empresas que brindan el servicio de Telefonía Móvil Celular Bandas A

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1 '. i...'.. \.. I. f.. REPUBLICA DE PANAMA ORGANOJUDTCIAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Panamá, tres (03) de agosto de dos mil siete (2007) V 1 S T O S: El licenciado ROBERTO MEANA actuando en representación de BELLSOUTI-I PANAMA S.A., ha presentado demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción, a fin de que se declare nula, por ilegal, la Resolución No. JD-4408 de 18 de diciembre de 2003, dictada por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, y para que se hagan otras declaraciones. 1. EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO Mediante el acto impugnado, se adoptaron las normas para que las empresas que brindan el servicio de Telefonía Móvil Celular Bandas A y B, ofrezcan las facilidades de Encaminamiento Automático (presuscripción) y Código de Acceso en las llamadas de Larga Distancia Nacional e Internacional. 11. FUNDAMENTO DE LA DEMANDA La demanda presentada por BELLSOUTH PANAMA S.A., (ahora TELEFÓNICAS MÓVILES DE PANAtvlA S.A.) sostiene, que la decisión

2 2 del Ente Regulador conlleva una ostensible violación al ordenamiento jurídico, particularmente de lo establecido en el artículo 71 párrafos cuarto y quinto de la Ley 31 de 1996, y el artículo 34 de la Ley 38 de 2000, normas que establecen lo siguiente:!!.: Lev 31 de 1996 (Por la cual se dictan normas para la regulación de las telecomunicaciones en la República Panamá): "Artículo 71. Los servicios de telecomunicaciones se otorgarán en régimen de libre competencia, y se considerarán ilegales las conductas de los concesionarios dirigidas a restringir, disminuir, dañar, impedir o, de cualquier otro modo, vulnerar la libre competencia. El Estado, por razones técnicas o económicas, podrá otorgar en régimen de exclusividad temporal, o a un número limitado de concesionarios, la explotación de los servicios de telecomunicaciones tipo A, siempre que este otorgamiento se realice: 1. Por un período determinado de tiempo; 2. Cumpliendo los requisitos señalados en la Sección Primera, Capitulo 11, Título 11,de esta Ley. Las concesiones para la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular, se declaran concesiones tipo A. Las disposiciones que en materia de telecomunicaciones dicte la República de Panamá, respetarán las condiciones establecidas en los contratos de concesión para las Bandas A y B del servicio de Telefonía Móvil Celular. Los contratos de concesión de servicios de Telefonía Móvil Celular, de las Bandas A y B se regirán por las normas vigentes al momento de la celebración del contrato de concesión de la Banda A y demás disposiciones en materia de telecomunicaciones que les sean aplicables. " b. Lev 38 de 2000 Sobre Procedimiento Administrativo General "Artículo 34. Las actuaciones administrativas en todas las entidades públicas se efectuarán con arreglo a normas de informalidad, imparcialidad, uniformidad, economía, celeridad y eficacia, garantizando la realización oportuna de la función administrativa, sin menoscabo del debido proceso legal, con objetividad y con apego al

3 3 principio de estricta legalidad. Los Ministros y las Ministras de Estado, los Directores y las Directoras de entidades descentralizadas, Gobernadores y Gobernadoras, Alcaldes y Alcaldesas y demás Jefes y Jefas de Despacho velarán, respecto de las dependencias que dirijan, por el cumplimiento de esta disposición. Las actuaciones de los servidores públicos deberán estar presididas por los principios de lealtad al Estado, honestidad y eficiencia, y estarán obligados a dedicar el máximo de sus capacidades a la labor asignada." Importa destacar que en el curso del proceso se adhirió al mismo, en calidad de tercero interesado en coadyuvar en la demanda, la sociedad Cable & Wireless Panama S.A., concesionario de telefonía móvil celular. El tercerista, coincidió en invocar el artículo 71 párrafos cuarto y quinto de la ley 31 de 1996, y el artículo 34 de la Ley 38 de 2000, como normas que han sido infringidas por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, al expedir la resolución impugnada. Estas infracciones se sustentan en los siguientes hechos y argumentos: 1- Se infringe el cuarto párrafo del artículo 71 de la Ley 31 de 1996, antes transcrita, pues el acto acusado restringe, sin que el Contrato de Concesión lo haga, los derechos contractuales y legales de los concesionarios celulares, y además, porque impone obligaciones que sólo caben a los concesionarios del servicio básico de telecomunicaciones. En ese sentido, el actor recalca que el servicio de telefonía móvil celular no sólo incluye las llamadas originadas en la red celular con destino a usuarios de la misma red, o de terceras redes interconectadas con la red celular, incluyendo redes de servicios básicos de telecomunicaciones, sino

4 4 también las llamadas recibidas en la red celular proveniente de usuarios de la misma red o de terceras redes interconectadas con la red celular, como pueden ser las redes de servicios básicos de telecomunicaciones. Al efecto, indica lo siguiente: "Las llamadas originadas en la red celular sobre las cuales la Resolución Recurrida exige ilegalmente que se presten las facilidades de Encaminamiento Auwmático (presuscripción) y de Código de Acceso. son llamadas propias del servicio de telefonía móvil celular comprendidas en la definición de dicho servicio. En consecuencia. no puede el Ente Regulador disponer que sobre ellas operen facilidades de marcación cuyo Único propósito es generar competencia entre proveedores de servicios básicos. " 2. Se infringe el quinto párrafo del artículo 71 de la Ley 31 de 1996, antes transcrita, puesto que la resolución impugnada ha desconocido normas vigentes al momento de la celebración del contrato de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en la Banda A, y porque se ha desconocido el precepto que dispone que los contratos de concesión celular se ngen por las demás disposiciones en materia de telecomunicaciones que le sean aplicables. Estas transgresiones se explican por el recurrente, al indicar que ni el Decreto Ejecutivo No. 21 de 1996 (Reglamento de Operación del Servicio de Telefonía Móvil Celular), ninguna otra disposición vigente al momento de la celebración del Contrato de Concesión de BELLSOUTH PANAMA S.A., imponía a los operadores celulares la obligación de permitir el acceso in"estricto por parte de sus clientes y usuarios a Códigos de Acceso --- _.-

5 5 asignados por el Ente Regulador para la explotación comercial de terceros operadores de servicios básicos de larga distancia. Insiste, en que obligar a los operadores celulares a proporcionar las facilidades ordenadas por el Ente Regulador, entraña la obligación de permitir que el cliente o usuario del servicio celular acceda desde su teléfono celular, a los servicios de telefonía de larga distancia internacional de terceros operadores, situación que no está contemplada en el Reglamento de Operación del Servicio de Telefonía Móvil Celular. En el mismo sentido argumenta lo siguiente: todas las liarnadas contem Jladas en la ResoluciÓn Recurrida son llamadas )1'0Jias del servicio de tele {mía móvil celular, va que se oriv.inan en la red celular. Siendo esto así. la ResoluciÓn Recurrida. desconoce tamhién el derecho del operador celular de determinar mediante los contratos de interconexión correspondientes, cómo y en qué circunstancias puede establecerse comunicación con terceras redes desde la red celular, y qué precio le corresponde percibir por ello, al imponérsele obligaciones irrestrictas de acceso desde la red celular a las facilidades de Encaminamiento Automático (presuscripción) y de CÓdigo de Acceso con prescindencia, además, de toda consideración por los derechos que legítimamente pueda invocar el operador celular para negar, cuando corresponda, el acceso a ciertos servicios que pugnen con el régimen aplicable al servicio de telefonía móvil celular. " Continúa resaltando el interesado, que en materia de telefonía móvil celular no existe derecho de selección de proveedor de la larga distancia de una llamada celular, cuando la llamada se origina de la red celular, y que la única disposición legal que le permite al Ente Regulador imponer la obligación a los proveedores de telecomunicaciones de establecer facilidades como las antes descritas, era el artículo 252 del Decreto Ejecutivo No. 73 de 1997, que fue dictado para los servicios básicos de telecomunicaciones, una

6 6 vez terminado el período de exclusividad de Cable & Wireless Panamá, pero no para la telefonía celular, máxime cuando el artículo 329 del mismo Decreto Ejecutivo excluyó de su ámbito de aplicación la operación del servicio de telefonía celular. c. La infracción de la Ley 38 de 2000 Subraya el impugnante, que la actuación del Ente Regulador debió enmarcarse dentro del principio de legalidad, pero que, por el contrario, ha emitido un acto administrativo violatorio de las normas legales y contractuales vigentes INFORME DE ACTUACIÓN DEL ENTE DEMANDADO De la demanda instaurada se corrió traslado al Ente Regulador de los Servicios Púbiicos, en vías de que rindiera un informe explicativo de su actuación, lo que se materializó a través de la Nota No. DPER de 10 de agosto de En el referido informe, la autoridad acusada presenta una reseña de las consideraciones que llevaron a la emisión del acto impugnado, destacando que la Ley 31 de 1996, por la cual se dictan normas para la regulación de las telecomunicaciones en la República de Panamá, aplica a todos los concesionarios de servicios de telecomunicaciones, incluyendo lo servicios de telefonía móvil celular. Recalca, que tanto el Contrato de Concesión de Telefonía Celular de la Banda A (BELLSOUTH PAN AMA S.A.), como el Reglamento de

7 7 Operación de telefonía celular, fueron anteriores a la dictación de la comentada Ley 31 de 1996, Sectorial de Telecomunicaciones, misma que estableció como parte de la política del Estado, garantizar el desarrollo de la leal competencia entre los concesionarios de los servicios que se otorgan en régimen de competencia. De allí, que el Ente Regulador, teniendo en cuenta que el servicio de telefonía celular había captado un importante porcentaje de clientes, incluyendo a los de telefonía tija, adoptó la normativa ahora censurada, con la tinalidad de que los usuarios de los teléfonos móviles resultaran beneticiados, así como se han visto Üworecidos los usuarios de telefonía fija, en el sentido de poder escoger al concesionario que les oti'czca mejores precios, en beneficio de dichos usuarios. IV. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN El Ministerio PÚblico, a través de la Vista Fiscal No. 500 de 17 de septiembre de 2004, emitió concepto en relación a este negocio, esgrimiendo el criterio de que el acto impugnado se ajusta a derecho. En ese contexto,!a agencia colaboradora de la instancia judicial acoge as explicaciones ofrecidas por la autoridad reguladora de los servicios públicos, y concluye que el marco legal invocado en el acto acusado, permitía al Ente Regulador disponer el uso de las facilidades de código de acceso y encaminamiento automático para las llamadas de larga distancia nacional e internacional cursadas a través de las redes celulares, de manera tal que los usuarios de los teléfonos móviles resulten beneficiados, como lo

8 8 han sido los usuarios de telefonía fija, al poder elegir el concesionano que les ofrezca mejores precios. IV. DECISIÓN DE LA SALA TERCERA Una vez cumplidos los procedimientos de rigor, la Sala Tercera pasa a resolver la controversia, de la siguiente manera: Como viene expuesto, la empresa BELLSOUTH PANAMA S.A., - ahora TELEFÓNICA MÓVILES PANAMA S.A.- solicita que se declare la nulidad del acto expedido por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, a través del cual se adoptaron las normas para que las empresas que brindan el servicio de Telefonía Móvil Celular Bandas A y B, ofrezcan las facilidades de Encaminamiento Automático (presuscripción) y Código de Acceso en las llamadas de Larga Distancia Nacional e Internacional. Como fundamento de la pretensión, la empresa.. concesionana esgrimió básicamente el argumento de que no es posible obligar a los operadores celulares a dar acceso irrestricto a sus usuarios, mediante las facilidades de Encaminamiento Automático y de Código de Acceso, toda vez que con elio se está extendiendo al usuario del servicio celular un derecho de escogencia de su proveedor de servicios de larga distancia nacional e internacional, que el Decreto Ejecutivo No. 73 de 1997 reserva únicamente para los clientes de los operadores de los servicios básicos de telecomunicaciones.

9 9 Luego de analizados detenidamente los argumentos y pruebas en que se sustenta la pretensión de la empresa demandante y el tercero interesado CABLE ANO WIRELESS PANAMA S.A., la Sala Tercera arriba a la conclusión que no se han producido las violaciones legales endilgadas. El fundamento que sostiene la decisión de la Corte, es el siguiente: Importa recodar en primera instancia, la finalidad y atribuciones con que fue creado el Ente Regulador de los Servicios Públicos, como un organismo autónomo del Estado, que tiene a su cargo el control y fiscalización de los servicios públicos, incluyendo el servicio de telecomunicaciones. En efecto, el Ente Regulador es el organismo competente para fiscalizar el cumplimiento de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996, que dictó el marco regulatorio e institucional para la prestación del servicio público de telecomunicaciones, y que le atribuye la facultad de regular, ordenar, fiscalizar y reglamentar eficazmente, la operación de todos los servicios de telecomunicaciones, sean éstos los de telefonía fija, o los de telefonía móvil celular. Queda por determinar, si la ResoluciÓn No. JO-4408 del 18 de diciembre de 2003, dictada por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, que contiene directrices específicas para el servicio móvil celular, fue proferida contraviniendo las normas señaladas por la parte demandante. En ese sentido, resulta fundamental la revisión del marco de consideraciones que acompañó la expedición de la referida resolución administrativa.

10 10 Según se aprecia en el contenido del acto demandado, al explicar el fundamento de la adopción de las normas para que las empresas que brindan el servicio de Telefonía Móvil Celular Bandas A y B, ofrezcan las facilidades de Encaminamiento Automático (presuscripción) y Código de Acceso en las llamadas de Larga ~istancia Nacional e Internacional, el entonces denominado Ente Regulador de los Servicios Públicos señaló que mediante Resolución No. JO-179 de 12 de febrero de 1998, se adoptó el Plan Nacional de Numeración (PNN) y el mismo contempla la introducción de las facilidades de Código de Acceso y Encaminamiento Automático, como parte de las tareas a realizar para asegurar la apertura del mercado de telecomunicaciones. Añadió, que el Ente Regulador había aprobado mediante Resolución J de 11 de junio de 2001, las normas que rigen la prestación de los servicios de telecomunicaciones básicas nacionales, internacionales, terminales públicos y semi públicos, incluyendo la obligación de prestar el servicio de llamadas telefónicas de larga distancia nacional e internacional mediante le encaminamiento automático y/o código de acceso, pero en ese momento no se contemplaron reglas que le indicaran a los operadores de servicios de telefonía móvil celular la obligación de ofrecer a sus clientes la facilidad de Código de Acceso y Encaminamiento Automático (presuscri pción). De allí, que conforme a lo establecido en los artículos 40 y 43 del Decreto Ejecutivo No. 73 de 1997, el Ente Regulador sometió a Consulta

11 11 Pública las Normas para que las empresas de telefonía celular ofrecieran las facilidades de Código de Acceso y Encaminamiento Automático (presuscripción), en las llamadas de Larga Distancia Nacional e Internacional, como lo harían los concesionarios de telefonía fija. En dicha Consulta, se recibieron los comentarios de un grupo plural de empresas concesionarias de telecomunicaciones, adoptándose ciertos parámetros, particularmente en el tema de la interconexión, para hacer viable la facilidad de Código de Acceso y Encaminamiento Automático. En tal contexto, el Ente Regulador reconoció que los Contratos de Concesión suscritos entre el Estado y las empresas prestadoras de los servicios de telefonía móvil celular, no contenían disposiciones donde se desarrollen las figuras de Código de Acceso y Encaminamiento Automático. No obstante, la Ley 31 de 1996, que establece las normas para la regulación de las telecomunicaciones en la República de Panamá, señala que los concesionarios tendrán las obligaciones que señalen las normas que regulan las telecomunicaciones, los contratos de concesión y el Ente Regulador, y este último, tiene la facultad de emitir las directrices necesanas para la correcta prestación del servicio público de telecomunicaciones. Subrayó la autoridad reguladora, que se reconocía el derecho inalienable de los concesionarios de telefonía móvil celular, de utilizar sus propias redes para brindar servicio de larga distancia nacional entre teléfonos móviles de sus clientes, y entre los teléfonos móviles de sus

12 12 clientes y la red pública fija, así como para prestar otros servicios de telecomunicaciones. Asimismo destacó, que la Resolución JD-3518 de 25 de septiembre de 2002, estableció que el nuevo formato de marcación de las llamadas de Larga Distancia Nacional e Internacional utilizaría la facilidad de Código de Acceso, y que dicha facilidad, además de la presuscripción, debían darse mediante el procedimiento que utilizarían los clientes de redes fijas. De allí que, aún teniendo en cuenta que las modificaciones que tendrían que realizar los concesionarios de los servicios celulares para brindar las facilidades descritas, era expedito, menos complejo y más económico en comparación con el proceso de implementación de dichas facilidades en los sistemas de la red fija, se le comullicana a los concesionarios de telefonía celular, con no menos de doce meses de anticipación, los mecanismos y procedimientos que debían adoptar para la efectiva implementación de las nuevas facilidades para las llamadas de larga distancia nacional e internacional cursadas a través de sus redes. De esta forma, se adoptan las normas para que las empresas que brindan el servicio de Telefonía Móvil Celular Bandas A y B, ofrezcan las facilidades de Encaminamiento Automático y Código de Acceso en las llamadas de Larga Distancia Nacional e Internacional, tal y como quedaron contenidas en el Anexo A de la Resolución J de 18 de diciembre de 2003.

13 Una vez analizado 13 el fundamento medular de la actuación censurada, advertimos que la parte actora ha señalado que se ha violado el artículo 71 párrafos cuarto y quinto de la Ley 31 de 1996, y consiguientemente, el artículo 34 de la Ley 38 de 2000, en vista que el encaminamiento automático y el código de acceso, son facilidades que están obligados a prestar los operadores de telefonía fija, mas no así los operadores de telefonía móvil celular, por no haberse contemplado ni en los Contratos de Concesión, ni en el Reglamento de Operación de Telefonía Móvil Celular, ni en ninguna disposición vigente aplicable a la telefonía móvil. Para examll1ar estos cargos en su debida dimensión, la Sala ha procedido a analizar el marco regulatorio del servicio de telecomunicaciones, determinando que efectivamente, el Ente Regulador de los Servicios Públicos, a tenor de lo establecido en el artículo 73 de la ley 31 de 1996, está legalmente investido de la facultad de establecer directrices técnicas y de gestión que se requieran en materia de telecomunicaciones. En ese sentido, algunas de dichas directrices y previsiones ha incluido la asignación de códigos de acceso y encaminamiento automático a las empresas operadoras de larga distancia nacional e internacional, para que los clientes tengan acceso a la red del proveedor que elijan, en un mercado de telecomunicaciones en que existe libre competencia entre concesionarios, para la obtención de dichos servicios. Es cierto, que ni en los Contratos de Concesión de telefonía celular, ni en el Reglamento de operación de la telefonía celular se estableció

14 14 concretamente la obligación de brindar a los usuarios de la red móvil celular las facilidades de código de acceso y encaminamiento automático, pero a juicio de este Tribunal, esta obligación emana de la propia ley sectorial de telecomunicaciones, toda vez que: 1. La política del Estado en materia de telecomunicaciones incluye el promover que los concesionarios presten servicios de telecomunicaciones conforme a los principios de tratamiento igual entre usuarios, en circunstancias similares, y de acceso universal, asegurando la continuidad, calidad y eficiencia de los servicios, en todo el territorio nacional; así como promover y garantizar el desarrollo de la leal competencia entre los concesionarios de los servicios que se otorguen en régimen de competencia (art. 5 de la Ley 31 de 1996) 2. Los concesionarios y los clientes de los servicios de telecomunicaciones, tendrán los derechos y obligaciones que establezcan las normas que rigen en materia de telecomunicaciones, los contratos de concesión respectivos y las directrices del Ente Regulador. (artículo 41 de la Ley 31 de 1996) 3. Toda persona tendrá derecho, en igualdad de condiciones, al acceso a los servicios de telecomunicaciones, de acuerdo con las normas vigentes en materia de telecomunicaciones y los requerimientos de la concesión correspondiente. (artículo 44 de la Ley 31 de 1996) 4. En adición a las funciones y atribuciones generales del Ente Regulador de los Servicios Públicos señaladas en su ley constitutiva, éste tendrá entre sus atribuciones en materia de telecomunicaciones, establecer las directrices técnicas y de gestión que se requieran en materia de telecomunicaciones; elaborar, dictar y velar por el cumplimiento del Plan Nacional Técnico de Telecomunicaciones, que incluirá los planes fundamentales de numeración y enrutamiento; adoptar las medidas necesarias, para procurar que los servicios de telecomunicaciones se brinden en forma eficiente, ininterrumpida, sin interferencias y discriminaciones; promover los principios de igualdad de acceso y no discriminación por parte de las empresas concesionarias, entre sus

15 15 propias redes y a la Red Básica de Telecomunicaciones (art. 73 ley 31 de 1996) De la normativa examinada se desprende, que el regulador de los servicios públicos estaba facuitado para adoptar las normativa necesaria para que las empresas que brindan el servicio de telefonía móvil celular, ofrecieran a sus clientes las facilidades de encaminamiento automático y código de acceso en las llamadas de larga distancia nacional e internacional, aún cuando ello no hubiese quedado originalmente consignado en los Contratos de Concesión. A juicio de esta Sala, se trata de directrices de la entidad reguladora, adoptadas dentro del marco de la ley sectorial de telecomunicaciones, que no sólo tienden a favorecer a los usuarios de las redes de telecomunicaciones, sino también a garantizar la competencia entre concesionarios en materia de telefonía de larga distancia nacional e internacional y el trato igual entre usuarios de las redes fijas y móviles. Es de resaltar, que la adopción de dichas normas se produjo luego de un período de consulta con todas las partes interesadas, tomando en cuenta las observaciones esgrimidas por éstas, y concediendo el tiempo y garantías suficientes a las concesionarias de telefonía móvil celular, para que realizaran los ajustes necesarios para lograr la finalidad última de esta normativa, cual es favorecer al usuario con la posibilidad de tener fácil

16 16 acceso a las opciones de un mercado en competencia, para elegir a su proveedor de servicios de larga distancia nacional e internacional. En esa dirección, el Tribunal debe descartar los cargos de violación endilgados a los párrafos cuarto y quinto del artículo 71 de la Ley 31 de 1996, Ydel artículo 34 de la Ley 38 de 2000, toda vez que la disposición que dictó el entonces denominado Ente Regulador de los Servicios Públicos, respetó las condiciones establecidas en los Contratos de Concesión, mismos que se rigen no sólo por las normas vigentes al momento de su celebración, sino por las demás disposiciones en materia de telecomunicaciones que le sean aplicables, como es el caso de las normas adoptadas por la autoridad reguladora en este proceso. De allí, que la Corte concluye que el Ente Regulador ejercitó dentro del marco legal, sus facultades de regular, ordenar y fiscalizar eficazmente, la operación de los servicios de telecomunicaciones, razón por la cual, debemos negar la pretensión contenida en la demanda. En consecuencia, la Sala Tercera de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE NO ES ILEGAL la Resolución No. JO-4408 de 18 de diciembre de 2003, dictada por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, y NIEGA las demás pretensiones contenidas en la demanda. NOTIFIQUESE.

17 17 fez; ~~~c~~p VICTOR L. BENAVIDES P. JANINA SMALL SECRETARIA {.. A {,~ ~ ~"\ t.. L/. 1" ('"' f:t11, 1, ~ ),.7..~ 1,., I,'. I " f, "\ :::_.. -.