LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL MERCADO INMOBILIARIO: COMPRAVENTA Y ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA

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1 LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL MERCADO INMOBILIARIO: COMPRAVENTA Y ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN: FINALIDAD DEL ESTUDIO. 1.- Derechos que se derivan para todo contratante. II.- LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN LA COMPRAVENTA Y ALQUILER DE VIVIENDA DESDE LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL. 1.- Contrato de compraventa Fase precontractual La publicidad La información que debe facilitarse al consumidor Fase contractual: protección del consumidor frente a cláusulas abusivas Cláusulas abusivas referidas al apartado 89.3 TRLCU. A) Gastos que corresponden por Ley al vendedor. B) Impuestos que debe satisfacer el vendedor. C) Gastos relacionados con la hipoteca. C.1) Gastos de constitución de préstamo hipotecario. C.2) Gastos derivados de la cancelación del préstamo hipotecario. C.3) Intereses devengados del préstamo hipotecario Cláusulas relativas a servicios accesorios Desistimiento unilateral del contrato Otras posibles cláusulas abusivas Breve referencia a la financiación La ejecución del contrato Obligaciones de las partes y su incumplimiento El vendedor: A.- El otorgamiento de escritura pública. B.- La entrega de la titulación. C.- La entrega de las mejoras pactadas El comprador El incumplimiento de la obligación esencial Fase postcontractual: problemas derivados de la ejecución del contrato. 2.- El arrendamiento de vivienda. III.- EL ARBITRAJE DE CONSUMO EN LA VENTA Y ALQUILER DE VIVIENDAS. 1. Arbitraje en el ámbito inmobiliario. 2.- Previsiones en materia de arrendamiento de viviendas. 1

2 LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL MERCADO INMOBILIARIO: COMPRAVENTA Y ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA I.- INTRODUCCIÓN: FINALIDAD DEL ESTUDIO Una de las necesidades prioritarias para la persona es tener un techo donde guarecerse, y donde formar su hogar. Todos y cada uno de nosotros, nos enfrentamos en algún momento de nuestra vida a la satisfacción de dicha necesidad. Para obtener una vivienda en la que habitar, la persona puede utilizar muy diversas vías, aunque sólo nos ocuparemos de las dos formas más habituales, e importantes de obtenerla, como son la compra o el alquiler de la misma. Existen muchas otras formas, de satisfacer dicha necesidad, si bien son menos habituales, v.gr. por herencia, donación, comodato, vitalicio, etc. Probablemente, por su cuantía y trascendencia es uno de los contratos más importantes que los consumidores celebran a lo largo de su vida. Pero también, y precisamente por su alto coste, es un contrato que, una persona realiza muy pocas veces en su vida, o tan sólo una, por lo que no tiene experiencia alguna en esta área de la contratación, a diferencia de otros ámbitos (compra o alquiler de bienes muebles) en los que puede tener mayor experiencia y un mayor conocimiento sobre el objeto del contrato, y los derechos que le asisten. Cuando el contrato se cumple adecuadamente, no hay problema alguno. Las reclamaciones o demandas surgen precisamente cuando las cosas no resultan tal como las partes habían proyectado y se produce un incumplimiento del contrato. Ante un incumplimiento del contrato, es preciso saber cuáles son los derechos que tiene cada parte, y las vías pertinentes para hacerlos valer, si la otra parte no cumple voluntariamente. Este estudio pretende ser una construcción inductiva que sirva de guía para mejorar la protección del consumidor en la adquisición o el arrendamiento de una vivienda. Partimos de un análisis estructurado de las resoluciones judiciales y laudos arbitrales en materia de vivienda, con una doble finalidad: en primer lugar, para dar unas ideas genéricas, pero lo más precisas posibles de las cuestiones que en la práctica se plantean; y en segundo lugar, para poner de relieve las lagunas y los problemas que aún están pendientes de solución, 2

3 en cuyo caso, intentaremos bosquejar posibles respuestas, o al menos, las líneas por donde podría discurrir, en el futuro, la protección de los consumidores en este ámbito. 1.- DERECHOS QUE SE DERIVAN PARA TODO CONTRATANTE: Tanto la compraventa como el arrendamiento son contratos bilaterales 1, que generan obligaciones recíprocas para las partes. En caso de incumplimiento de la contraparte, el que ha cumplido o está dispuesto a cumplir, puede por vía del art CC exigir judicialmente, a su elección, el cumplimiento o la resolución del contrato. La parte cumplidora puede optar entre exigir el cumplimiento (acción de cumplimiento) o la resolución del contrato, en ambos casos, además con la pertinente indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. Igualmente puede solicitarse una opción en primer lugar, y subsidiariamente, si esta no fuera posible, la segunda, (es decir, pedir primero el cumplimiento y subsidiariamente la resolución). Para acudir al 1124 CC es necesario: 1º Que la parte reclamante haya cumplido o esté dispuesta a cumplir su prestación. 2º Que se trate de un incumplimiento grave, de una obligación esencial del contrato. No basta con el incumplimiento de una obligación accesoria para provocar la resolución, o con el cumplimiento defectuoso de una obligación esencial que no revista el carácter necesario de gravedad o importancia. II.- LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN LA COMPRAVENTA Y ALQUILER DE VIVIENDA DESDE LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL Además de lo anterior, si el adquirente o arrendatario contrata con un profesional, se ve amparado por toda la normativa de protección de los consumidores. De dicha normativa, cobran especial relevancia, el Texto Refundido de la LGCU en adelante TRLCU, aprobado por RDL 1/2007, de 16 de noviembre; la Ley de condiciones generales de la contratación, (Ley 7/1998, 1 Obvio es decir, que junto a la normativa imperativa en materia de obligaciones, se aplicará específicamente la normativa propia de la compraventa y del arrendamiento. 3

4 de 13 de abril); y el RD 515/1989, de 21 de abril, sobre la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda. Ante el incumplimiento del contrato, sea de compra o de alquiler de vivienda, el particular afectado, puede optar por acudir a un procedimiento judicial, o por someter la resolución del conflicto al arbitraje de consumo, si la contraparte está adherida al sistema arbitral, o si acepta el arbitraje para ese procedimiento. 1.- CONTRATO DE COMPRAVENTA DE VIVIENDA Hemos analizado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales desde 1990 hasta el 2008, en el marco de compraventa de viviendas adquiridas por consumidores, para desde ahí construir un esquema general de los distintos supuestos en que se produce el incumplimiento del contrato. Partimos de dicho análisis porque, como agentes implicados (sea en el tráfico jurídico, sea como teóricos de la disciplina, o bien sea desde la perspectiva de la resolución arbitral de controversias), nos interesa conocer cuáles son las cuestiones que más se plantean ante los tribunales, y cuál es la solución que éstos proporcionan ante dichas controversias. El incumplimiento del contrato, puede producirse en cualquier fase del iter contractual, es decir, antes, durante o después de la celebración del contrato. Por ello, vamos a diferenciar entre las tres distintas fases o momentos que pueden tener incidencia en relación con el contrato: la fase previa a la contratación, el contrato o fase contractual; y lo que puede ocurrir durante la ejecución del contrato y después de la entrega de la vivienda o fase postcontractual FASE PRECONTRACTUAL En esta fase, los problemas pueden derivarse desde dos frentes: por un lado, la publicidad, oferta o promoción de la venta de viviendas; y por otro, la información que se le facilita. 4

5 LA PUBLICIDAD Las sentencias existentes en este ámbito se centran mayoritariamente, en problemas derivados de la no correspondencia entre la publicidad realizada y la vivienda entregada posteriormente. En primer lugar, hay que tener en cuenta que es indistinta la fuente de la que proceda dicha publicidad. Es decir, que la publicidad puede haberla realizado el vendedor, el promotor, o el constructor, pero en cualquier caso, debe ser conocida por el consumidor, y no haber sido rectificada antes de la contratación. En segundo lugar, hay que señalar que el contenido de la publicidad puede exigirse contractualmente incluso aunque no se haya reflejado en el clausulado contractual. En este sentido, podemos citar la STS 29 septiembre (RJ 2004/ 5688) o la STS de 8 de noviembre de 1996 (RJ 1996/8260). En esta última, la comunidad de propietarios demanda a la promotora vendedora para que les haga entrega de la finca residual existente entre los dos edificios (de las dos fases) construidos en L, así como su cerramiento, dotándolos de jardinería, columpios y si fuera posible por determinarse pericialmente y permitirlo el terreno, de piscina y pistas de tenis. Dichos elementos aparecían en la publicidad gráfica entregada, pero no tenía reflejo alguno en el clausulado contractual. Tal como argumenta el TS (FJ 3º): se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes (art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 junio), constituyendo una clara oferta, de forma que al no entenderlo así se infringen los arts. 57 del CCom, el principio de la buena fe y el art CC, a que alude el motivo tercero, debiendo tal publicidad integrar los contratos, pues para que no fuese así tenía que excluirse expresamente de los mismos el contenido de los folletos. Por ello concluye el TS que: la empresa vendedora no entregó a los adquirentes todo lo que en su actividad publicitaria había anunciado y prometido como objeto de los respectivos contratos de compraventa, siquiera las reglas de la 2 En dicho litigio, aunque no se especifica, en el texto de la sentencia, cuáles fueron los elementos mencionados en la publicidad y omitidos en la realización de las viviendas, el TS condenó a la promotora al pago de 18 millones de las antiguas pts., por no correspondencia con la publicidad y por la existencia de defectos constructivos. 5

6 sana crítica y máximas de experiencia obliguen a excluir de la zona verde a entregar su conversión en jardines, arbolado y columpios, piscina y pista de tenis, equipamientos que en parte se piden de modo condicional («si posible fuera por así determinarse pericialmente y permitirlo el terreno»), exclusión lógica, dado que los demandantes tampoco reclamaron el mobiliario «dibujado» sobre el plano del piso piloto contenido en los folletos (FJ 3º). El TS ratifica el fallo del juez de primera instancia, si bien rectifica dicha sentencia, explicitando que respecto a la jardinería sólo debe dotarlos de zona verde. Esta exigencia del cumplimiento de la publicidad efectuada encuentra respaldo jurídico en dos preceptos: con carácter general en el art CC, y a partir de la formulación de la LCU, en el art. 8, ahora art. 61 TRLCU, que ha acabado integrando la publicidad en el contrato. Toda publicidad es ahora contractual, porque su contenido puede ser exigido por el consumidor, siempre que no haya sido rectificada, aunque no figure expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido. Aunque esta es la regla general, podemos encontrar alguna sentencia que no da la razón a los consumidores que reclaman por la inexistencia de correlación entre la oferta publicitaria y lo entregado con posterioridad. Así por ejemplo, la STS 7 de noviembre de (RJ 1988/8419). Dicha Sentencia mantiene que: la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y origina responsabilidad en el oferente. No obstante, en dicho caso, esas diferencias y deficiencias alegadas entre la oferta y la vivienda entregada no fueron probadas por los consumidores, por lo que el tribunal no les dio la razón y reiteró la resolución del contrato por falta de pago de parte del precio. Por lo tanto, en este caso, el problema no era tanto que el Tribunal se apartase de dicha regla, sino la falta de prueba de dichas diferencias entre publicidad y obra entregada. La no correspondencia entre oferta (o publicidad) y vivienda entregada puede tener por objeto cualquier elemento de la edificación, y tanto puede 3 Curiosamente la STS de 8 de noviembre de 1996 cita esta Sentencia en apoyo de su argumentación, como supuesto de aplicación del art. 8 LCU, cuando lo cierto es que en dicho caso, el TS denegó su aplicación y desestimó la pretensión de los consumidores. 6

7 tratarse de elementos comunes, como privativos. Además, por el motivo por el que se reclama la inexistencia de correspondencia entre oferta publicitaria y obra entregada puede referirse tanto a defectos de información, como a la existencia de vicios o defectos constructivos en la obra entregada. a) Por defectos de información, debe entenderse que se suministra una información incompleta, o que lo que se dice no es veraz o deja de serlo y ello causa un perjuicio al consumidor, que de buena fe se creó una serie de expectativas jurídicamente dignas de protección por el ordenamiento (amparadas por la buena fe, con base en el art CC). La SAP de Valencia de 20 de noviembre de 2006 (JUR 2007/123180) ilustra esta afirmación. Entre otras cuestiones, en dicho litigio, se planteó la no correspondencia entre publicidad y cosa entregada porque en el contrato de reserva de la vivienda (y en los de toda la promoción) así como en la Memoria, en los folletos publicitarios y en el cartel de la obra figuraba que se trataba de una construcción VPT (vivienda de precio tasado). Sólo en la portada del segundo contrato (escritura pública) aparecía la mención C-libre 1, si bien la promotora insiste en que se informó de la existencia de un cambio legislativo a los adquirentes, y se les dijo que se trataba finalmente de vivienda libre. Durante el tiempo que transcurrió entre la planificación y venta de las viviendas, y su construcción, no existió cambio de Plan urbanístico (PGOU vigente era de 1996 a 1999), además de que debía ser el promotor quien debería haber acreditado que siguió los trámites necesarios para conseguir la calificación como VPT, y que finalmente no pudo conseguir dicha calificación. Por lo tanto, el tribunal condena a la empresa a indemnizar a la consumidora con una cuantía equivalente al tanto por ciento de la subvención que dejó de percibir por tratarse de vivienda libre (5 % del precio). b) La existencia de vicios o defectos en la construcción puede afectar a elementos comunes (por ejemplo la ya citada STS de 8 de noviembre de 1996, en la que no se habían llevado a cabo ni el cerramiento de las zonas comunes, ni la piscina, o las canchas de tenis) o a elementos privativos, ya sea porque faltan instalaciones o elementos proyectados 4, o porque las efectuadas 4 Por ejemplo, porque se han realizado cambios en el proyecto de construcción. Así por ejemplo, la SAP Pontevedra de 4 de mayo de 1992 (AC 1992/682), en la que se habían modificado aspectos relativos a los ascensores, la calefacción o las antenas. En este caso se 7

8 adolecen de defectos, o no tienen la calidad manifestada en la memoria de calidades: así por ejemplo, la STS de 21 de julio de 1993 (RJ 1993/6176), en la que faltaban los armarios empotrados en todas las viviendas de la letra D del edificio, lo cual se consideró como un incumplimiento parcial de la obligación de entregar la cosa en las condiciones debidas. Para concluir este apartado, debemos mencionar que en caso de disconformidad entre oferta o publicidad con el bien inmueble entregado, el consumidor debe demostrar la existencia de esa divergencia así como debe cumplir su parte (pago del precio) o al menos estar dispuesto a cumplir (por ejemplo, mediante consignación judicial del precio), porque adoptar una postura tajante, de incumplir mientras no se arreglen todas las diferencias puede conducir en ocasiones a ser considerado parte incumplidora (dependiendo sobre todo de la mayor o menor entidad de esas diferencias entre lo publicitado u ofertado y la cosa entregada), como ocurre por ejemplo en la ya citada STS 7 noviembre de LA INFORMACIÓN QUE DEBE FACILITARSE AL CONSUMIDOR La información es un derecho básico de los consumidores (art. 8.d TRLCU), y tiene una especial trascendencia en este ámbito, por lo que ha sido regulada mediante el RD 515/1989. En dicha norma se establece tanto la información que los promotores o constructores están obligados a poner a disposición del público (planos de emplazamiento y de la vivienda, descripción, materiales empleados, etc), como la que deben facilitar al consumidor comprador (cumplimiento de normas urbanísticas, estatutos y normas de funcionamiento de la comunidad de propietarios, o información sobre el pago de tributos, etc). El cumplimiento 5 de esta norma debe complementarse con las previsiones contenidas en la Ley de Ordenación de la Edificación. había eliminado el vídeo-portero, se eliminó uno de los dos ascensores previstos (se clausuró la caja del ascensor que ya se había realizado), y la calefacción y las antenas de televisión y parabólicas se compartieron con el edificio colindante, lo que supuso una minoración del valor y calidad de la edificación. También puede tratarse de modificación de las calidades previstas en el proyecto, como por ejemplo en la SAP Salamanca de 18 de junio de 2007 (JUR 2007/258554). 5 El RD 515/1989 no establece la sanción jurídica aplicable en caso de vulneración del Derecho de información que disciplina. En la doctrina se ha planteado cuál sería dicha sanción jurídica. CAVANILLAS MÚGICA (vid. CAVANILLAS MÚGICA, Santiago: La protección de los 8

9 Tal como prevé el art. 64 TRLCU (antes 13.2 LCU 6, con igual sentido, pero mayor detalle explicativo), en la primera compra de una vivienda, se debe entregar al consumidor la documentación prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999 de 5 de noviembre), es decir, el Libro del edificio (art. 7 LOE), documentación que el comprador está obligado a conservar y transmitir (art. 16 LOE). En el texto de la derogada LCU del 84, dicha previsión se contenía en el art. 13.2, en el seno de la información precontractual que el profesional estaba obligado a prestar. La obligación de información se cumple en dos momentos. Esencialmente en la fase precontractual, y se obtiene fundamentalmente junto con la publicidad, mediante declaraciones del promotor, o folletos publicitarios, pero también en la fase contractual, mediante la entrega de la documentación necesaria. consumidores en la compraventa y arrendamiento de viviendas: el RD 515/1989 de 21 de abril, D Privado y Constitución, nº 6, 1995, p. 43 y ss. especialmente pp ) afirma la existencia de distintas vías, si bien algunas de ellas deben desecharse. Resumiendo los planteamientos efectuados por dicho autor, podemos resumir en dos las sanciones posibles: Puede acudirse al error como vicio, o se pueden entender las exigencias informativas como obligaciones legales entre particulares, y como tales sujetas al régimen general del incumplimiento de las obligaciones. A la misma conclusión se llega si recurrimos al tratamiento que recibe el defecto de información en nuestro ordenamiento en general. Como pone de relieve SANTOS MORÓN, (Vid.: SANTOS MORÓN, Mª José: Información precontractual, forma y prueba del contrato, en Curso sobre protección jurídica de los consumidores, coordinado por G. A. BOTANA GARCÍA y M. RUIZ MUÑOZ; 1999, pp , especialmente pp ), en el esquema tradicional del CC los defectos de información son tratados como vicios del consentimiento. Aplicando las reglas generales, si la publicidad genera en un contratante una falsa representación acerca de lo que luego resulta ser la realidad, el supuesto podría ser considerado, bien como un caso de dolo, bien como un caso de error, pudiendo el contratante afectado anular el contrato. Pero al consumidor frecuentemente no le interesará la anulación del contrato o incluso puede resultarle perjudicial. Otro mecanismo al que puede acudirse, de acuerdo con las reglas generales, es el de la culpa in contrahendo. Para que exista la obligación de indemnizar es necesario que uno de los contratantes haya actuado dolosamente, induciendo al otro con engaño a contratar, o al menos, que haya provocado el error sufrido por el otro contratante mediante una conducta negligente. Para mayor profundidad, vid. sobre esta materia: MORALES MORENO, A.M.: El error en los contratos, Madrid, 1988, p. 226 y ss. En definitiva la mejor opción es el recurso al art. 61 TRLCU (al igual que hacía antes el ya derogado art. 8 LCU) el cual permite al consumidor la posibilidad de dirigirse contra la otra parte contratante y exigirle el cumplimiento de las afirmaciones incluidas en la publicidad. Es el medio más eficaz de reparar la insatisfacción del consumidor, decepcionado ante la falta de correspondencia entre la realidad y lo que la publicidad le ha hecho esperar. 6 Como señala CAVANILLAS MÚGICA, de acuerdo con la STC 15/89 de 26 de enero, el art antigua LCU (facilitar documentación completa de vivienda e instalaciones y del material empleado en la construcción) no es de aplicación directa en las CCAA que por sus Estatutos de Autonomía hayan asumido competencia plena sobre defensa de los consumidores. Vid.: CAVANILLAS MÚGICA, Santiago: ob. cit., p. 45. Lógico resulta que el art. 64 TRLCU, en cuanto heredero del art LCU 1984 tampoco será aplicable en dichas Comunidades Autónomas. 9

10 En relación con el cumplimiento de esta obligación de informar, en la fase contractual, el promotor está obligado a la entrega del Libro del Edificio. El Libro del Edificio, a tenor de lo dispuesto en el art. 7 LOE, consiste en la entrega del proyecto con las modificaciones aprobadas, el acta de recepción de la obra, la relación de los agentes intervinientes en la edificación, y las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones. Dicha documentación debe ser entregada a los usuarios finales del edificio, pero ello no aclara exactamente, qué debe entregarse a cada adquirente, y qué basta con que se entregue a la comunidad de propietarios. Probablemente, el consumidor adquirente sólo necesita que obre en su poder aquellos documentos relativos a su propia vivienda, o los elementos privativos, pudiendo quedar en poder de la comunidad de propietarios, y a disposición de cualquier adquirente que solicite acceso al mismo, la parte documental relativa a los elementos e instalaciones comunes del edificio. El Libro del Edificio, con carácter previo a la LOE, se regula en distintas normas autonómicas en materia de vivienda. La primera de ellas, es la Ley Catalana del Derecho a la vivienda (Ley 24/1991 de 29 de noviembre), actualmente derogada. En esta norma se distingue (y se regula de modo separado) entre lo que es el Libro del edificio (art. 25) y la documentación que se debe entregar al consumidor adquirente de vivienda nueva (art. 26). Dicha Ley fue derogada por la Ley Catalana 18/2007 de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, en la que se mantiene la diferenciación entre Libro del Edificio (recogido en el art. 25) y documentación (art ) que se ha de entregar al adquirente (sea en primera o sucesivas transmisiones). Por otra parte, se regula con mayor grado de especificación el contenido del Libro del edificio, y se determina que debe ser entregado al Presidente de la Comunidad de Propietarios, o, en su caso, al propietario único. Las referencias al Libro del Edificio son numerosas en las distintas Leyes de Comunidades Autónomas en materia de vivienda, como por ejemplo en la Ley valenciana 8/2004, de 20 de octubre, y se regula de modo expreso por ejemplo, en el art. 29 de la Ley Gallega 4/2003 de 29 de julio, de vivienda, o en 7 En términos muy similares a los del art. 26 de la Ley de 1991, si bien en la nueva norma se detalla la documentación a entregar, distinguiendo entre primera y sucesivas transmisiones de la vivienda. 10

11 los arts. 13 y 14 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Madrid 2/1999 de 17 de marzo, de calidad de la edificación. La ley madrileña añade una triple particularidad: primero, en relación con el sujeto obligado a la entrega, puesto que es el director facultativo de las obras (es decir, normalmente el arquitecto), y no el promotor, como en la ley estatal. Y en segundo lugar, se debe efectuar una doble consignación del libro del Edificio 8 : se debe entregar al propietario (o presidente de la Comunidad de propietarios) y se debe depositar en el Ayuntamiento donde radique el edificio. Por último, el art de la ley obliga al promotor, ya en el momento de la oferta, a tener el libro del edificio a disposición de cualquier interesado en la venta o arrendamiento de una vivienda, con lo que se insiste en el doble carácter precontractual y contractual de esta obligación del profesional: en el momento de la oferta del contrato, el Libro del edificio, debe estar a su disposición; y después, en el cumplimiento del contrato, debe hacer entrega del mismo a la comunidad de propietarios. Tal vez, sería deseable, para dar mayor protección al adquirente, una doble puntualización con respecto a las obligaciones impuestas en relación con el libro del edificio en la ley madrileña de calidad de la edificación: en el momento de la oferta, no basta con que el libro esté a disposición del interesado, puesto que el consumidor medio no tiene, ni siquiera, noticia de la existencia de dicha documentación, sino que esta obligación debería complementarse con la imposición al promotor de la obligación de comunicar al interesado, la existencia de dicho Libro, y de que esté se encuentra a su disposición 9. Por su parte, en el momento del cumplimiento del contrato, sería positivo que como complemento de la obligación de entregar el Libro al Presidente de la Comunidad de propietarios, se entregara también una copia en papel o soporte informático a cada uno de los propietarios. En definitiva, y para concluir este apartado, podemos señalar que, tal como ya hemos mencionado en el apartado anterior, si el profesional facilita una información defectuosa, no existirá correspondencia entre la publicidad y la vivienda entregada. E igualmente, como veremos en el próximo epígrafe, si el 8 El Libro del edificio se ha desarrollado mediante Decreto de la Comunidad Autónoma de Madrid 349/1999, de 30 de diciembre. 9 Esta obligación se impone en relación con la oferta del promotor para el arrendamiento, en el art in fine de la citada Ley 2/1999, pero debería consignarse con carácter general en el art. 16 que regula la oferta en general. 11

12 profesional no entrega la documentación debida, estará incumpliendo una de sus obligaciones contractuales FASE CONTRACTUAL: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR FRENTE A CLÁUSULAS ABUSIVAS El propio contrato celebrado es fuente (o puede serlo) de numerosos problemas, tanto por su contenido como por la ejecución del mismo. Uniremos el cumplimiento del contrato, a los problemas surgidos con posterioridad a la ejecución del mismo, y nos centraremos en este apartado en los conflictos surgido propiamente del clausulado contractual. En la mayoría de los casos, se tratará de contratos celebrados mediante condiciones generales, también llamados contratos de adhesión. El consumidor compra el piso a un profesional (que puede ser un vendedor profesional -agencia inmobiliaria-, o incluso al promotor o al constructor). Es preciso que se trate de un profesional, porque si lo compra a un particular, no entraría en juego la protección de la LCU y demás normas tuitivas de los consumidores, sino que sólo sería de aplicación la normativa del CC. Cuando compra el piso, el contrato que recoge dicha adquisición puede ser negociado entre las partes, o puede tratarse de un contrato de adhesión, o con condiciones generales. En este último caso, la capacidad real del consumidor de incidir en el contenido del contrato es prácticamente nula, puesto que dicho contrato viene prerredactado e impuesto por el profesional, sin que el consumidor pueda discutir sus términos (salvo alguno en particular, como por ejemplo la forma de pago, o similar). En los contratos de adhesión, celebrados con consumidores, se aplica el control de contenido de las condiciones generales a las cláusulas no negociadas, para evitar la existencia de cláusulas abusivas. Son cláusulas abusivas, según lo dispuesto en el art TRLCU, todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 12

13 En la jurisprudencia (del TS y las Audiencias Provinciales) relativa a la compraventa de viviendas, se han dado algunos supuestos de cláusulas que han sido declaradas abusivas. De hecho, la cláusula prevista en el art TRLCU regula específicamente la compraventa de vivienda, lo que no obsta para que otras sean aplicables, con un carácter más general (pensadas para regular otros supuestos que puedan resultar aplicables, como veremos) CLÁUSULAS ABUSIVAS REFERIDAS AL APARTADO 89.3 TRLCU: Veamos algunos ejemplos de cláusulas abusivas en relación con la compra de viviendas: vamos a distinguir entre gastos, impuestos e hipoteca, con la intención de clarificar los posibles conceptos, si bien estos pueden encontrarse mezclados en las cláusulas contractuales. Podemos tomar como ejemplos, algunas de las cláusulas contractuales recogidas en la SAP Madrid 9 diciembre de 1993 (AC 1993/2500): - Cláusula 2ª: Tras recoger el precio de cada vivienda, estipula la cantidad correspondiente al préstamo hipotecario, figurando que: el comprador se subroga en este acto en la hipoteca ( ) comprometiéndose desde este momento, a hacer frente a todas las obligaciones de amortización e intereses derivados de la misma ( ) sin que le libere de la obligación de pago el hecho de que los recibos se libren a nombre de la vendedora. 10 La cláusula prevista en el art TRLCU, se ubicaba en el apartado nº 22 de la Disposición Adicional Primera de la LCU. Esta cláusula había sido modificada por la Ley para la mejora de la protección de los consumidores (Art Ley 44/2006 de 29 de diciembre). La mayoría de los supuestos recogidos en dicha cláusula en la actualidad han sido objeto de pronunciamientos judiciales que las han declarado abusivas (conforme al tenor del antiguo art c.11 LCU, o de la primitiva redacción de la cláusula 22 de la Disp. Adic. 1ª LCU, introducida por la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre condiciones generales). Este apartado estipula que, en todo caso tiene la consideración de abusiva: La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas: a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al profesional (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación). b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del profesional de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación. c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional. d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad. 13

14 - Cláusula 29ª: Son de exclusivo cargo del comprador todos los gastos, honorarios, impuestos y arbitrios (incluso plusvalía) que se deriven del otorgamiento de las escrituras de obra nueva, división horizontal, compraventa, condición resolutoria, constitución, modificación o cancelación de hipotecas u otras cargas, protocolización de estatutos de comunidad o reglamentos de régimen interior; aclaración, subsanación y cualquiera otras que hubieran de otorgarle, así como los que se ocasionen como consecuencia de la inscripción en el Registro de la Propiedad de todos los documentos anteriormente aludidos. A) Gastos que corresponden por Ley al vendedor: Se trata de gastos que debe asumir el vendedor, como por ejemplo los derivados de la declaración de obra nueva, constitución de la propiedad horizontal, obtención de la cédula de habitabilidad, o de la calificación definitiva en el caso de viviendas protegidas, etc. Son gastos ligados al ejercicio profesional del promotor vendedor, y como tales caen dentro de la órbita de su responsabilidad, y ya están contemplados como coste para la ejecución de la obra. Han declarado abusiva una cláusula como ésta, por ejemplo, la SAP de Asturias de 15 de noviembre de 1995 (AC 1995/2166), o la SAP Madrid de 22 de abril de 2002 (JUR 2003/46768). En ambas, los vendedores trataban de repercutir sobre los compradores los gastos derivados de la declaración de obra nueva. Es una cláusula abusiva la repercusión de los gastos derivados de la preparación de la titulación que ha de entregarse con la vivienda (como parte necesaria dentro del cumplimiento de la prestación principal del contrato, cual es la entrega de la vivienda por el comprador). Y no hay duda alguna al respecto, ya que incluso se ha llegado a aplicar en algún caso, a contratos celebrados antes de la promulgación de la propia LCU, como corolario exigido por el art. 51 Constitución Española, como ocurre en la SAP de Granada de 10 de febrero de 1992 (AC 1992/283). 14

15 Dentro de los gastos que ha de asumir el vendedor, alcanzan especial relevancia los Gastos relativos a la implantación de servicios necesarios 11 : Se trata de gastos que el promotor constructor debe asumir (al igual que en el epígrafe anterior), porque entran dentro del giro de su empresa, y de la ejecución de la construcción de la vivienda. Pensemos, por ejemplo en una cláusula que prevea la repercusión al consumidor de los importes abonados por el alcantarillado, o la acometida de agua y de luz. Son gastos en los que se incurre para dotar a la vivienda de condiciones de habitabilidad, o lo que es lo mismo, para que la vivienda tenga los servicios necesarios que la doten de calidad suficiente para ser habitada (y obtener así la cédula de habitabilidad). Podemos citar como ejemplo, la SAP Asturias de 30 de septiembre de 2005 (JUR 2005/236432) que declara abusiva la cláusula que repercute sobre el consumidor las tasas o tributos por enganche a las redes de suministro de agua y alcantarillado. En la SAP Zaragoza de 26 de noviembre de 1993 (AC 1993/2300), fundamentándose en el art CC, el tribunal afirma que: dicho precepto impone al vendedor de un apartamento integrado en un edificio objeto de una promoción, la entrega del apartamento con todos los servicios propios de la finalidad de vivienda al que se destina, tales como luz, agua y alcantarillado, que han de estar en disposición de ser conectados a los diferentes apartamentos, por lo que no puede entenderse que la instalación de tales servicios o la conexión del edificio común a las condiciones generales constituye una prestación adicional a la entrega del apartamento (FJ 10º). Entre los gastos mencionados, pueden incluirse también la repercusión del importe del seguro de incendios sobre el edificio 12, que contrata el constructor durante la fase de construcción del mismo. Incluso podríamos incluir entre éstos, tal como hace la SAP Madrid 9 diciembre 1993, los gastos que ocasiona la retirada de los anclajes de los andamios necesarios para levantar la construcción. No se trata en ningún caso de servicios accesorios, complementarios de la prestación efectuada por el constructor vendedor, sino que al contrario, son 11 Desde la reforma introducida por la Ley 44/2006, se contemplan en la letra d) del ahora art TRLCU. 12 Véase en este sentido la SAP Madrid 9 diciembre 1993 (AC 1993/2500) 15

16 componentes integrantes, necesarios para ejecutar adecuadamente su obligación de construir y entregar la vivienda en las debidas condiciones (para que pueda disponerse de la cédula de habitabilidad). Hasta la modificación de la, ya derogada, cláusula 22 de la Disp. Adic. 1ª LCU, por la Ley 44/2006, dichos excesos se atajaban sobre todo, recurriendo a la cláusula 24 de la Disp. Adic. 1ª LCU (ahora art TRLCU), que prohíbe incrementos de precio por servicios accesorios que no correspondan a prestaciones adicionales, y sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso, y expresadas con la debida claridad y separación. B) Impuestos que debe satisfacer el vendedor: En estos supuestos, la Ley (art c TRLCU) considera que el vendedor es el sujeto obligado a contribuir. Hablamos del impuesto de plusvalía, del IBI, etc. La plusvalía se genera con motivo del incremento patrimonial que experimenta el patrimonio del vendedor, al enajenar la vivienda (por la diferencia entre el precio de compra y el de venta, en relación con los años que existen entre ambas operaciones). Corresponde por ley su pago al vendedor, y es cláusula abusiva la imposición al consumidor del pago de la misma -como por ejemplo puede verse en la SAP Asturias de 5 de julio de 2007 (AC 2007/1767)-. El obligado tributario para el abono del IBI es la persona que es propietario del inmueble al inicio de cada año natural. Por lo tanto, dado que el sujeto pasivo del impuesto es el propio vendedor, no sería equitativo trasladar sus efectos al patrimonio del comprador. Son muchos los supuestos en que se ha reconocido el carácter abusivo de esta cláusula de repercusión de impuestos sobre el consumidor, así, por ejemplo, podemos mencionar la SAP Valencia de 12 de mayo de 2006 (JUR 2006/260394), o la ya citada de la misma Audiencia Provincial de 20 de noviembre de Podemos citar muchos más ejemplos, como las SSAP Asturias 5 julio 2007 (AC 2007/1767) y 29 de octubre de 2007 (JUR 2008/57422), la SAP Sevilla 19 enero 2005 (JUR 2005/ 75907), la SAP Sevilla 23 febrero 2005 (AC 2005/ 1060), la SAP Cantabria de 26 de julio de 2005 (JUR 2005/276086), la SAP Valladolid 18 octubre de 2001 (JUR 2001/331391), o la SAP Palencia 4 noviembre 1998 (AC 1998/2318). 16

17 La cuestión que se plantea en relación con este supuesto, es si la traslación del pago de los tributos puede ser válida o siempre será considerada abusiva. A favor de la declaración del carácter abusivo de la cláusula aboga su inclusión expresa en el art c del TRLCU. En contra, para admitir su validez, operan dos consideraciones: la existencia de desequilibrio y la cuantía de que se trate. Enfocado desde esa perspectiva, la cuestión se reduce a si el juez debe entrar a valorar, en cada caso, si se trata de una cláusula abusiva, es decir, si debe aplicar el control de contenido, verificando si se dan los parámetros previstos por el propio concepto de cláusula abusiva (ausencia de buena fe, y provocar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones derivados del contrato para cada parte) contenido en el art TRLCU. En este supuesto, de imposición al consumidor de impuestos cuyo obligado tributario es el profesional, la cláusula es abusiva por el propio tenor literal del precepto. Además no debe olvidarse que el listado contenido en el TRLCU (arts. 85 a 90) es de color negro y no gris. Se trata de una cláusula negra, lo que implica que en todo caso debe considerarse abusiva, (tal como afirma el art TRLCU), por lo que tras su inclusión en la lista de cláusulas abusivas, no cabe determinar la validez de dicha cláusula, como hacen (erróneamente en mi opinión) algunas sentencias, pese a que su cuantía sea insignificante en relación con el precio total de la vivienda. Pese a ello, se trata de un coste más, que no se corresponde con ningún servicio o prestación adicional, sino con el pago de un tributo (normalmente el de plusvalía) que le corresponde al profesional. Si la cuantía es insignificante en relación con un solo consumidor, no lo es tanto 14, con respecto al total de la promoción de viviendas llevada a cabo por el profesional. Obviamente, el juez debe interpretar todo el contrato, y la cláusula cuya validez se discute, a la luz de toda la operación, pero no creo que pueda respaldar la validez de la misma en el mero hecho de su cuantía insignificante en relación con el precio total de la vivienda, ni porque no cause un 14 De acuerdo que, por ejemplo, el pago de 300 euros en concepto de plusvalía, es insignificante en relación con los miles de euros que vale la vivienda, pero 300 euros multiplicado por cada piso construido y vendido en la promoción, implica una cuantía muy superior. Por lo tanto, esa razón no justifica la no declaración del carácter abusivo de dicha cláusula conforme a lo previsto en el art c TRLCU. 17

18 desequilibrio importante al consumidor. En mi opinión, el listado de las cláusulas abusivas, recogido actualmente en los arts. 85 a 90 TRLCU es una lista negra, por lo que se trata de supuestos que, en todo caso, revisten el carácter de abusivos. Dándose un supuesto de los enumerados en dichos preceptos, el juez debe declarar el carácter abusivo de dicha cláusula, sin necesidad de entrar a valorar, conforme a la cláusula general (art. 82 TRLCU) si se trata de una cláusula abusiva o no en dicho caso. Y se debe proceder así, porque la función que se asigna al elenco de cláusulas abusivas es precisamente esa. Si no sirve para ilustrar los casos más habituales en la práctica que deben ser declarados abusivos en todo caso (como señala el art TRLCU), se está inaplicando este precepto imperativo, dejando un margen a la arbitrariedad. Si se actúa de ese modo, los profesionales no dejarán de incluir dicha cláusula, porque en función del juez que lo juzgue (o incluso la Audiencia de la que se trate) cabrá la posibilidad de repercutir dicho importe finalmente sobre el consumidor. Por otra parte, dicha actuación judicial implica, de un lado, atribuir al elenco recogido en los arts. 85 a 90 TRLCU un carácter de lista gris que no tienen ni han tenido nunca en nuestro derecho, desde que con el ya derogado art c de la LCU de 1984, se recogió por primera vez en nuestro ordenamiento el listado de cláusulas abusivas. En nuestro Derecho no hay que valorar si la cláusula contractual que se ajusta a uno de los supuestos previstos en el listado es admisible o abusiva, sino que si se encuentra en uno de los casos enumerados, es una cláusula abusiva. Tampoco sirve argumentar, para respaldar la validez de dicha cláusula, que se trata de una cuantía insignificante 15, o que no causa un desequilibrio 16 entre las partes, porque dichos supuestos ya revisten el carácter de abusivos, por encontrarse recogidos en el elenco de cláusulas abusivas. Además, en ese caso, cláusulas como la prevista para el caso del redondeo en el precio de bienes o servicios, del art TRLCU, nunca tendrían aplicación, puesto que siempre se trataría de importes insignificantes. 15 Así lo mantienen por ejemplo las Sentencias: SSAP Cantabria 18 octubre 2005 (JUR 2005/273362) o de 3 de noviembre de 2005 (JUR 2006/1480), o la SAP Asturias de 20 junio 2006 (JUR 2006/287655). 16 Este argumento lo esgrimen las Sentencias de AP Asturias 14 junio 2007 (JUR 2007/300897) o la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo (Asturias) de 1 de febrero de 2005 (AC 2005/1195). 18

19 Cierto que en algún caso puede tratarse de una cláusula expresamente pactada, pero debe tratarse de una cláusula negociada 17, para que se excluya el control de las cláusulas abusivas, y no basta con que se incluya un pacto expreso, en cuanto a que se haya previsto en el clausulado contractual, puesto que este está predispuesto e impuesto al consumidor adquirente. Es decir, que exista un pacto expreso relativo al pago de la plusvalía, porque se haya previsto en una condición general, no hace admisible dicha cláusula, pese a que alguna sentencia sostiene su validez puesto que los compradores pudieron decidir libremente si aceptaban o no la compra en los términos que se les ofrecía, como mantienen las SSAP Vizcaya de 30 de septiembre de 2005 (AC 2005/1932 y AC 2005/1933). En cambio, es admisible su validez, cuando ese pacto se recoge en una cláusula negociada particularmente entre las partes, porque en dicho caso, no cabe el control de contenido de las cláusulas abusivas. C) Gastos relacionados con la hipoteca Cuando se habla de gastos relacionados con la hipoteca, hay que diferenciar si se trata de crédito hipotecario (garantizado con una garantía hipotecaria sobre la vivienda o todo el edificio) solicitado para la construcción de la vivienda, por el constructor-promotor, o de la hipoteca concertada como garantía del pago del precio de la casa por el consumidor comprador. Es decir si se trata de un crédito para financiar la construcción o la adquisición de la vivienda. Los gastos relacionados con el crédito hipotecario concluido por el consumidor con una entidad bancaria son ajenos a la relación entre vendedor y comprador. No ocurre lo mismo cuando dicho crédito lo concierta el vendedor 18. En este último supuesto, si el crédito hipotecario ha sido suscrito por el 17 Por ejemplo, así ocurre en las SSAP Asturias de 30 de marzo de 2005 (JUR 2005/96468), y 23 de mayo de 2005 (JUR 2005/155703); las SSAP Cantabria de 13 octubre 2005 (JUR 2005/273757), y las cinco sentencias de dicha AP de 7 de diciembre 2005 (JUR 2006/ 14657, JUR 2006/ 14671, JUR 2006/14677 JUR 2006/ 14 JUR 2006/ 14682, y JUR 2006/ 14698), la SAP Murcia 15 diciembre 2004 (AC 2005/275) o la SAP Málaga de 5 de noviembre de 2003 (JUR 2004/12587). 18 Así por ejemplo, se han declarado abusivas las cláusulas que imponen al consumidor el pago de los gastos derivados de la hipoteca, en la SAP Madrid 8 noviembre 1993 (AC 1993/2594), la SAP Valencia 19 junio 2006 (JUR 2006/287666); o la SAP Santa Cruz de Tenerife 13 enero 2003 (JUR 2003/114305). 19

20 vendedor, (incluso antes de haber celebrado la venta de la vivienda), debemos distinguir tres tipos de gastos: gastos relativos a la constitución del crédito hipotecario, solicitado por el vendedor para la construcción, gastos relativos a la cancelación de dicho crédito, y finalmente los intereses devengados por dicho crédito antes de la entrega de la vivienda al consumidor. C.1) Gastos de constitución de préstamo hipotecario En este sentido, la STS 1 junio 2000 (RJ 2000/5090) o las de la AP Madrid de 11 de mayo de 2007 (JUR 2007/247356) y 22 de abril de 2002 (JUR 2003/46768) declaran abusiva la cláusula que carga sobre el comprador el pago de los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario 19. Tomemos como ejemplo el caso resuelto en la SAP Madrid de 22 de abril de 2002: la empresa afirmaba que se había finalizado la obra a los seis días de concederse el préstamo hipotecario, pero la Audiencia considera que dicho préstamo se había concedido para la construcción, dado que se concertó exclusivamente entre la entidad bancaria y la inmobiliaria, sin intervención alguna del comprador, y además, en el momento de la firma de la escritura de préstamo la inmobiliaria ya había percibido del banco prestamista alrededor de las dos terceras partes del mismo. Por otra parte, en la escritura de préstamo se recoge (cláusula 6ª) la posibilidad de resolución anticipada del contrato si la prestataria no destinara el importe del préstamo a la construcción de las fincas. La citada SAP Madrid de 22 de abril de 2002 recogiendo la doctrina sentada en la de la misma Audiencia de 14 de enero de 2002, manifiesta que: La financiación de la obra no es instantánea sino que suele ser diferida en el tiempo y los pagos de muchos trabajos, materiales y servicios es costumbre que se realicen a plazo, a parte de la aportación de los recursos propios de la promotora-constructora, quedando en todo caso, al margen de dicho préstamo (negociación, clausulado, perfección, etc) el comprador, cuya intervención, o al 19 Otras sentencias que declaran el carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor comprador el pago de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca para la construcción son, entre otras: SAP Madrid 1 julio 2004 (JUR 2004/253420), 8 mayo 2002 (JUR 2003/46934), 2 febrero 2001 (JUR 2001/133832), SAP Barcelona 22 febrero 2005 (JUR 2005/83224). 20

21 menos su voluntad u opinión, debería haberse procurado o indagado si iba a ser el destinatario inmediato o beneficiario del mismo (FJ 2º). No sólo se trata de la asunción de los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario, sino de los demás que se deriven de dicha operación, como pueden ser los devengados por la tramitación, obtención, constitución y división de la hipoteca, tal como recoge, por ejemplo la SAP Madrid de 8 de julio de 1994 (AC 1994/1486). En ocasiones incluso se imponen conjuntamente al consumidor los gastos de la constitución y cancelación del préstamo hipotecario destinado a la construcción, como es el caso de las sentencias de la AP Valencia 12 mayo 2006 (JUR 2006/260394), y de la AP Sevilla 28 marzo 2006 (JUR 2007/43272). Curiosamente no todos los pronunciamientos son acordes, y puede encontrarse alguna sentencia, como la SAP Cáceres de 18 de diciembre de 1995 (AC 1995/2397) en sentido contrario. En dicha sentencia, se considera admisible la cláusula que impone los gastos de la constitución o subrogación del préstamo hipotecario a la consumidora compradora. El tribunal afirma que se trata de una cláusula lícita porque responde a la lex contractus, es decir, porque las partes la han pactado. Si bien es cierto que, según el tribunal, no se trataba de un préstamo para la construcción, sino de un crédito hipotecario constituido como forma de pago de parte del precio de la vivienda. Viene a decir el tribunal que dicho crédito se formalizó cuando faltaban menos de tres meses para su terminación, por lo que no es un préstamo para la construcción. Afirma el tribunal la licitud de lo convenido, por no ser contraria dicha cláusula a la ley, al no entrar en contradicción con la buena fe y el justo equilibrio de las contraprestaciones de que habla la LCU. Cuando menos resulta curiosa y antitética esta sentencia con respecto al planteamiento y argumentos esgrimidos, entre otras, por la SAP Madrid de 22 de abril de 2002 (en la que tan sólo faltaban seis días para la terminación de la obra, y aun así se considera préstamo para la construcción). En mi humilde opinión, tal vez el juez no había revisado a conciencia la LCU (y el art c.11 de entonces), o por el contrario, puede que se tratase de una cláusula especialmente negociada entre las partes, y esa era la solución más justa para el caso, pero de no ser así, el juez no aplicó correctamente la LCU. Es bastante probable que el sentido del fallo de esta SAP Cáceres 18 21