LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y AGENCIA COMO PRESUPUESTO DE LA INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA

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1 LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y AGENCIA COMO PRESUPUESTO DE LA INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA Mª ROSA TAPIA SÁNCHEZ Profª Titular I. de Derecho Mercantil Universidad Rey Juan Carlos I. INTRODUCCION La aplicación analógica de la indemnización por clientela a favor del agente (art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia LCA- a los contratos de distribución se sigue abriendo camino en el derecho español. El 20 de diciembre de 2005 los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo reunidos en Junta General adoptaron un acuerdo en relación a los contratos de distribución y la tan discutida aplicación analógica del citado art. 28 LCA. Los términos del «Acuerdo» alcanzado por los Magistrados son «no procede en términos generales la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos tales como concesión, distribución y similares. No obstante, los criterios que dicho artículo establece resultarán aplicables cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente». Aunque a primera vista la decisión de los Magistrados del Tribunal supremo parece rechazar la aplicación del art. 28 LCA a los contratos de distribución, las líneas siguientes del Acuerdo sostienen la aplicación analógica del referido precepto cuando exista «identidad de razón», apreciándose ésta cuando el distribuidor haya creado clientela y la clientela creada resulte de aprovechamiento para el fabricante o principal. La mera extinción del contrato de distribución no implica, en ningún caso, la automática aplicación del referido art. 28 LCA, aunque sí abre el camino a favor del agente o distribuidor para reclamar la compensación por clientela siempre y en la medida en que estén presentes el resto de presupuestos materiales. Ahora bien, la jurisprudencia se muestra inflexible con la exigencia de una prueba estricta de estos presupuestos. Siguiendo este mismo criterio, la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución, publicada por el Ministerio de Justicia con fecha 1 de febrero de 2006 (en adelante PALCD) ofrece en su Título V una regulación de la extinción del contrato de distribución que se asemeja bastante a la del contrato de agencia, en lo que se refiere a las causas de extinción del contrato. En cuanto a la compensación por clientela, su reconocimiento se somete a la existencia de pacto previo entre las partes, y a la verificación de ciertos presupuestos que, si bien en esencia son los tradicionales del contrato de agencia, en el régimen proyectado se configuran con un mayor grado de objetividad, al exigir que los presupuestos de la indemnización se verifiquen, por ejemplo, mediante la entrega de un listado de clientes, o la existencia de un pacto de no competencia, elementos que facilitarán en gran medida la prueba de la existencia de los citados presupuestos señalados en la Ley. En esta línea resulta particularmente interesante la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2007 que contesta a aquellas 1

2 opiniones discrepantes en relación a esta aplicación analógica. La resolución, resaltando la idéntica función económico-social que cumplen la agencia y la distribución, pues en ambos casos se busca la promoción de la presencia de los productos del principal en el mercado; para a continuación sostener la concurrencia de los presupuestos que permiten la aplicación analógica de la norma. La extinción representa el punto final del sistema de organización de intereses establecido entre las partes y el agotamiento de las relaciones de cooperación existente entre ellas; constituyendo una de las cuestiones de mayor litigiosidad, tanto si va referida al contrato de agencia como en todo el sector de los contratos de distribución en general, dada la presencia de importantes intereses económicos por parte de los sujetos que intervienen en estos contratos. Por ello, no es casual que casi la tercera parte de los preceptos de la Ley de Agencia se dediquen a regular la extinción del contrato y sus consecuencias. La elevada litigiosidad de la materia en la extinción del contrato explica el interés del tema y su examen detenido en este trabajo. II. EXTINCION TOTAL DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA El art. 28 LCA exige la extinción del contrato como requisito formal y previo para la concesión de la indemnización, resultando indiferente a tal efecto que se trate de un contrato de duración determinada o de duración indefinida. Por ello, el agente tiene derecho a la indemnización por clientela aún cuando el contrato se hubiese pactado por un plazo concreto que haya sido íntegramente respetado por las partes. No obstante, como cualquier otra relación obligatoria duradera o de tracto sucesivo, en los contratos de distribución debe entenderse que, salvo pacto en contrario, la extinción se produce ex nunc y, por consiguiente sin retroactividad, de manera que las operaciones ya ejecutadas por el agente o distribuidor así como las comisiones devengadas, quedan efectivamente consolidadas. De la misma manera, los deberes de prestación que estuvieran todavía pendientes deberán ser concluidos en sus propios términos 1. En general, resultará indiferente a los efectos de solicitar la compensación por clientela, la causa de la extinción del contrato, procediendo ésta en cualquier caso, salvo las excepciones previstas en la propia ley (art. 30 LCA). Ahora bien, la ley exige que la extinción del contrato sea total, esto es, la terminación definitiva de las relaciones obligatorias existentes entre las partes. Y puesto que estamos ante una relación obligatoria continuada y estable 2, la extinción no podrá llevarse a cabo de la misma manera en que se extingue una obligación como vínculo simple 3. No bastará por ejemplo, con la satisfacción de un derecho de crédito nacido a favor del agente o distribuidor para que pueda darse por finalizada la relación obligatoria existente entre las partes. Con el pago de la comisión adeudada al agente únicamente se habrá satisfecho por el empresario uno de los múltiples derechos de crédito que componen la relación obligatoria, al tiempo que se produce la 1 DIEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, II, Las relaciones obligatorias. Madrid, 1993, pág No obstante, una obligación continuada y estable puede existir aunque el contrato tenga una duración breve. De hecho, en la Exposición de Motivos de la LCA (apartado 2º, punto 4º) se señala que «el contrato de agencia exige permanencia y estabilidad: es un contrato de duración y tan permanente es una agencia por tiempo indeterminado como una agencia por uno o varios años». MOXICA ROMÁN, J., La Ley del contrato de agencia. Navarra, 2000, págs. 163 y La obligación como vínculo simple se extingue por alguna de las causas del art CC.: por la pérdida de la cosa debida; por la condonación de la deuda; por la confusión de derechos de deudor y de acreedor; por la compensación y por la novación. Al respecto, DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos Cit., pág. 887 y ss. 2

3 extinción liberatoria del deber de prestación correlativo al derecho de crédito, pero no por ello debe tenerse por extinguida la relación de colaboración que existía entre las partes. La exigencia de extinción total hace que resulte difícil que pueda concederse la indemnización por clientela en determinados supuestos que impliquen una simple extinción parcial del contrato, como puede ser la reducción de la zona o territorio en que opera el agente o distribuidor, reducción de la gama de productos o de la cartera de clientes confiados al agente, retirada de la exclusiva, etc ). Se trata de situaciones en que por voluntad del empresario, el agente o distribuidor se ve privado de una clientela previamente adquirida, sin que exista ningún tipo de remuneración específica por este hecho. Ante tales situaciones no será posible reconocer una indemnización por clientela parcial, pues se contradice el tenor literal del art. 28 LCA; pudiendo únicamente ser tenidas en cuenta en el momento final del contrato, a fin de contabilizar todos lo clientes aportados por el agente al activo común a lo largo de la vida contractual 4. Ahora bien, no hay que olvidar que para todas estas situaciones, el agente podrá negarse a admitir modificaciones contractuales realizadas por voluntad unilateral del empresario, salvo que éste se haya reservado esta facultad en el contrato o concurran circunstancias de necesidad excepcionales, como cambios en las condiciones del mercado. Lo contrario constituirá un incumplimiento del contrato por parte del empresario, que dará derecho al agente a denunciarlo inmediatamente sin necesidad de observar preaviso y conservando el derecho a obtener una indemnización por clientela. En el supuesto de que la actuación del agente se lleve a cabo por medio de subagentes surge el problema de determinar en qué circunstancia tiene lugar la completa extinción de la relación obligatoria de agencia, cuando a su vez el agente está vinculado por una relación de subagencia. La actuación por medio de subagente implica la intervención de un tercero independiente, estableciéndose entre éste y el agente una segunda relación obligatoria de agencia de la que no es parte el empresario principal. No obstante, se producen interferencias entre la relación obligatoria de agencia y la de subagencia, así como entre la extinción de una y la de otra 5. De esta manera, si se produce la extinción del contrato de agencia, ésta circunstancia conllevará irremediablemente a la extinción de la relación de subagencia por desaparición del objeto del contrato. Podría, no obstante, persistir el vínculo obligatorio agente-subagente en relación a otros posibles contratos de agencia que se encuentren en curso. Por el contrario, la extinción del contrato de subagencia durante la vigencia del contrato principal de agencia, no ha de llevar irremediablemente a la extinción de este último, pues no por ello desaparece el objeto del contrato de agencia, pudiendo el agente a partir de este momento desarrollar la actividad de promoción por sí mismo o encomendar esta situación a un nuevo subagente, ya sea dependiente o independiente. También podrá el subagente obtener una compensación por clientela del agente cuando la relación que unía a ambos haya quedado totalmente extinguida, es decir, cuando el subagente ya no ostente ninguna representación del agente. Dicha compensación habrá 4 Los casos que podrían denominarse de extinción parcial han sido detenidamente MARTÍNEZ SANZ, F, quien diferencia toda una gama de situaciones en que se puede encontrar el agente. La indemnización por clientela en los contratos de agencia y concesión. Madrid, pág. 135 y ss. 5 Como afirma MARTÍNEZ SANZ, F., dados los términos en que se halla concebida la subagencia en derecho español, ha de considerarse que se encuentra de tal suerte ligada al contrato principal de agencia, que las vicisitudes de éste entre ellas la extinción- afectan de manera directa y en igual medida a aquélla. La indemnización Cit., pág. 144; MOXICA ROMÁN, J., La ley del contrato Cit., pág. 80 y ss. 3

4 de ser reclamada del agente, nunca del empresario principal, puesto que este último en ningún momento es partícipe de la relación obligatoria de agencia que une a agente y subagente. En consecuencia, el subagente tendrá derecho a recibir una compensación por clientela del agente siempre que, además de la extinción total de su relación obligatoria, concurran los presupuestos materiales de la indemnización por clientela, para cuya valoración y prueba puede encontrarse con algunas dificultades 6. Incluso tendrá derecho el subagente a obtener una indemnización por clientela del agente en los supuestos en que la denuncia del contrato principal haya tenido lugar por denuncia unilateral y sin justa causa del agente, quedando por este motivo privado el agente de la posibilidad de obtener indemnización por clientela. Este hecho, por sí solo, no debiera eximir de pagar al subagente la correspondiente indemnización, aún cuando en este caso no sea posible apreciar el presupuesto material de que la actividad anterior del subagente sea susceptible de seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario. La obligación del agente de hacer frente a la compensación del subagente podría en este caso estar fundamentada en la doctrina de los actos cometidos en abuso de derecho, conforme al art. 7.2 CC. 7. III. ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS EXTINTIVOS DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN DESENCADENANTES DE LA INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA. No pretendemos llevar a cabo un análisis del conjunto de todas las causas de extinción que operan en los contratos de distribución 8, sino únicamente de aquéllas susceptibles de desencadenar un derecho a recibir indemnización por clientela a favor del agente o distribuidor tras la extinción de la relación obligatoria. A tales efectos, habremos de tener en cuenta tanto las causas generales de extinción de las obligaciones ex art CC.-, como las causas particulares de extinción contenidas en la LCA, haciendo además alusión a los particulares supuestos de exclusión del derecho a la indemnización delimitados por el art. 30 LCA. A la vista de lo anterior podemos adelantar que, el agente o distribuidor tendrá derecho a la indemnización por clientela, en primer lugar, cuando el contrato se extinga por llegar a su término, en los contratos de duración determinada; en segundo lugar, cuando el contrato se extinga por denuncia unilateral de cualquiera de las partes, siempre que el agente o distribuidor haya cumplido sus obligaciones legales y contractuales de acuerdo con el principio de lealtad y buena fe, incluidos aquéllos supuestos en que la 6 En efecto, advierte MARTÍNEZ SANZ, F, una dificultad de prueba en relación al requisito de que la actividad anterior del subagente sea susceptible de seguir produciendo «ventajas sustanciales» al empresario En el caso que nos ocupa estas ventajas sustanciales han de venir referidas, no al empresario, sino al agente. Este requisito será relativamente fácil de apreciar en aquéllos casos en que el agente ponga fin al contrato de subagencia, persistiendo el contrato principal con el empresario. En el caso de que sea la extinción de este último contrato la que ponga fin a la relación de subagencia y el agente reciba una indemnización por clientela, se ha sostenido que esta circunstancia, por sí sola, ya constituye una ventaja, abriéndose, en consecuencia, la posibilidad de reclamar la compensación por clientela por parte del subagente. La indemnización Cit., pág Este mismo argumento del abuso de derecho ha sido utilizado por nuestro T.S. en sentencia nº 965/2004, de 13 de octubre, al decidir la procedencia de la indemnización por clientela a favor de un concesionario, pese a que el concedente que a su vez era agente de otro empresario- había renunciado a todos sus derechos indemnizatorios. 8 Un análisis pormenorizado de las causas de extinción del contrato de agencia lo Ofrece LARA GONZÁLEZ, R., Las causas de extinción del contrato de agencia. Madrid, 1998; LLOBREGAT HURTADO, M.L., El contrato de agencia mercantil. Barcelona, 1994, pág. 195 y ss.; MOXICA ROMÁN, J., La ley del contrato Cit., pág. 163 y ss. 4

5 denuncia unilateral del contrato obedezca a una justa causa. El art. 28 LCA hace referencia expresa al supuesto de indemnización por clientela en caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente o distribuidor, si bien la indemnización en este caso, corresponderá a los herederos del causante, según las normas sobre sucesión legítima o testamentaria. También procederá en caso de muerte o declaración de fallecimiento del empresario, cuando lo denuncien sus sucesores respetando el plazo de preaviso preceptivo, y cuando la terminación del contrato esté motivada por la declaración de concurso de cualquiera de las partes. La Propuesta de Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución de 2006 no prevé para los contratos de distribución la extinción por causa de muerte, mientras que para el caso de concurso de acreedores se estará a lo pactado por las partes. Otras causas generales de extinción no referidas en la LCA y que podrían también otorgar al agente o distribuidor un derecho a recibir indemnización por clientela podrían ser el mutuo disenso, cuando ambas partes hayan celebrado un negocio jurídico extintivo de la relación; o por último, el advenimiento de la condición resolutoria a la que se hubiese sometido, en su caso, el contrato. 1. Cumplimiento del plazo pactado. La duración del contrato puede estar sometida a un plazo determinado o bien establecerse con carácter indefinido, conforme al art. 23 LCA. El transcurso del plazo de duración previsto en el contrato constituye el modo típico de extinción de las relaciones jurídico-contractuales a tiempo determinado 9. En congruencia, el art LCA establece que la llegada del término (dies ad quem) acompañada de la no continuación en la ejecución del contrato produce efectos reales extintivos del contrato de agencia o distribución sin necesidad alguna de preaviso. Llegado el vencimiento del término, basta con la inactividad de una de las partes para que el contrato finalice, sin que la otra parte pueda hacer nada para evitarlo. Incluso en el supuesto de que el agente siga cumpliendo sus funciones de gestión, el contrato finaliza si el empresario principal no ha llevado a cabo acto alguno por el que pueda deducirse su intención de seguir siendo representado por ese agente, sin que sea necesario una manifestación expresa en tal sentido. En definitiva y a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de contratos a tiempo determinado, en el contrato de agencia, el cumplimiento del término pactado no opera automáticamente la extinción del contrato, si éste se sigue ejecutando inter partes. Este mismo régimen se encuentra proyectado en relación a los contratos de distribución (arts. 20 y 21 PALCD de 2006). De otra parte, cuando el contrato de agencia se ha pactado por un período de tiempo determinado, el contrato no puede resolverse ni denunciarse por las partes antes de su transcurso, siempre que éstas cumplan fielmente sus obligaciones. La denuncia unilateral constituye una facultad que está reservada en exclusiva a los contratos de duración indefinida, salvo las excepciones que establece el art. 26 LCA para el caso de incumplimiento de las obligaciones, o declaración de concurso de una de las partes. Es decir, sólo si se verifica alguna de estas dos circunstancias puede darse por finalizado un contrato de agencia o distribución pactado por tiempo determinado antes del vencimiento del mismo, sin necesidad de preaviso y por voluntad de alguna de las partes. En el resto de supuestos en que las partes no pueden alegar una justa causa para resolver el contrato, la 9 DIEZ-PICAZO, L. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, T II, Las relaciones obligatorias. Madrid, 1993, pág. 888 y ss. 5

6 extinción ante tempus por cualquiera de las partes de un contrato de duración determinada constituye un claro incumplimiento contractual 10. El art. 24 LCA al fijar la forma de extinción del contrato de agencia de duración determinada (por cumplimiento del término pactado) excluye cualquier otra forma alternativa de extinción del contrato. No obstante, y como ocurre ante cualquier incumplimiento contractual, la denuncia unilateral del contrato de agencia por una de las partes, aún sin justa causa, dejaría el contrato eficazmente extinguido, si bien estaríamos ante una circunstancia generadora de una obligación de indemnizar ex art CC. No creemos que el contrato de agencia o distribución por tiempo determinado otorgue al agente o distribuidor una protección inferior que el pactado por tiempo indefinido, por este sólo hecho. Al contrario, es precisamente la necesidad de respetar la duración pactada, lo que convierte al contrato de duración determinada en un instrumento adecuado para tutelar los intereses del agente o distribuidor, pues en este caso goza de una mayor seguridad en cuanto al tiempo en que podrá llevar a cabo su actividad, lo que le permite programar una organización más eficaz de su trabajo 11. En los contratos por tiempo indefinido el empresario podrá en cualquier momento con la salvedad del respeto del plazo de preaviso- extinguir el contrato de forma puramente discrecional; por lo que el agente soporta en todo momento el riesgo de la posible extinción del contrato. Pese a todo, el contrato por tiempo determinado no es en la práctica de los contratos de distribución la modalidad más frecuente, si bien su utilización se ha incrementado en los últimos años, como demuestra el creciente número de supuestos litigiosos donde la relación obligatoria tiene como base un contrato de duración determinada 12. De la misma manera, la LCA ofrece poco margen para que el empresario pueda liberarse de la obligación de indemnizar por clientela al agente contratando por un período de tiempo determinado, ya que el art. 28 impone esta obligación tanto en los contratos de duración indeterminada como en los de duración determinada, siempre que concurra el resto de presupuestos legales, criterio que la jurisprudencia ha seguido al pie de la letra 13 ; más aún si cabe tras el Acuerdo del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de Conversión del contrato en indefinido. El segundo párrafo del art. 24 LCA, siguiendo lo dispuesto en el art. 14 de la Directiva 86/653/CEE, precisa que aquellos contratos de duración determinada que sigan siendo ejecutados por ambas partes tras el vencimiento del término «se considerarán transformados en contratos de duración indefinida». El precepto viene a hacer expresa la tácita reconducción del contrato a tiempo indefinido si llegado el término final 10 En este sentido, MARTÍNEZ SANZ, quien considera que «propiamente el incumplimiento consistiría en la negativa a seguir ejecutando el contrato por parte de quien pretende poner fin a la relación demanera anticipada. La otra parte podría, por tanto, exigir el cumplimiento del contrato o resolverlo...». Comentario...Cit, pág. 406.; LLOBREGAT, pág. 206; MOXICA, pág. 167; LARA RODRÍGUEZ. 11 LLOBREGAT HURTADO, Ob. Cit., Pág. 201 y ss. 12 En la jurisprudencia de los últimos cinco años se ha observado un incremento de las sentencias que tienen como antecedente de hecho un contrato por tiempo determinado, aunque en la mayoría de los casos se preveía la prórroga del contrato. STS 1012/2008 de 10 de noviembre (RJ 2008/5904); STS nº 1296/2007 de 11 de diciembre (RJ 2007/8917); STS nº 920/2007 de 20 de julio (RJ 2007/5071); STS nº 737/2007 de 29 de junio (RJ 2007/5090); STS de 20 de julio 2006 (RJ 2006/4732); STS nº 697/2007 de 22 de junio (RJ 2007/5427); STS n 503/2005, de 23 de junio; STS n 1071/2003, de 19 de noviembre. 13 En este sentido, la STS n 503/2005, de 23 de junio manifiesta que «es cierto que no obsta a dicha indemnización compensatoria ni la duración del contrato (S. 23 diciembre 2002 [RJ 2003, 126], ni la ausencia de mala fe o de incumplimiento por parte del empresario». 6

7 convencional, ambas partes continúan ejecutando las prestaciones propias del negocio. Se produce así una renovación consensual del contrato, aunque en la práctica no es seguro que todos los supuestos de conversión en contrato de duración indefinida respondan a la voluntad real de las partes 14. Para que entre en juego la conversión del contrato no basta con que el agente o distribuidor de motu propio siga desarrollando su actividad profesional tras el transcurso del término fijado, sino que precisará además de una conducta concluyente por parte del empresario que ponga de relieve su voluntad inequívoca de continuar el contrato (p. ej. si suministra al agente nuevas listas de precios y mercancías tras la extinción del contrato, o si admite nuevos pedidos enviados por el agente en nombre de los clientes). Tanto el empresario como el agente habrán de seguir cumpliendo sus respectivas obligaciones dentro del contrato de agencia y no limitarse tan solo a culminar los actos u operaciones de comercio anteriores a la extinción 15. Es preciso además, que las relaciones que se continúen por ambas partes tras el transcurso del término fijado sean del mismo tipo de contrato de distribución; ya que si se introducen modificaciones en las relaciones comerciales que impliquen una relación contractual distinta de la relación en curso, no cabría mantener la continuación del contrato. Como recientemente ha señalado nuestro TS «una cosa es continuar un contrato y otra continuar relaciones comerciales o de negocios» 16. Por lo que respecta a la indemnización por clientela en nada se ve modificada ni su cuantía ni su propia existencia en relación a los contratos de distribución que tienen el carácter de indefinidos desde su origen. 1.2 Contratos con cláusula de prórroga o de renovación. La tácita reconducción de un contrato de duración determinada a tiempo indefinido prevista en el art LCA decae en los supuestos de cláusulas contractuales de prórroga o de renovación, expresas o tácitas, con duración determinada prevista. La conversión de un contrato de duración determinada en indefinido tiene lugar de manera automática si 14 La doctrina es discrepante en este punto. Así, mientras que para DOMINGUEZ GARCÍA, M.A., «en puridad tiene lugar una renovación (novum contraheré) consensual del contrato y una novación temporal ex lege, pág. 1314; para MARTÍNEZ SANZ, F. es dudoso que dicha conversión responda siempre a la voluntad real de las partes; de donde se aprecia una vez más la voluntad del legislad or de favorecer las relaciones indefinidas, promoviendo la transformación en contratos indefinidos de lo que inicialmente había sido pactado por tiempo determinado. En Comentario..., pág. 401 y ss. También en el mismo sentido que este último MERCADAL, El contrato de agencia... pág Un análisis detallado sobre la continuación en la ejecución de las obligaciones del empresario y el agente nos lo ofrece LARA GONZÁLEZ, R..., pág. 107 y ss. En general considera el autor que «así como la continuación en la ejecución de las obligaciones por parte del agente es una cuestión relativamente sencilla en su comprobación, puesto que esencialmente supone el seguir visitando clientes antiguos o potenciales clientes, la continuación en la ejecución de las obligaciones del empresario es más viscosa en su constatación al consistir las mismas en hechos generalmente puntuales como, por ejemplo, el pago de la remuneración». 16 STS nº 1296/2007 de 11 de diciembre (RJ 2007/8917); STS nº 737/2007 de 29 de junio (RJ 2007/5090). En la STS nº 503/2005, de 23 de junio, los hechos objeto de litigio tienen como base dos contratos de agencia celebrados por una duración determinada, que se fueron prorrogando en el tiempo. Los contratos se resulten por las entidades empresarias con respeto del plazo de preaviso. No obstante, ambas partes continúan manteniendo relaciones comerciales. El T.S. considera que las relaciones comerciales habidas después de la revocación ya sean relaciones de hecho o por concierto verbal- consistentes en venta y reparación de vehículos no merecen la calificación contractual de agencia porque difieren de las existentes con anterioridad a la revocación, tanto por la forma de retribución como, porque a partir de la fecha de extinción del vinculo contractual no existe documentación alguna que remita la citada entidad comunicando objetivos que debe cumplir en esa función. 7

8 continúa ejecutándose por ambas partes a la llegada del término, sin que las partes puedan excluir este efecto una vez producido. Sin embargo, es perfectamente lícito el que las partes pretendan evitar o prevenir este efecto de la transformación en indefinido del contrato mediante el empleo de cláusulas de prórroga o renovación del contrato, intentando de esta manera mantener el carácter de contrato de duración determinada. En consecuencia, existen supuestos no poco frecuentes- en que tratándose de un contrato de duración determinada (p. ej. un año), las partes prevén la posibilidad de que éste sea prorrogado a su término por otro período idéntico, salvo que alguna de ellas exprese, con cierta antelación, su oposición a la continuación de las relaciones. En esta hipótesis el contrato subsiste sin perder por ello su condición de contrato de duración determinada 17. Cuando alguna de las partes comunique, con el preaviso oportuno, su decisión de no continuar la relación de distribución, el contrato se extinguirá una vez haya concluido el período de prórroga en que se encuentran las partes, continuando vigente hasta ese momento, pese a haberse ya manifestado la voluntad de no proseguir la relación. Sin embargo, en nuestra jurisprudencia no se ha mantenido la vigencia del contrato hasta completar el plazo de preaviso pactado cuando una de las partes haya comunicado a la otra su decisión de finalizar la relación sin observar el preaviso pactado 18. En general, la inobservancia del preaviso sólo ha dado derecho a obtener una indemnización por daños. La «prorroga contractual» constituye a su vez una situación distinta a la «renovación contractual», que tiene lugar cuando las partes dejan de ejecutar el contrato al término del mismo, -con lo que el contrato se extingue- para realizar un nuevo contrato con idéntico contenido, y así sucesivamente (contratos encadenados). La diferencia entre ambas cláusulas deriva de que la prórroga se decidirá en un momento anterior a la extinción del negocio y la renovación en un momento posterior a la misma, mediante consentimiento al afecto de las partes o bien cuando no medie declaración en contra por alguna de ellas, dentro de los plazos de antelación o de postergación preestablecidos. Sin embargo, ninguna de dichas cláusulas de prórroga o de renovación- deberán ser objeto de 17 Esta es la postura mayoritaria entre nuestra doctrina y que parece más acorde con nuestra Teoría General de las Obligaciones. Véase LLOBREGAT, pág. 204; MARTÍNEZ SANZ, Comentario... Cit, pág. 395; PORFIRIO CARPIO, parte de que en todo caso debe prevalecer la autonomía de la voluntad de las partes, por lo que el contrato de agencia no debe considerarse indefinido cuando lo que «se acordó originariamente fue una vigencia sucesiva por tramos temporales concretos...». Extinción...Cit., pág Una postura opuesta, y a nuestro juicio poco acertada mantiene MOXICA, quien considera que dado el carácter imperativo del art L.C.A., «aquellos contratos en los que inicialmente se establece un plazo de duración, normalmente de un año, prorrogables por períodos sucesivos iguales, si ninguna de las partes los denuncia, una vez transcurrido el plazo inicial y no denunciados oportunamente, no se prorrogan por plazos iguales, sino que se convierten en contratos de duración indefinida», Ob. Cit., pág Más radical aún se muestra VALENZUELA GARACH quien considera que «el contrato de agencia con plazo concreto de duración que sea repetidamente renovado por las partes en sus vencimientos sucesivos, o incluso de forma automática mediante la previsión de tácita prórroga del contrato por otro plazo igual, podría quedar tachado de nulidad, en cuanto verificado en fraude de ley». En Notas...Cit., pág STS nº 506/2007 de 16 de mayo (RJ 2007/4616). Este es también el supuesto objeto de la STS n 1071/2003, de 19 de noviembre, que tiene como base un contrato por un período determinado de un año, automáticamente prorrogable por anualidades, salvo que medie preaviso escrito de cualquiera de las partes, con tres meses de antelación, manifestando su voluntad de tenerlo por concluido. Este contrato finalmente fue resuelto unilateralmente el 30 de diciembre de 1993 y sin respetar el plazo de preaviso. La parte demandante solicitaba que tal resolución sólo pudiese tener efectividad tras el cumplimiento del plazo de preaviso, es decir, a partir del 30 de marzo de 1994, de tal manera que el contrato quedase sometido a la Ley 12/1992, de 27 de marzo, en aras al contenido de su Disposición Transitoria. Sin embargo, el T.S. desestimó el motivo, considerando extinguido el contrato desde el momento de su resolución, y en consecuencia consideró no aplicable la Ley 12/1992 a las relaciones jurídicas del caso. 8

9 ejercicio unilateral exclusivo por alguna de las partes, pues en tal caso se considerarán nulas, en cuanto condición puramente potestativa ex art CC. La principal trascendencia práctica que se deriva del empleo de estas cláusulas contractuales consiste en la posibilidad para los empresarios de evitar las normas imperativas sobre el preaviso (art. 25 LCA) y la indemnización por daños y perjuicios (art. 29) que sólo es preceptiva en los contratos por tiempo indefinido 19. La propia existencia de la indemnización por clientela no queda cuestionada por el carácter indefinido o por tiempo determinado que se atribuya al contrato con cláusula de prórroga o de renovación, ya que el art. 28 LCA determina su procedencia en ambos casos. Sin embargo, la circunstancia de estar ante un contrato indefinido o por tiempo determinado sí podría incidir en el cálculo del importe de la indemnización por clientela según la fórmula prevista en el art LCA. Por todo lo anterior interesa determinar si el contrato con cláusula de prórroga ha de ser tratado como un contrato por tiempo determinado o indefinido, pues existen supuestos en que no queda claro ante qué tipo de contrato nos encontramos. Así pues, el criterio general entre la doctrina es que cuando en el contrato con cláusula de prórroga se limite el número máximo de las posibles prórrogas, el contrato habría de ser tratado como un contrato de duración determinada no exigiéndose plazo alguno de preaviso-, pues al menos se conoce la duración máxima que podrá tener el contrato 20. Esto no ocurre en los contratos con cláusula de prórroga sin previsión de límite máximo, ya que no es posible afirmar al comenzar la relación cuál va a ser su máxima duración, pues dependerá del número de veces que las partes hagan uso de su facultad de prórroga; por lo que en esta hipótesis es difícil considerar que estemos ante un contrato de duración determinada. Lo curioso es que tampoco encajan perfectamente estos contratos dentro de los de duración indefinida, porque para ellos no se prevé la denuncia unilateral antes del transcurso de cada uno de los sucesivos períodos. No obstante, sea cual sea la consideración que se les atribuya, para el cálculo del importe de la indemnización por clientela que corresponde al agente o distribuidor tras la extinción del contrato habrá de tenerse en cuenta todo el período contractual desde que tuvo lugar el inicio de la relación negocial entre las partes. La misma problemática se reproduce con el fenómeno de los contratos encadenados, donde a un contrato de duración determinada le sucede otro formalmente distinto, aunque igual en su contenido. A través de este instrumento contractual las partes intentan enmascarar en la mayoría de ocasiones, un contrato de duración indefinida, con el objeto de eludir por parte del empresario el cumplimiento de ciertas normas imperativas, como pueden ser los arts. 25 y 29 LCA (fraude de ley) 21. Por tanto cuando lo que exista en realidad, a pesar de darse una extinción y falta de continuación en la ejecución del contrato que termina, sea una relación contractual materialmente indefinida ha de aplicarse el art LCA y considerar que el contrato tiene el carácter de indefinido ab initio o desde su 19 STS de 20 de julio 2006 (RJ 2006/4732); STS nº 697/2007 de 22 de junio (RJ 2007/5427). En STS nº 503/2005, de 23 de junio consideró improcedente la indemnización por daños y perjuicios solicitada, dado que el contrato era de duración definida. Aunque no es aplicable el art. 29 de la Ley 12/1992 al caso que nos ocupa, ya que esta norma no entra en vigor hasta el 1 de enero de 1994, el T.S. toma en cuenta sus preceptos con carácter orientativo, siguiendo la línea jurisprudencial marcada por sentencias anteriores (SS. 30 abril y 13 octubre 2004 [RJ 2004, 6823]. 20 Al respecto, MARTINEZ SANZ, F., Comentario Cit., pág MERCADAL, F., El contrato de agencia mercantil.cit., pág MARTINEZ SANZ, F., Comentario, pág. 402 y ss.; LARA GONZALEZ, Las causas Cit., pág. 83 y ss.; BOTANA AGRA, D.N., pág. 3; MOXICA, pág

10 renovación. Por tal motivo, para el cómputo de la indemnización por clientela que corresponde al agente o distribuidor habrá de tenerse en cuenta, no sólo el plazo de duración del último de los tramos temporales esto es el último contrato encadenado-, sino el período de duración de todos ellos Finalización antes del término pactado. En los contratos de agencia pactados por una duración determinada, la denuncia unilateral por uno de los contratantes antes del plazo pactado sólo es legítima si está justificada, bien por un incumplimiento (total o parcial) de las obligaciones legales o contractuales de la otra parte, o bien por la declaración de concurso de la parte contraria. En tales casos, conforme al apartado 2º del art. 26 LCA, se entenderá que el contrato finaliza a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extinción. Por el contrario, la ruptura ante tempus de los contratos de duración determinada, sin concurrencia de justa causa, es por definición un incumplimiento contractual, que hace que nazca a favor del acreedor esto es, la parte cumplidora- el derecho a percibir un resarcimiento por los daños y perjuicios que el incumplimiento le haya producido. Nos interesa saber si en ambos supuestos, -la extinción ante tempus con justa causa y sin justa causa- existe además para el agente o distribuidor el derecho a recibir una indemnización por clientela y bajo qué presupuestos, ya que la LCA desatiende este aspecto. El art. 26 deja claro que ha de concurrir justa causa para extinguir ante tempus el contrato de agencia por tiempo determinado. Ahora bien, cuando la justa causa en la que se fundamenta la extinción del contrato sea el incumplimiento de una de las partes, la indemnización por clientela sólo procederá cuando dicho incumplimiento no provenga del agente o distribuidor. Así pues, siempre que concurra justa causa en la extinción ante tempus, hemos de considerar aplicable el art. 28 LCA, existiendo, en consecuencia, indemnización por clientela siempre que se verifiquen los presupuestos legales que contiene el mencionado precepto, y siempre que no concurra alguna de las excepciones a la existencia del derecho a la indemnización del art. 30 LCA. Es necesario por lo tanto, que por parte del agente no exista un incumplimiento de sus obligaciones, legal o contractualmente establecidas, sino que el incumplimiento sea imputable al empresario. Si es el empresario quien ha incumplido será indiferente que la denuncia del contrato proceda del agente éste será el supuesto más lógico- o que proceda del propio empresario, en consonancia con la excepción que contiene el art. 30. b) LCA; pues en ambos casos subsiste el derecho a la indemnización cuando la denuncia se debe a una causa imputable al empresario. Podría incluso imaginarse un supuesto en que teniendo la extinción ante tempus como justa causa un incumplimiento por parte del agente, sin embargo fuese procedente una indemnización por clientela a favor de éste. A nuestro entender éste sería el caso en que el incumplimiento por parte del agente tuviese como causa la incapacidad del propio agente (ya sea por edad, invalidez, enfermedad) para seguir efectuando razonablemente sus actividades; o también cuando el incumplimiento del agente es consecuencia de un incumplimiento previo por parte del empresario, como ocurriría en el supuesto en que el agente se retrasa en la entrega de las mercancías a los clientes cuando el empresario no la ha puesto a disposición del agente, y siendo por tanto imposible la entrega por éste. También resulta indiferente a los efectos de la existencia de la indemnización por clientela, que en estos casos la denuncia del contrato se realice a instancia del propio agente o del 10

11 empresario, ya que el art. 30. b) LCA permite que la denuncia proceda del agente cuando ésta tuviese como causa la incapacidad del propio agente o una circunstancia imputable al empresario. Por el contrario, no dará lugar a indemnización por clientela a favor del agente, la extinción ante tempus cuando la denuncia del empresario se deba a un incumplimiento de las obligaciones del agente, o cuando hubiese sido el agente, la parte denunciante del contrato sin existir una causa imputable al empresario o una causa fundada en su propia incapacidad para continuar con sus actividades. Por otro lado, cuando la extinción ante tempus tenga como justa causa la daclaración de concurso de alguna de las partes del contrato ex art b) LCA consideramos que procederá la indemnización por clientela a favor del agente cuando se verifiquen las mismas premisas previstas para el supuesto de que la declaración de concurso de una de las partes tenga lugar en un contrato por tiempo indefinido (nos remitimos al epígrafe relativo a la declaración de concurso de alguna de las partes). Un supuesto totalmente distinto se produce cuando en un contrato de agencia por tiempo determinado, sin concurrir ninguna de las justas causas que determina el art LCA, una de las partes da por finalizado el contrato por propia iniciativa antes de que concluya el plazo pactado. En tal caso estaríamos ante un claro incumpliendo contractual, que consistiría precisamente en la negativa a seguir ejecutando el contrato por parte de quien pretende poner fin a la relación de manera anticipada. Ante tal situación, la otra parte podría, conforme al art CC, exigir el cumplimiento del contrato o resolverlo, solicitando en cualquiera de los casos la correspondiente indemnización de los daños irrogados. Conviene, no obstante aclarar que, aún estando ante una denuncia sin justa causa o ilegítima, el contrato queda eficazmente extinguido 22, si bien dicha extinción generará una obligación de indemnizar a favor del acreedor de la relación obligatoria o parte cumplidora. Ahora bien, Qué relación guarda la indemnización por clientela del art. 28 LCA respecto de la prevista por el 1124 CC para el supuesto de incumplimiento contractual? Nos preguntamos en definitiva, si en la extinción ante tempus sin justa causa del contrato de agencia, existe algún supuesto en que pueda proceder la indemnización por clientela a favor del agente, además de la indemnización por daños ex art CC.; o si por el contrario hemos de entender que la indemnización por clientela es la única posible. Parece bastante claro que la indemnización por clientela no procederá cuando sea el agente la parte incumplidora, en aplicación de la excepción que contiene el art. 30 LCA. Podría incluso llegarse a la conclusión de que en tal caso existe una obligación por parte del agente de indemnizar al empresario, en base a los arts y 1124 CC 23 ; y ello a pesar de que la LCA no contempla una indemnización específica a favor del empresario. Este resarcimiento se correspondería con el denominado id quod interest prestación de interésque consiste en prestar al acreedor de la relación jurídica el equivalente de aquella utilidad que le hubiera reportado el cumplimiento de la obligación en forma específica 24. Así, 22 DOMINGUEZ GARCÍA, M.A.; Comentario Cit., pág. 402 y ss.; LARA GONZALEZ, Las Causas cit., pág. 83 y ss.; BOTANA AGRA, D.N., pág. 3; MOXICA ROMAN, pág Señala DIEZ-PICAZO, L., que «además de las acciones de cumplimiento, tanto en forma específica como por equivalente, el acreedor perjudicado dispone de una acción para ser resarcido de los daños y el incumplimiento que el incumplimiento le ha causado. La acción de resarcimiento es compatible con la acción de cumplimiento y con la acción resolutoria de las obligaciones recíprocas (art CC). El fundamento legal de esta acción es el art CC...». Sistema de Derecho Civil, Vol. II. Madrid, 2001, pág. 209 y ss. 24 DIEZ-PICAZO, L. aclara que cuando el deudor no cumple por causa que le sea imputable, es común en la doctrina y jurisprudencia que sigue obligado al «cumplimiento por equivalente», que es la 11

12 teniendo en cuenta que las obligaciones del agente no se concretan en actos personalísimos, pese al carácter intuitu personae de la relación, cabrá la ejecución en forma específica por otra persona un nuevo agente-, que será contratado por el empresario, y cuya retribución podrá correr a cargo del agente que incumple hasta el vencimiento del plazo inicialmente previsto en el contrato del primer agente, conforme a la posibilidad que concede el art CC 25. Además cabría la indemnización de daños y perjuicios en su doble aspecto de lucro cesante y daño emergente 26. Cuando la parte incumplidora sea el empresario, corresponderá a éste la obligación de indemnización a favor del agente o distribuidor, que deberá ejecutarse conforme a lo que determina la norma más especial (art. 28 LCA), estando por tanto, obligado el empresario a indemnizar por clientela al agente o distribuidor en el mencionado supuesto. No obstante, entendemos que la indemnización por clientela que tipifica el mencionado precepto, es uno de los «daños emergentes» que se encuentran insertos en el concepto de «resarcimiento de daños» a que alude el art CC., pero no el único. A nuestro juicio, también cabría considerar daño emergente y por lo tanto indemnizable- los gastos de instalaciones no amortizados a causa de dicho vencimiento anticipado, a los que se refiere de forma expresa el art. 24 de la Propuesta de Anteproyecto de Contratos de Distribución de Sin embargo, el art. 29 LCA reserva la indemnización de daños y perjuicios a los supuestos en que el contrato de agencia se hubiera concluido por tiempo indefinido. Pese a ello, la indemnización al agente en caso de extinción ante tempus por incumplimiento del empresario debería comprender, no sólo la indemnización por clientela como reconoce la LCA-, sino todos los daños que realmente se ocasionen como consecuencia del incumplimiento contractual, en virtud de la acción que le concede el art CC Advenimiento de la condición resolutoria. Aunque la LCA no prevé esta causa específica de extinción del contrato de agencia, debemos entender que dicha causa de extinción opera en todos los contratos de distribución de la misma manera que lo hace en el resto de contratos bilaterales. No obstante, para determinar si procede en este caso una indemnización por clientela a favor del agente o distribuidor, resulta esencial el verificar previamente si el contrato sometido a condición resolutoria tiene el carácter de contrato por tiempo indefinido o por tiempo determinado, ya que el régimen de la LCA difiere para estos dos casos. transformación de la obligación, que queda o se perpetúa, pero en lugar de realizarse la prestación pactada se hace otra, consistente en el abono de una suma que represente el valor de aquélla, al que llama también «interés» (id quod interest) y «equivalente» por la existencia de una identidad de valor. Ult. Ob. Cit., pág El artículo 1098 del código Civil establece que: «Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa. Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho». 26 DIEZ-PICAZO, L., Ult. Ob. Cit., pág. 210; LARA GONZALEZ, R., Las causas Cit., pág En este sentido, habría que incluir también el lucro cesante, representado por el importe de las comisiones a devengar entre la fecha de extinción anticipada y la del vencimiento pactado. Véase DIEZ- PICAZO, L., Ult. Ob. Cit., pág. 210; RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D., «Notas sobre la nueva Ley del contrato de Agencia», ADC, 1993, pág. 765 y ss.; MOXICA ROMÁN, J., La ley...cit., pág Para LLOBREGAT HURTADO cuando la ruptura anticipada del contrato de agencia por tiempo determinado sea imputable al empresario, «deberá éste satisfacer al agente todas las comisiones que le hubieran correspondido de no haberse producido la rescisión, así como las comisiones indirectas, en su caso, por operaciones concluidas directamente por el empresario en la zona de exclusiva del agente»,en El contrato...cit., pág En el mismo sentido, LARA GONZÁLEZ, R., Las causas...cit., pág

13 Al estipular un contrato de agencia las partes contratantes gozan de libertad, bien para fijar un término final que indique cuando cesarán los efectos del contrato; bien para no estipular la duración del mismo; o incluso para insertar una condición resolutoria en el contrato, en cuyo caso las partes se comprometen a someter la finalización de los efectos del contrato al acaecimiento de un acontecimiento futuro e incierto. A través de la condición los contratantes subordinan el momento final de la relación obligatoria a la verificación de un hecho, cuya eventual realización es incierta en el momento de celebrar el contrato 28. Se trata de supuestos en los que el agente o distribuidor está encargado de negociar la venta de un lote de mercancías o es contratado hasta que termine una determinada promoción de lanzamiento de productos. También es frecuente en la práctica, la estipulación del contrato por tiempo determinado normalmente un año-, prorrogable indefinidamente por períodos de esa misma duración, pero estando sometida cada prórroga a la condición de haber alcanzado en el ejercicio en vigor unos determinados objetivos de ventas 29. En ocasiones, las peculiares características del encargo pueden plantear serios problemas de delimitación de la agencia respecto de figuras afines 30. Al margen de estos problemas, es el acaecimiento de las citadas condiciones resolutorias lo que determinará la extinción del contrato de agencia, dando lugar al nacimiento del derecho a recibir una compensación por clientela a favor del agente, como se ha mantenido por la jurisprudencia 31. La nota esencial que diferencia la «condición» del «término» radica en la no certeza del hecho en su doble vertiente; se ignora si un determinado hecho tendrá lugar o no, y en todo caso no se sabe cuando (incertus an et quando). Mientras la condición resolutoria continua pendiente no es posible determinar siquiera si el contrato va a extinguirse por el acaecimiento de tal condición. Esta incertidumbre supone la inexistencia a priori de una fijación de duración determinada, debiéndose entender que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido 32, aún cuando se trate de un contrato pactado por un 28 DIEZ-PICAZO, «El tiempo de cumplimiento de la condición y la duración máxima de la fase de conditio pendens», ADC, 1969, pág. 129 y ss.; LUNA SERRANO, A.,«Condición, término y modo», en LACRUZ BERDEJO, J. L. y otros, Elementos de Derecho Civil, 11-2, Barcelona, 1990, pág. 199 y ss.; CLEMENTE MEORO, M. E., «Término y vencimiento anticipado: antecedentes históricos», ADC, 1991, pág y ss. 29 Este es el caso que dio lugar a la STS n 19/2003, de 27 de enero, cuya «ratio» determinante del fallo fue la cláusula contractual relativa a la duración del contrato, pues además de una duración determinada y prorrogable se pactó la «necesidad de determinación expresa antes del 31 de diciembre de cada año de los objetivos estimados de ventas en los términos que se establecen, condición que según el Tribunal de Apelación no consta cumplida, por lo que la continuidad o prórroga del contrato, según pretende la demandante no se ha producido...por consiguiente, el contrato ha de entenderse extinguido a todos los efectos, no existiendo prórroga alguna y mucho menos la duración indefinida que el agente pretende otorgarle en atención a lo establecido en el art de la ley 12/ Estos problemas fueron apuntados por LARA GONZÁLEZ, R., quien considera que el criterio para distinguir la agencia de otras figuras como el corretaje o la comisión, consiste en ver si el encargo se traduce en un sólo acto o en una pluralidad de negocios. Las causas...cit., pág. 67. En el mismo sentido MARTÍNEZ SANZ, R, Comentario...Cit., pág En la STS n 19/2003, de 27 de enero, tras admitirse que el contrato había quedado extinguido por no constar cumplida la condición a la que se había sometido la prórroga, «se mantiene el derecho de la entidad demandante a la indemnización por clientela y a la liquidación de comisiones pendientes, y se deniega la indemnización por daño emergente y lucro cesante, que -se afirma- «no pueden derivarse de una resolución contractual acaecida de conformidad a lo pactado por las partes respecto a la no procedencia de una posible prórroga de dicho contrato». 32 No es totalmente unánime la doctrina en la consideración como contrato por tiempo indefinido de los contratos de agencia sometidos a condiciones resolutorias. Así, mientras LARA GONZÁLEZ, R. admite sin reservas su asimilación a los contratos pactados por tiempo indefinido, Las causas...cit. pág. 63 y ss.; para MARTÍNEZ SANZ, F. tal consideración se hace depender de las circunstancias concretas del negocio. 13

14 tiempo determinado inicial prorrogable indefinidamente. Esta asimilación respecto de los contratos por tiempo indeterminado presenta una gran trascendencia en la práctica, ya que mientras pende el cumplimiento de la condición, las partes estarán facultadas para denunciar unilateralmente el contrato mediante preaviso por escrito ex art. 25 LCA, surgiendo en consecuencia, el derecho del agente a recibir una compensación por clientela a partir de este momento, siempre que queden verificados el resto de presupuestos 33. Lógicamente, al margen de la denuncia unilateral, el derecho del agente a la compensación también nace cuando la extinción se debe a la causa propia de tales contratos, esto es el cumplimiento de la condición. La admisión de la denuncia unilateral como causa de extinción de estos contratos nos parece coherente, por otra parte, con el básico principio contractual de que «nadie puede obligarse a perpetuidad» 34. Ello ocurriría, sin duda, en el supuesto de que la condición resolutoria impuesta por las partes fuese prácticamente imposible de cumplir en atención a las concretas circunstancias de la contratación (número o calidad de los productos que se le han encargado vender al agente, zona territorial designada, etc ), quedando las partes vinculadas a perpetuidad de no admitirse esta solución. 3. Mutuo disenso. El mutuo disenso es otra de las causas de extinción no contempladas específicamente en la LCA ni en la PALCD de Tiene lugar cuando durante la vigencia del contrato ambas partes celebran un negocio jurídico extintivo de la relación obligatoria preexistente, denominado «contrato extintivo» o «desistimiento mutuo». Éste constituye un nuevo contrato que deberá reunir los requisitos de capacidad, objeto, causa y forma necesarios para la validez de los contratos en general 35. El nuevo acuerdo de las partes podrá determinar el momento de poner fin a la relación obligatoria existente, así como los efectos y la manera en que ha de producirse la liquidación de la relación preexistente. Al tratarse los contratos de distribución de relaciones duraderas o de tracto sucesivo, debe entenderse, salvo pacto en contrario, que la extinción produce efectos ex nunc, lo que supone por tanto, una subsistencia de los efectos contractuales ya producidos. De esta manera, las operaciones ya realizadas por el agente y las distribuciones abonadas por el empresario quedan efectivamente consolidadas. Además, las partes soportan los deberes de liquidación de la relación obligatoria, entre los que se encuentra la compensación por clientela al agente o distribuidor. Así, considera el autor que cuando «el agente debe negociar la venta de un lote o stock de mercaderías, o es contratado hasta que termine una determinada promoción de lanzamiento de productos»... «nos encontramos ante un contrato equiparable a uno de duración determinada, por cuanto que el término final necesariamente ha de llegar aunque se ignore cuando. Por contra cuando lo que encargan al agente, por ejemplo la venta de un stock de mercancías «invendible» por su calidad o por su número, realmente es difícil decir que estemos ante un contrato plenamente equiparable a los contratos de duración determinada, pues el término final, en rigor, no se sabe si llegará o no». Comentario...Cit., pág MERCADAL VIDAL, F., El contrato de agencia mercantil, Zaragoza, 1998, pág. 555 y ss. 33 Normalmente, la facultad de denuncia unilateral es una facultad que suele reflejarse en el contrato, precisamente para evitar estos problemas interpretativos. Véase STS n 19/2003, de 27 de enero, en su Fundamento Primero. 34 DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos...Cit., pág. 891; LARA GONZÁLEZ, R., Las causas...cit., pág Al respecto DIEZ-PICAZO, Fundamentos...Cit, pág. 890; DOMÍNGUEZ GARCÍA, M. A., Los contratos de distribución...cit., pág ; MARTÍNEZ SANZ, F., Comentario...Cit., pág. 407 y 471. También el mismo autor en La indemnización...cit., pág. 119.; MERCADAL VIDAL, El contrato...cit., pág

15 En los contratos de agencia de duración determinada, el mutuo disenso supone el acuerdo entre las partes de poner fin a la relación obligatoria de agencia antes de la llegada del término final pactado. Pero a diferencia del supuesto de desistimiento unilateral, en el desistimiento mutuo no puede considerarse que exista incumplimiento por parte de ninguno de ellos. En consecuencia, aunque esta forma de poner fin a la relación no excluye el derecho del agente o distribuidor a percibir la indemnización por clientela, sí que excluye el resto de indemnizaciones por daños, exigibles en los supuestos de extinción ante tempus del contrato por tiempo determinado por una causa imputable al empresario al amparo de los arts y 1101 CC. La razón de dicha exclusión está en la aplicación del art. 29 LCA, que expresamente reserva la indemnización por daños y perjuicios para el supuesto en que «el empresario denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida». Las partes pueden igualmente pactar de mutuo acuerdo dar por extinguido en cualquier momento un contrato de agencia o distribución por tiempo indefinido 36. De esta manera, ambos contratantes quedan exonerados de llevar a cabo el preceptivo preaviso por escrito, poniendo fin a la relación en los términos que estimen conveniente y sin necesidad de guardar los plazos que determina el art LCA (se corresponde con el art de la PALCD de 2006). Como en el caso anterior, la extinción por mutuo disenso de un contrato de duración indefinida mantiene a salvo la indemnización por clientela a favor del agente, pero excluye cualquier compensación por daños a favor de éste. 4. La denuncia unilateral de cualquiera de las partes. En determinados casos, la ley concede una facultad a una de las partes o a ambas, que les permite poner fin a la relación obligatoria existente, mediante un acto enteramente libre y voluntario, que no necesita fundarse en ninguna causa especial. Nuestro Código Civil no contempla este fenómeno con carácter general, aunque sí múltiples aplicaciones del mismo 37. Una de estas aplicaciones, contempladas en este caso, no por el Código Civil, sino por una ley especial se encuentra en el art. 25 LCA, como una de las formas de extinción del contrato de agencia por tiempo indefinido. El citado precepto permite la extinción del contrato por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito. La denuncia de la relación obligatoria de agencia atribuye a ambas partes la facultad de extinguir la relación, sin necesidad de alegar la existencia de justa causa En la jurisprudencia «menor» se niega, sin embargo, la indemnización por clientela en un caso de contrato de agencia a que resultaba de aplicación la LCA, porque se pone fin al mismo de mutuo acuerdo (SAP Álava de 4/10/1967- AC ). 37 Así, en el art CC se permite que el dueño de la obra pueda desistir por su sola voluntad de la construcción de la obra contratada. El art CC permite que la relación entre mandante y mandatario se extinga a virtud de la decisión de revocación del mandante o de la renuncia del mandatario. El art CC, en materia de contrato de sociedad, permite que la disolución de la sociedad se produzca por la voluntad o por la renuncia de uno de los socios. En materia de donación, el art. 644 CC también admite la revocación o renuncia del donante si se producen determinados hechos. Un análisis pormenorizado de estas manifestaciones del desistimiento entre otras podemos encontrar en RODRÍGUEZ MARÍN, C, El desistimiento unilateral (como causa de extinción del contrato), Madrid, 1991; KLEIN, M., El desistimiento unilateral del contrato. Madrid, SIRVENT GARCÍA, J., «El desistimiento unilateral del comitente en el contrato de obra», RdP, , pág. 105 y ss. 38 La expresa aplicación de la LCA de la facultad de denuncia unilateral en el contrato de agencia se corresponde, desde luego, con el perfil típico de las relaciones obligatorias donde dicha facultad viene siendo admitida legalmente. Normalmente, el desistimiento unilateral se suele conceder cuando la relación obligatoria de que se trate tenga un carácter de «duradera, contrato de duración indefinida, y 15

16 El ejercicio de la facultad de desistimiento o de denuncia tiene normas comunes para ambas partes, debiendo realizarse mediante una verdadera «declaración de voluntad resolutoria», emitida sin reserva alguna, implícita o explícita, y de la que quepa deducir la voluntad inequívoca de resolver la relación contractual. La declaración de voluntad resolutoria deberá ir acompañada de una conducta, por parte de quien la emite, de la que se deduzca igualmente su firme intención de romper la relación contractual. De esta forma nuestra jurisprudencia ha considerado que no existe resolución contractual cuando la denuncia se manifiesta en términos ambiguos o poco reveladores de la auténtica voluntad interna del sujeto denunciante, o cuando tras la declaración de resolución el sujeto sigue manteniendo con la contraparte la misma relación comercial 39. Por otro lado, la declaración unilateral de voluntad es de carácter recepticio, y por consiguiente, debe dirigir una parte contratante a la otra. Sus efectos se producen desde el momento en que la citada declaración de voluntad ha llegado a su destinatario 40, tal y como se pone de manifiesto en el art LCA para los supuestos en que no es necesario preaviso: «en tales casos se entenderá que el contrato finaliza a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extinción». Como puede verse, la LCA no es demasiado exigente en cuanto a la forma que ha de revestir la notificación de la voluntad resolutoria, exigiendo solamente que sea escrita, faltando lo cual la denuncia será ineficaz. Al amparo de esta «quasi libertad de forma», la jurisprudencia ha admitido que la notificación puede llevarse a cabo por cualquier medio de comunicación escrito, incluida la notificación mediante la formulación de la demanda iniciadora del proceso en que se insta la declaración de resolución 41. La declaración de denuncia deberá hacerse de buena fe, lo que en el caso concreto de la agencia se traduce en la existencia de un plazo de preaviso 42, que permita a la otra parte adoptar las medidas necesarias para intentar remediar, en la medida de lo posible, los perjuicios que le crea la extinción del vínculo obligatorio. La jurisprudencia viene exigiendo de manera inexcusable el cumplimiento del plazo de preaviso, considerando que donde exista un intuitu personae entre las partes», condiciones todas ellas que reúne el supuesto de contrato de agencia donde se admite la denuncia unilateral. 39 Así, en la STS n 309/2000, de 1 de abril, en el Fundamento Segundo se manifiesta que el empresario pretendió la resolución contractual dirigiendo al agente la carta siguiente: «ante la reiterada falta de pedidos recibidos en fábrica de su zona, le comunicamos que, de no mediar una reacción inmediata, por su parte, consideramos que nuestras colecciones no le interesa trabajarlas, rogándole por tanto que las devuelva, junto con el resto de material, con anterioridad al 23 de diciembre de 1993». Los términos de dicha carta no permiten afirmar que la misma constituya una declaración de voluntad resolutoria, que además resulta contradictoria con la posterior conducta de la recurrente que siguió manteniendo con el actor la relación constituida en el contrato de 1 de enero de 1989, atendiendo los pedidos hechos por clientes por intermedio del agente actor durante los primeros meses del año En este sentido la STS n 1062/2002, de 7 de noviembre, en su Fundamento Cuarto señala el carácter recepticio del art LCA. 41 Este es el caso de la STS n 309/2000, de 1 de abril, cuyo Fundamento Tercero declara que el texto legal (art LCA) no establece forma alguna a la que haya de sujetarse la notificación de la voluntad resolutoria, exigiendo solamente que sea «escrita», en consecuencia tal notificación podrá llevarse a cabo por cualquier medio de comunicación escrito, sin que pueda entenderse excluida la notificación mediante la formulación de la demanda iniciadora del proceso en que se insta la declaración de resolución, sin que ello cause indefensión alguna a la otra parte, que podrá formular las alegaciones que estime por conveniente en relación con las causas de resolución invocadas. 42 Sobre la exigencia de preaviso como una manifestación de la buena fe en el ejercicio del desistimiento ad nutum en contratos por tiempo indeterminado trata KLEIN, M., El desistimiento unilateral del contrato...cit., pág. 157 y ss. 16

17 es un comportamiento derivado de los deberes de buena fe 43. Siguiendo muy de cerca el texto de la Directiva 86/653/CEE (art. 15), la LCA señala un plazo mínimo de preaviso de un mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses 44. Sin embargo, el incumplimiento del plazo de preaviso, y la consiguiente violación del principio de buena fe, no impide la extinción de la relación, sino que crea únicamente un deber de resarcimiento de los daños producidos por la ausencia de relación obligatoria durante el tiempo de preaviso no respetado. Así lo prevé expresamente la PALCD de 2006 en su art Así pues, si quien incumple el plazo de preaviso es el empresario, deberá éste abonar al agente las retribuciones que le hubieran correspondido por el tiempo de preaviso no respetado, sin perjuicio del resto de indemnizaciones previstas en los arts. 28 y 29 LCA. Y a la inversa, si quien incumple el preaviso es el agente, podrá el empresario reclamarle las retribuciones que éste deba pagar a un nuevo agente para la realización de las operaciones que el anterior se había comprometido a efectuar durante el tiempo de preaviso no respetado. El desistimiento ad nutum del contrato de agencia por cualquiera de las partes, realizada mediante la forma y presupuestos legales de los arts. 25 y 26 LCA, conduce en todo caso a la extinción del contrato de agencia haciendo que finalice la relación obligatoria entre las partes. Al respecto, nuestro TS ha admitido, sin ningún género de dudas, la resolución unilateral sin justa causa de los contratos de agencia y distribución considerando válidamente extinguido el contrato por tal causa 45. Sin embargo, dicha denuncia unilateral no siempre da lugar a la compensación por clientela del agente. A tal efecto, será preciso además la no incursión en alguno de los supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización que señala el art. 30 LCA, y que difieren en función de que la denncia se realice por el empresario o por el agente. 43 STS nº 991/2007 de 28 de septiembre (RJ 2007/5311); STS de 10 de julio 2006 (RJ 2006/8323); STS nº 545/2006 de 6 de junio (RJ 2006/8205). Así en la STS n 1199/2003, de 16 de diciembre se señala en relación a los contratos de distribución en exclusiva pactados sin plazo de duración o de duración indefinida, que la reiterada jurisprudencia de esta Sala -remite a la STS de 28 de enero de 2002 (RJ 2002, 2305) admite el desistimiento unilateral, siempre con la carga de preavisar con un tiempo razonable a la otra parte la terminación. De lo contrario, sería abusivo el ejercicio de esta facultad o no conforme a la buena fe: «Declarado por la sentencia recurrida que la conducta de la demandada concedente es contraria a la buena fe contractual al haber procedido a la resolución unilateral sin un plazo de preaviso razonable, es correcta la resolución recaída al establecer la indemnización procedente con base, exclusivamente, en esa falta de aviso previo.» 44 También establece el art. 25 LCA otras previsiones en relación al preaviso: «Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes. 3. Las partes podrán pactar mayores plazos de preaviso, sin que el plazo para el preaviso del agente pueda ser inferior, en ningún caso, al establecido para el preaviso del empresario. 4. Salvo pacto en contrario, el final del plazo de preaviso coincidirá con el último día del mes. 5. Para la determinación del plazo de preaviso en los contratos por tiempo determinado que se hubieren transformado por ministerio de la ley en contrato de duración indefinida, se computará la duración que hubiera tenido el contrato por tiempo determinado, añadiendo a la misma el tiempo transcurrido desde que se produjo la transformación en contrato de duración indefinida». 45 STS nº 892/2006 de 29 de septiembre (RJ 2006/6515); STS nº 966/2008 de 3 de noviembre (RJ 2008/5886); STS nº 897/2008 de 15 de octubre (RJ 2008/6914); STS nº 795/2008 de 22 de julio (RJ 2008/4610); STS nº 342/2008 de 30 de abril (RJ 2008/2687); STS nº 1008/2008 de 24 de octubre (RJ 2008/7186); STS nº 297/2008 de 28 de abril (RJ 2008/1556); STS nº 305/2007 de 22 de marzo (RJ 2007/2816); STS nº 296/2007 de 21 de marzo (RJ 2007/2620); STS nº 871/2004, de 21 de julio; STS nº 40/2005, de 4 de febrero; STS nº 1189/2002 de 16 de diciembre. 17

18 4.1 Desistimiento unilateral del empresario. El desistimiento unilateral del empresario constituye una causa de extinción del contrato de agencia que da derecho a la compensación por clientela, salvo que dicha denuncia venga justificada por un previo incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente. Esta es la primera causa de exclusión de la compensación por clientela que recoge el art. 30, letra a LCA y que ofrece no pocos problemas. El precepto, que transcribe con gran fidelidad el contenido de la Directiva (art. 18, letra a) 46, ha de ponerse en relación con el art a) LCA y el art PALCD de 2006, que reconoce a cualquiera de las partes del contrato la facultad de dar por finalizado el contrato, sin necesidad de preaviso, cuando la otra parte hubiese incumplido total o parcialmente, las obligaciones legales o contractuales. En definitiva, el incumplimiento por el agente o distribuidor de sus obligaciones facultará al empresario; por un lado, para resolver el contrato sin preaviso; y por otro lado, para hacer desaparecer la indemnización por clientela. La primera cuestión que plantea este supuesto de inexistencia del derecho a la indemnización se refiere a la intensidad que ha de revestir el incumplimiento del agente o distribuidor, ya que el art. 30, a) LCA no especifica si el incumplimiento ha de ser grave o es suficiente con cualquier tipo de incumplimiento, aunque este sea leve. Al respecto podría servir de parámetro el tipo de incumplimiento por parte del agente o distribuidor, exigido por el art a) de la LCA y el art PALCD, respectivamente, para poder extinguir sin preaviso, dada la conexión existente entre esta facultad y la facultad del empresario de excluir la indemnización por clientela. El inconveniente es que tampoco estos preceptos determinan el nivel de incumplimiento exigido en relación a la facultad de extinguir el contrato sin preaviso. De ahí que haya sido la jurisprudencia quien ha establecido el criterio aplicable al respecto, considerando que ha de tratarse de un incumplimiento grave o al menos con suficiente entidad, ya que admitir que cualquier incumplimiento leve pueda dar lugar a la exclusión de la compensación sería penalizar en exceso al agente 47. Además de «grave», el incumplimiento ha de venir referido a obligaciones esenciales del agente. En la práctica encontramos que el incumplimiento de los deberes de no competencia y el impago o retención de cheques son incumplimientos en que incurre frecuentemente el agente, y que el empresario suele utilizar para resolver el contrato de agencia, exonerándose de abonar la compensación por clientela 48. Sin duda, la 46 El artículo 18. a) de la Directiva 86/653/CEE determina que «No habrá lugar a indemnización o a reparación con arreglo al art. 17 (se refiere tanto a la indemnización por clientela como por daños y perjuicios): a) cuando el empresario haya puesto fin al contrato por un incumplimiento imputable al agente comercial que; en virtud de la legislación nacional, justificare la terminación del contrato sin preaviso». 47 STS nº 615/2008 de 26 de junio (RJ 2008/3303); STS nº 159/2008 de 3 de marzo (RJ 2008/2935); STS nº 1173/2006 de 27 de noviembre (RJ 2007/272); STS nº 1093/2007 de 24 de octubre (RJ 2007/8258). En este sentido, la STS n 360/2000, de 26 de abril no apreció suficiente gravedad en el incumplimiento del agente, que consistía en un impago de una cantidad ínfima en concepto de abono de suministros; lo que unido al escaso plazo concedido para su abono evidenciaba que la intención real del empresario no era efectuar una reclamación de pago, sino resolver el contrato, lo que por otra parte le interesaba pues ya tenía concertado su distribución con otros concesionarios. También se refiere a la gravedad del incumplimiento la STS n 309/2000, de 1 de abril. 48 STS nº 904/2008 de 15 de octubre (RJ 2008/7126); STS nº 102/2006 de 9 de febrero (RJ 2006/671); STS nº 634/2008 de 26 de junio (RJ 2008/3305); STS nº 615/2008 de 26 de junio (RJ 2008/3303); STS nº 1173/2006 de 27 de noviembre (RJ 2007/272); STS nº 1093/2007 de 24 de octubre (RJ 2007/8258). En la 18

19 jurisprudencia más moderna ha tenido presente la similitud de este supuesto de extinción por incumplimiento del agente con lo que con carácter general establece el art CC. respecto a todas las obligaciones recíprocas, acerca del cual nuestra jurisprudencia ha dejado claro la necesidad de que el incumplimiento se refiera a obligaciones esenciales del contrato y sea un incumplimiento grave 49. Por lo tanto, queda fuera del supuesto de hecho, la genuina denuncia ad nutum en un contrato por tiempo indefinido al amparo del art. 25 LCA. La existencia de justa causa, si bien no es necesaria para producir la extinción del contrato, sí lo es de cara a la exención para el empresario de la obligación de indemnizar por clientela al agente o distribuidor. Por otro lado, el incumplimiento grave o esencial ha de ser imputable exclusivamente al agente o distribuidor, excluyéndose los supuestos en que el agente pueda justificar su incumplimiento en un previo incumplimiento del empresario 50. No sería lógico excluir la indemnización por clientela, pese a la literalidad que encierra el art. 30. a) LCA, cuando el agente no cumpla por causas imputables al empresario. Como tales cabría mencionar la ausencia de instrucciones, que imposibiliten al agente la realización de las operaciones, en cuyo caso sería el empresario el que incumpliría la obligación de poner a disposición del agente el muestrario, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional (art a) así como el procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato (art b). O también el supuesto en que el agente distribuidor de automóviles se retrasa en la entrega de los vehículos a los clientes debido a un previo retraso en la entrega por el concedente o fabricante al concesionario 51. Estaríamos ante supuestos de incumplimiento de las obligaciones por ambas partes, donde el incumplimiento del agente es consecuencia del incumplimiento previo del empresario. De ahí que, a nuestro juicio, aunque el STS n 117/2004, de 19 de febrero consideró que no hubo incumplimiento «esencial» del contrato de agencia por parte del agente «Transbreijo S.L.», pues el verdadero motivo que condujo a la resolución unilateral por parte de «UPS» fue la existencia de una política económica empresarial de la demandada distinta a la que tenía hasta el año 1995 y plasmada en el despido de los 37 agentes que tenía. Por el contrario, el T.S. consideró que existía un incumplimiento esencial del agente de sus deberes de no competencia en la sentencia n 1040/2002, de 8 de noviembre, no procediendo en consecuencia la indemnización por clientela en aplicación del art. 30.a) LCA. Manifiesta en el Fundamento Quinto que «consta en autos que entre los incumplimientos atribuidos...como motivo o causa de la resolución unilateral del contrato de agencia se encuentra el incumplimiento de la prohibición de gestionar ventas de productos de otras empresas...tal conducta imputada al agente...constituye una infracción de las obligaciones contractualmente asumidas por él, y tal incumplimiento es causa con virtualidad bastante para justificar la resolución unilateral del contrato por los empresarios» y el art. 30.a) LCA. También en la STS n 1248/2002, de 20 de diciembre se resuelve la no procedencia de indemnización por clientela a favor del agente por existir un incumplimiento por parte de éste, consistente en la retención de cheques y pagarés que tenía el deber de entregar a su empresario principal, y que justifica la aplicación del art. 30.a) LCA. 49 Al respecto MOXICA ROMÁN, J., nos ofrece un análisis en profundidad de las directrices marcadas por nuestro Tribunal Supremo sobre la interpretación del polémico art CC. La Ley...Cit., pág. 214 y ss. 50 La STS n 1248/2002, de 20 de diciembre pone de manifiesto que el agente no puede incumplir aunque previamente haya incumplido el empresario. Considera el T.S. que, en el caso que le ocupa, incumplió el agente sus obligaciones al retener indebidamente cheques y pagarés que debía entregar al empresario, como medida de presión para cobrar la propia deuda. Hubo también por lo tanto, un incumplimiento del agente que determina la aplicación del art. 30.a) LCA. 51 STS n 717/2002, de 16 de julio se plantea una cuestión litigiosa entre un agente -persona física- y las empresa «Automoba S.A.» y «B-Auto, S.A.», quienes a su vez eran concesionarios de «Seat S.A.» para la comercialización de productos fabricados por ésta. Los retrasos en la entrega de vehículos a los clientes - motivo por el cual algunos desistieron de la compra-, si bien constituyen un incumplimiento de las obligaciones del agente, no le son imputables a él sino a el concedente. 19

20 incumplimiento del agente sea grave, si no le es imputable habría que asimilarlo al supuesto de inexistencia de incumplimiento, y en consecuencia no podría el empresario excluir la compensación por clientela. Distinto sería el supuesto en que existiese un incumplimiento independiente o simultáneo por ambas por partes, sin que uno fuese consecuencia del otro. Por ejemplo, cuando en un contrato de agencia con pacto de exclusiva tanto del agente como del empresario ninguno lo cumple; o el supuesto en que el agente retiene cheques firmados a favor del empresario como medida de presión para cobrar su propia deuda. No parece muy coherente la postura que a veces adopta el T.S. ante tales supuestos permitiendo que el empresario pueda excluir la indemnización por clientela a favor del agente alegando el incumplimiento de éste cuando él también ha incumplido sus obligaciones 52, aunque sí habría de tenerse en cuenta la circunstancia de existir incumplimiento por ambas partes para proceder a una moderación de la indemnización 53. No basta con un incumplimiento de cierta gravedad de las obligaciones legales o contractuales que incumben al agente para que se excluya la indemnización. Es imprescindible a tal efecto la existencia de una relación de causalidad entre el incumplimiento del agente y la decisión del empresario de poner fin a la relación contractual. El contrato debe haber sido efectivamente resuelto por el empresario sobre la base de dicho incumplimiento por parte del agente y no por un motivo distinto 54. Así pues, conforme al art LCA el empresario deberá enviar al agente una notificación por escrito en la que conste de forma clara y terminante las causas y motivos en los que fundamenta su extinción. De esta forma, el agente podrá realizar las alegaciones que considere pertinentes si, conforme a su criterio, las causas o motivos que fundamentan la extinción del contrato no fueren ciertos o suficientes. En el caso de que la denuncia del empresario no observe las formalidades del art LCA no será válida como denuncia sin preaviso, ni impedirá el nacimiento de la compensación por clientela. El empresario por su parte, no podrá posteriormente ampararse en otros motivos o causas de extinción distintas y no mencionadas en su notificación de extinción 55. Así pues, si el contrato se extingue por el empresario por otras 52 STS nº 373/2008 de 8 de mayo (RJ 2008/2960). Precisamente, una de las directrices marcadas por la jurisprudencia sobre la interpretación del art CC (supuesto muy similar al que es objeto de nuestro análisis), consiste en que quien pida la resolución por incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, haya cumplido con las suyas (STS 21 marzo 1986 y STS 27 noviembre 1992). 53 Esta ha sido la postura mantenida por la AP de Lleida en sentencia de 30 de octubre de Aunque también la jurisprudencia en otras ocasiones ha mantenido una postura distinta al respecto, considerando que una culpa anula a la otra, o la que es lo mismo que un incumplimiento anula al de la otra parte, y ha de actuarse como si no hubiera habido incumplimiento por ninguna de las partes (AP de Valencia, sección 3 a, en S. de 28 de junio de 1993). Al respecto MOXICA ROMÁN, J., quien comenta estas sentencias. La Ley...Cit., pág STS nº 304/2007 de 20 de marzo (RJ 2007/2622). La STS n 1040/2002, de 8 de noviembre pone de manifiesto la necesaria «acreditación de una relación de causalidad entre el incumplimiento del agente y la resolución del contrato de agencia para la aplicación del art. 30.a) LCA». 55 En este sentido, en la STS n 360/2000, de 26 de abril, en su Fundamento Tercero se declara que «...la obligación de pago del precio, por el concesionario es causa que como resolutoria es la alegada por la demandada en su requerimiento resolutorio y que es por tanto la que debe examinarse, con independencia de si la actora realizaba antes de tal resolución prácticas competitivas prohibidas a favor de otros concedentes, concretamente de la marca "Mercedes-Benz", puesto que tal hecho no fue alegado en su momento como causa, ni por tanto puede alegarse ahora.» 20

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