad de Turrialba, ha de tenerse claro que la cesión en las contrataciones administrativas, constituye una figura por medio de la cual el contratista cede a un tercero, el cúmulo de derechos y obligaciones que a su vez contrajo con la Administración, por medio del contrato que se pretende ceder. En lo pertinente, la cesión se encuentra limitada en el artículo 36 de la Ley de Contratación Administrativa y 209 de su Reglamento, estableciendo particularmente esta última norma, lo siguiente: Artículo 209.-Cesión. Los derechos y obligaciones derivados de un contrato en ejecución o listo para iniciarse, podrán ser cedidos a un tercero, siempre que no se trate de una obligación personalísima. En todo caso la cesión debe ser autorizada por la Administración mediante acto debidamente razonado, en el que al menos analizará: a. Causa de la cesión. b. El cumplimiento por parte del cesionario de las principales condiciones legales, técnicas y financieras solicitadas en el cartel. c. Que el cesionario no esté afectado por alguna causal de prohibición. d. Ventajas de la cesión de frente a resolver el contrato. e. Eventuales incumplimientos del cedente hasta el momento y medidas administrativas adoptadas. Si la cesión excede el cincuenta por ciento del objeto contractual, independientemente del avance en su ejecución, deberá ser autorizada por la Contraloría General de la República, quien resolverá dentro del décimo día hábil una vez presentada la solicitud. La petición de la Administración deberá contener como mínimo la solicitud formulada por el cedente; aceptación del cesionario y cualquier documentación que resulte pertinente en relación con sus condiciones, cartel y resolución motivada de la Administración. El cesionario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente y este quedará libre de todas las obligaciones con la Administración. En el supuesto de que la cesión genere modificaciones contractuales éstas seguirán los procedimientos comunes establecidos al efecto. De la norma transcrita, puede observarse que en determinadas situaciones, es posible para la Administración autorizar la cesión de derechos y obligaciones de un contratista a un tercero que asuma la ejecución del contrato, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en las normas referidas. Esta autorización compete de manera exclusiva a la Administración, y sólo en caso que la cesión sea superior a un 50%, se requerirá de la autorización de esta Contraloría General.

4 4 Ahora bien, a partir de lo anterior conviene mencionar, que esta División ha sido del criterio en una marcada línea jurisprudencial, que requerirá de nuestra autorización una determinada cesión contractual, únicamente en los casos en los que este órgano contralor ha refrendado a su vez,el contrato que precisamente se cede, respecto de lo cual se indicó en el oficio (DCA-3994) del 14 de diciembre de 2006 lo siguiente: ( ) Conviene indicar que esta Contraloría General tiene competencia como jerarca impropio en función de una cierta cuantía, cuantía que además, determina en principio- el tipo de procedimiento ordinario que se trate, salvo que sea un procedimiento especial autorizado. / En esa tesitura, esta oficina no sería competente para impartir autorizaciones de cesión de derechos y obligaciones originadas en licitaciones para las cuales es la propia entidad la que adjudica, imparte aprobación interna y conoce y resuelve todas las demás incidencias que sufra la contratación administrativa. En consecuencia, como regla de principio, esta Contraloría General conocería de las cesiones de contratos en que se alcance el porcentaje indicado en el artículo 36 de la Ley de Contratación Administrativa y 39 de su Reglamento General (regulado en el numeral 209 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa RLCA vigente a partir de enero de 2007), siempre y cuando el contrato en cuestión haya sido refrendado por esta oficina ( ) 1 (Subrayado no es del original). Conforme lo anterior es relevante indicar como primer aspecto que mediante oficio no (DCA-2785), de fecha 27 de octubre de 2004, efectivamente este Despacho concede autorización de contratación directa concursada para dicho objeto contractual. Ante ello en el apartado de condicionamientos de la citada autorización se señaló en el punto no.9 La contratación que por el presente oficio se autoriza deberá formalizarse mediante contrato, el cual se encontrará sujeto únicamente a la aprobación interna institucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. Ante ello, se acredita en primer lugar, que el contrato originalmente suscrito, tuvo como origen un procedimiento de contratación directa concursada autorizada por esta División, la cual contempló expresamente que el contrato producto de la citada autorización no fuera objeto de refrendo por parte de este órgano contralor, 2 lo cual efectivamente sucede, conforme se acredita en los antecedentes del trámite, en donde consta que el contrato suscrito cumplió efectivamente con el trámite de aprobación interna institucional. Así las cosas, queda claro entonces que la cesión del contrato no requeriría de la autorización de este órgano contralor, según el criterio expresado en párrafos anteriores, motivo por el cual se deniega la presente autorización por no requerirse. 1 Criterio que ha sido reiterado además entre otros, en los oficios (DCA-2147) del 17 de julio, y (DCA-3696) del 14 de noviembre, ambos del 2008 y (DCA-1978)del 29 de julio del La contratación que por el presente oficio se autoriza deberá formalizarse mediante contrato, el cual se encontrará sujeto únicamente a la aprobación interna institucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública.

5 5 No obstante, es responsabilidad de la Administración analizar y documentar en el respectivo expediente administrativo, el cumplimiento de cada uno de los supuestos que de conformidad con la normativa vigente, habilitan la posibilidad autorizar la cesión de la contratación en cuestión. Atentamente, Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Adriana Artavia Guzmán Fiscalizadora Asociada AAG/yhg NI: Ci: Archivo central G: