NUEVAS TENDENCIAS DE LA COOPERACION JUDICIAL INTERNACIONAL FUERA DE LA UE. Rosa Ana Morán Martínez Fiscal de Sala de Cooperación Internacional

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1 NUEVAS TENDENCIAS DE LA COOPERACION JUDICIAL INTERNACIONAL FUERA DE LA UE Rosa Ana Morán Martínez Fiscal de Sala de Cooperación Internacional 1

2 Resumen: En los últimos años la cooperación judicial internacional está en revisión y las líneas de cambio podrían resumirse en una serie de orientaciones generales como, el traslado de solicitudes y comunicación directa entre autoridades judiciales competentes, la reducción y flexibilización de los motivos de rechazo, el uso de nuevas herramientas tecnológicas, la utilización de mecanismos informales de comunicación, la creación de redes de especialistas y la asunción de nuevas responsabilidades y especialización por los Fiscalías en esta materia. En las siguientes líneas se desarrollan estas orientaciones generales explicando cómo afectan a la cooperación y cómo se van plasmando en los textos legales y se desarrollan en la práctica diaria 1. Introducción. 2. Hacia una comunicación directa entre autoridades judiciales competentes. 2.1 Papel y características de las autoridades centrales 2.2 Traslado y comunicación directa entre autoridades judiciales competentes 3. Eliminación o flexibilización de motivos de rechazo de la cooperación.3.1 Eliminación del rechazo basado en el secreto bancario 3.2 Flexibilización de la regla locus regitactum para la ejecución de solicitudes 4. Uso de nuevas de nuevas tecnologías y técnicas especiales de cooperación. 4.1 Uso de medios electrónicos y sistemas seguros de comunicación para la transmisión de solicitudes de cooperación4.2 Videoconferencia 4.3 Equipos Conjuntos de Investigación (ECI) 5. Mecanismos informales de comunicación. 5.1 Intercambio espontaneo de información. 5.2 Comunicaciones directas con obligados sin intervención de autoridades judiciales 6. Creación de redes y mecanismos de contacto y coordinación. 7. Papel de las Fiscalías en materia de cooperación 1. INTRODUCCION La necesidad actual de acudir a mecanismos de auxilio judicial internacional para la investigación de los delitos es ineludible. Y no se trata solo de enfrentar a la delincuencia organizada o delitos graves, en una sociedad globalizada cualquier delito puede exigir la práctica de diligencias fuera de nuestro territorio. Para ello contamos con mecanismos esencialmente acuerdos interestatales plasmados en Convenios Internacionales. La mayoría de esos Tratados fueron escritos y negociados en el Siglo XX, por lo que se han revelando claramente insuficientes para conseguir una respuesta eficaz y ágil frente a los nuevos retos que afronta la investigación criminal en el Siglo XXI. Los Fiscales sabemos bien que obtener auxilio internacional es aún demasiado formal y dificultoso y que diversos factores como las implicaciones de la soberanía, las diferencias entre los sistemas penales y procesales de los distintos Estados, las barreras idiomáticas y burocráticas, defectos estructurales en la organización judicial, y la lentitud de los tradicionales instrumentos de cooperación entorpecen la obtención de asistencia judicial en el extranjero. La importancia de la cooperación internacional en la actualidad no se le esconde a nadie pero ningún ejemplo más evocador que el que contiene el prologo que el Fiscal argentino, Luis Santiago González Walcarde introduce en su monografía sobre la extradición : 1 Más de tres mil años después del sitio de Troya, un empecinado 1 Gonzalez Walcarde, Luis Santiago. La extradición. Lexis Nexis Buenos Aires,

3 investigador de basta cultura y profundo conocimiento de lenguas, siguiendo los relatos de Homero y tras remover piedras superpuestas de distingas ciudades, logró descubrir los vestigios de lo que alguna vez fue una civilización esplendorosa, perdida para la modernidad, de tal forma que se pensaba que su existencia era una ficción literaria. Se podría haber evitado la guerra y destrucción de Troya si Menelao hubiera contado con instrumentos que hoy el derecho internacional público consagra en instituciones prácticamente universales?, Se habría calmado la sed de vindicta si los troyanos hubieran accedido a entregar a Paris para ser juzgado por el rapto de Helena?. Esta reflexión ejemplifica de forma literaria las razones de los esfuerzos de los Estados por conseguir instrumentos que les permitan obtener cooperación internacional no solo en la lucha contra la delincuencia sino para evitar problemas políticos. Los instrumentos que regulan la cooperación deben ser suficientes, eficientes y fiables para que los Estados confíen en su funcionamiento y acudan a los mismos evitando abusos, intromisiones y vías de hecho utilizadas en múltiples y conocidas ocasiones durante el siglo pasado, que puedan suponer violaciones de la soberanía de un Estado para conseguir el enjuiciamiento de hechos delictivos en otro Estado Los Estados colaboran dentro de las organizaciones internacionales de integración o cooperación, y también reforzando sus propias relaciones bilaterales con otros países para mejorar y actualizar los mecanismos de cooperación internacional. La evolución y los avances de los instrumentos de cooperación aparecen lógicamente íntimamente vinculados al desarrollo de determinados ámbitos de integración o especial cooperación política. La base esencial de la cooperación se encuentra en la confianza mutua, una confianza que se crea y alimenta a través de las relaciones que se forjan en el seno de esas organizaciones internacionales de integración o cooperación y también con concretas relaciones bilaterales basadas en especiales relaciones entre dos países. Es importante tener en cuenta que la cooperación penal tradicional se ha entendido tradicionalmente como un acto de colaboración entre Estados basado en el principio comitas gentium ab reciprocam utilitatem ( cortesía internacional para la recíproca utilidad ), por ello ha mantenido un fuerte componente estatal con intervenciones decisorias del ejecutivo como titular de las relaciones exteriores del Estado y con criterios profundamente anclados en la protección de intereses nacionales. Las solicitudes de cooperación con esa base estatal se producían y se producen aún en ámbitos tradicionales sin contacto alguno entre las autoridades judiciales competentes que son las verdaderamente interesadas en conseguir el auxilio de sus pares y con el cumplimiento de formalidades inflexibles que entorpecen la obtención de informaciones en el extranjero hasta conseguir en muchos casos el desistimiento de las autoridades en reclamar esa ayuda. Sin embargo, en los últimos años este concepto de la cooperación está en revisión y las líneas de cambio podrían resumirse en una serie de orientaciones generales como, el traslado de solicitudes y comunicación directa entre autoridades judiciales competentes, la reducción y flexibilización de los motivos de rechazo, el uso de nuevas herramientas tecnológicas, la utilización de mecanismos informales de comunicación, la creación de redes de especialistas y la asunción de nuevas responsabilidades y especialización por los Fiscalías en esta materia. 3

4 En las siguientes líneas se desarrollan estas orientaciones generales explicando cómo afectan a la cooperación y cómo se van plasmando en los textos legales y se desarrollan en la práctica diaria. A la vez que se proporciona esta información, se ofrecen pautas de actuación que puedan ayudar a las autoridades judiciales a obtener de forma ágil la cooperación que necesitan de otras autoridades. No se trata aquí de exponer de forma exhaustiva todos los mecanismos y herramientas que se van creando para favorecer el auxilio judicial internacional, las páginas web, recopilaciones de textos, formularios, etc. son accesibles en varios sitios web que están perfectamente enumerados en la sección dedicada a la cooperación internacional en la web de y también en la web que la Fiscalía junto al CGPJ y al Ministerio de Justicia mantienen permanentemente actualizada, Obviamente se trata también de convencer y recomendar que cuando se actúa como autoridad requerida debemos dar un respuesta lo más favorable posible a las demandas de auxilio que recibimos de otros países, con plena conciencia de que quien pide esa ayuda la necesita de la misma forma que nosotros necesitamos las que emitimos en nuestras causas y que las respuestas deben estar siempre inspiradas en el principio favor cooperationis que figura mencionado en la mayoría de los Tratados Internacionales sobre asistencia legal mutua en materia penal llamando a las autoridades a concederse la cooperación más amplia posible. Este principio que introduce flexibilidad y favorece la colaboración supone que en caso de duda la interpretación de las normas aplicables debe hacerse respecto a aquella solución que permita otorgar la cooperación y de forma más amplia y eficaz posible. 2. HACIA UNA COMUNICACIÓN DIRECTA ENTRE AUTORIDADES JUDICIALES COMPETENTES. La práctica nos ha ido demostrando que nada es más eficaz para conseguir la cooperación de una autoridad extranjera que entrar en contacto directamente con ella y explicarle qué diligencias se requieren y por qué se necesita su auxilio; ese debe ser el objetivo. Para llegar al traslado directo de solicitudes entre autoridades competentes hay un largo camino que ya estamos recorriendo. En este momento solo la Unión Europea ha llegado a imponer esta forma de comunicación y traslado de solicitudes de auxilio, aunque en casos de urgencia se admiten las comunicaciones directas en otros ámbitos regionales. 2.1 PAPEL Y CARACTERISTICAS DE LAS AUTORIDADES CENTRALES La eliminación de autoridades diplomáticas y la creación de las autoridades centrales fue el primer paso en este proceso tendente a agilizar las comunicaciones. El nacimiento de la idea de la autoridad central tuvo lugar en relación con la cooperación civil en el Convenio de la Haya en 1965 relativo a la citación y notificación en el extranjero de actos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial. La idea era contar con un mecanismo rápido de transmisión y eliminar las vías diplomáticas y la intervención de los Ministerios de Asuntos Exteriores. De esa forma la autoridad central se constituye como un órgano técnico especializado encargado de la interlocución en materia de cooperación judicial en los aspectos tanto civiles como penales. Con esta nueva vía de comunicación a través de autoridades centrales no solo se evitan retrasos por el paso por vías diplomáticas sino que se elimina también el requisito tradicional de legalización consular previsto en el Convenio de Viena de relaciones consulares de

5 Sin duda, las autoridades centrales han jugado un papel importante en la mejora de la cooperación en el Siglo XX, pero tal y como están configuradas en algunos países se están convirtiendo en un paso burocrático que enlentece la cooperación y debe ser superado. Un reciente y completo estudio realizado para la Comisión Europea sobre cooperación internacional en materia de drogas entre Europa y los países de Latinoamérica y Caribe 2 detecta notorias deficiencias del sistema de autoridades centrales cuando éstas no están bien ubicadas en la organización institucional del Estado o adecuadamente dotadas. El estudio revela por ejemplo una fragmentación injustificada en las autoridades centrales que hace que algunos países tengan más de 4 diferentes autoridades centrales muchas de ellas además se han localizado en Organismos Administrativos sin conexión alguna con las tareas de la Administración de Justicia. Se observa también falta de formación en los funcionarios e infradotación de personal y de medios para atender las funciones que les corresponden. Por ello el estudio recomienda entre otras cuestiones modificar las designaciones de autoridades centrales abogando porque esa labor se sitúe en una sola autoridad en cada país y aconseja que sean preferentemente designadas como autoridades centrales las autoridades operativas y destacando especialmente las ventajas de las Fiscalías para ejercer esta tarea. Designar como autoridad central a la autoridad encargada directamente de la emisión y ejecución de las solicitudes favorece notoriamente la cooperación. En el ámbito penal estas autoridades son generalmente las Fiscalías, que en muchos países están ya sustituyendo como autoridad central a las oficinas gubernativas ajenas a la investigación penal. Situar a las Fiscalías como autoridades centrales favorece la agilidad y la comunicación entre pares y por ello la mayoría de los países, especialmente los latinoamericanos están optando en los últimos años por designar como autoridades centrales a los Ministerios Públicos. 3 El problema es que se están designando a las Fiscalías en relación con los nuevos Convenios y no se modifican las autoridades designadas para los Convenios firmados en los años precedentes lo que provoca la fragmentación antes mencionada y dificultades para la localización de la autoridad competente en cada caso más aún cuando en una solicitud se invoca la aplicación de más de un Convenio, algo que suele ser bastante habitual. La Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), en su Manual sobre Asistencia Jurídica y Extradición 4 recomienda también que los órganos que asuman las funciones de autoridad central tengan personas expertas en procedimiento penal. El conocimiento y accesibilidad de las autoridades centrales es también muy importante, hay muchas ocasiones en que ni las propias autoridades de un país saben quién es la autoridad central para cada una de las Convenciones Internacionales. Por ello, en caso de duda es importante saber que UNODC ofrece un completo directorio de autoridades centrales 5 en relación con sus Convenios: la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de 1988, Los Fiscales Generales iberoamericanos reunidos en la AIAMP (Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos) reiteran en todas las conclusiones de sus Asambleas Plenarias desde 2007, la necesidad de que las Fiscalías asuman las funciones de autoridad central en materia de cooperación penal internacional. Las conclusiones pueden ser consultadas en

6 en adelante Convenio de Viena- la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del año en adelante Convenio de Palermo- y el Convenio de Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003, -en adelante Convenio de Mérida-. La intervención de las autoridades centrales, comprobando que las solicitudes recogen los requisitos necesarios para la prestación de la cooperación y aconsejando a las autoridades la modificación para perfeccionar o completar las solicitudes de auxilio es más limitada e inexacta cuando más ajena es la autoridad a la administración de justicia, ya que la separación de poderes permite poco margen para que una actividad administrativa corrija o modifique las solicitudes emitidas por las autoridades judiciales. Resultaría además notoriamente paradójico que una autoridad judicial se viera privada de la presentación de una solicitud por decisión de una autoridad central, o que la autoridad judicial tuviera que recurrir su decisión en la vía contenciosa. La autoridad central como autoridad de colaboración con las autoridades competentes difícilmente podrá ir más allá de aconsejar a la autoridad en relación con su solicitud, pero no debe sustituir la decisión judicial ni puede negarse a prestar la colaboración solicitada por la autoridad judicial competente. 2.2 TRASLADO Y COMUNICACIÓN DIRECTA ENTRE AUTORIDADES JUDICIALES COMPETENTES No es suficiente con mejorar las autoridades centrales o situarlas en las Fiscalías. El paso definitivo en este camino hacia la celeridad y la eliminación de barreras burocráticas lo tomó la Unión Europea, esencialmente a través del Convenio de aplicación de los acuerdos de Schengen 6 firmado el 19 de Junio de admitiendo el traslado directo entre autoridades competentes. Se generalizó esta norma con el Convenio de Asistencia Judicial Penal entre los países miembros de la Unión Europea de 29 de Mayo de y se ha consolidado en la aplicación del principio de reconocimiento mutuo. Se trata de suprimir completamente a cualquier tipo de autoridad central y evitar cualquier intervención de autoridades intermedias para establecer como norma general y obligatoria la transmisión directa de las solicitudes de cooperación entre autoridades competentes 9. 6 Art. 53. Convenio de aplicación de los Acuerdos de Schengen 1. Las solicitudes de asistencia judicial podrán hacerse directamente entre las autoridades judiciales y podrán remitirse por la misma vía. 7 La posibilidad de traslado directo ya se estaba practicando en casos de urgencia conforme a lo previsto en el Convenio del Consejo de Europa de asistencia judicial en materia penal de Art. 6 Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea de 2000: Las solicitudes de asistencia judicial, así como los intercambios espontáneos de información a los que se hace referencia en el Art.7, se efectuaran por escrito o por cualesquiera medios que puedan dejar constancia escrita en condiciones que permitan al Estado miembro receptor establecer su autenticidad. Dichas solicitudes se efectuaran directamente entre las autoridades judiciales que tengan competencia jurisdiccional para formularlas y ejecutarlas, y se responderán del mismo modo, salvo que en el presente Art. se disponga lo contrario. 9 Para facilitar el conocimiento de la autoridad competente, la Red Judicial Europea creó el atlas judicial europeo es un programa informático que permite el conocimiento de la autoridad competente para la ejecución de cada comisión rogatoria, pues contiene las reglas de competencia de cada Estado y un esquema de la organización judicial de cada país. Basta con proporcionar al sistema los datos de identificación para que el sistema localice el órgano competente y proporcione todos los datos necesarios, dirección teléfono etc. para contactar o dirigir la petición de auxilio. 6

7 La posibilidad de que este traslado directo se imponga en otros ámbitos regionales no está aún bien definida. Aunque las autoridades judiciales de algunos ámbitos regionales de cooperación están claramente dispuestas a que el sistema evolucione para agilizar y favorecer la comunicación directa, la decisión política que debe plasmarse en los debidos instrumentos internacionales no es fácil de alcanzar. En todo caso, algunos Convenios tradicionales ya prevén vías especiales en casos de urgencia, por ejemplo, el Convenio del Consejo de Europa de asistencia judicial en materia penal de 20 de abril de 1959 admite la transmisión directa en los casos de urgencia. Art 15.2: En caso de urgencia, las citadas comisiones rogatorias podrán cursarse directamente por las autoridades judiciales de la Parte requirente a las autoridades de la parte requerida. Serán devueltas acompañadas de los documentos relativos a la ejecución por la vía estipulada en el párrafo 1 del presente artículo. Sin embargo no expresa cuando debe considerarse urgente una solicitud de auxilio, la práctica confirma que la urgencia es apreciada unilateralmente por la autoridad requirente atendiendo a razones operativas y de economía procesal. Una vez remitida difícilmente se va a proceder a la devolución por la autoridad receptora competente negando la urgencia. Pero aún más, el Convenio europeo de 1959 admite, más allá de los casos de urgencia, interpretaciones muy favorables a la transmisión directa, así por ejemplo, permite la transmisión directa de las solicitudes de aquellas diligencias previas al procesamiento. Art. 15.4: Las solicitudes de asistencia judicial que no sean las mencionadas en los párrafos 1 y 3 del presente artículo y especialmente las peticiones de investigaciones preliminares al procesamiento podrán ser objeto de comunicaciones directas entre las autoridades judiciales. Sin duda cabe la transmisión a través de INTERPOL pero nuevamente no es una vía directa y, aunque esta organización utiliza fórmulas agiles que han resultado útiles durante el pasado siglo, supone la interposición de una autoridad no competente en la transmisión de solicitudes. Es importante también reflexionar sobre el cambio de lenguaje que se utiliza ya estos Convenios Europeos al hablar de estas solicitudes puesto que es indicativo de los avances reales. Así, de mantener la solicitud de asistencia judicial como un ruego del que deriva la denominación clásica de comisión o carta rogatoria y la calificación de las autoridades como autoridades requirentes y requeridas, se pasa a hablar de solicitudes de auxilio y las autoridades intervinientes empiezan a denominarse autoridades de emisión y ejecución. El cambio de lenguaje es demostración de un cambio de realidad que viene a situar a la cooperación judicial dentro del ámbito del derecho procesal, se trata ya de un derecho directamente aplicable por las autoridades competentes con intervenciones mínimas o incluso sin intromisión alguna de autoridades del ejecutivo. El último escalón en esta evolución, más allá de cualquier cooperación intergubernamental, se ha instalado finalmente en la Unión Europea con el principio de reconocimiento mutuo. El reconocimiento mutuo no es más que la aceptación de la resolución adoptada por los órganos judiciales competentes de un Estado extranjero. De esta forma las resoluciones judiciales dictadas por una autoridad judicial de un Estado se envían directamente para su ejecución a la autoridad judicial de otro Estado competente el cual debe aceptarla y ejecutarla, de la misma forma que haría con una 7

8 decisión proveniente de una autoridad judicial de su propio país. Las únicas causas de rechazo son los limitados motivos de no reconocimiento que se recogen en cada instrumento concreto. La comunicación se realiza directamente entre autoridades judiciales competentes y las autoridades gubernativas no tienen intervención alguna. Caso paradigmático que plasma este principio es la sustitución de la extradición por la Orden Europea de Detención y Entrega, con la que la decisión de entrega la toman los Tribunales sin papel alguno para denegar por parte del Gobierno que no participa en modo alguno en el procedimiento. El ejemplo de la UE en la imposición del principio de reconocimiento mutuo se sigue de cerca, aunque aún con retraso en algunos otros ámbitos regionales fuera de la UE. En lo que nos afecta más como es el ámbito iberoamericano, es importante mencionar el Acuerdo para la extradición simplificada entre Brasil -Argentina, España y Portugal firmado el 13 de Noviembre de 2010 en Santiago de Compostela que aún no ha entrado en vigor ya que ha sido ratificado únicamente por España y Portugal. Por otro lado, y aunque no me voy a detener en ello puesto que son organizaciones en las que España no forma parte, si conviene por dejar plasmado un ejemplo de estos avances como un reflejo de la evolución de la cooperación en otros ámbitos regionales y mencionar que MERCOSUR aprobó en 2010 un Acuerdo sobre la Orden MERCOSUR de Detención y Procedimientos de Entrega entre los Estados Partes del MERCOSUR y Estados Asociados. Esta Orden de Captura de Mercosur tiene muchas similitudes con la orden de detención y entrega de la UE, utiliza igualmente formularios modelos y se basa en el principio de comunicación directa entre autoridades competentes. Hay que advertir que este instrumento no ha entrado aún en vigor por falta de ratificaciones de los países parte del acuerdo. 3. ELIMINACION O FLEXIBILIZACION DE MOTIVOS DE RECHACO DE LA COOPERACION A la vez que se agilizan y racionalizan las formas de comunicación entre autoridades, los Tratados y Acuerdos entre Estados van tratando de eliminar obstáculos clásicos ligados a una extremada protección de la soberanía. La evolución hacia una mayor cooperación, es aún muy irregular puesto que depende esencialmente de los ámbitos de integración en organizaciones internacionales donde se avanzan en generar confianza mutua que es, como ya hemos mencionado, la base en la que se sustenta toda cooperación. Desde la nueva perspectiva de una cooperación más relacionada con el proceso que con las relaciones internacionales han ido desapareciendo progresivamente límites cásicos a la cooperación basados en simples cuestiones de protección de intereses nacionales. Así los más recientes convenios de extradición procuran no contemplar la posibilidad de denegación por la nacionalidad del reclamado, aunque aún muchos países mantienen esta protección como principio constitucional por lo que muchos compromisos internacionales están provocando incluso las correspondientes modificaciones constitucionales. Por otro lado, los nuevos acuerdos de cooperación ya no contemplan de denegaciones basadas en la protección del orden público o los intereses nacionales. 3.1 ELIMINACION DEL RECHAZO BASADO EN EL SECRETO BANCARIO Uno de los primeros cambios nace de la conciencia de la necesidad de luchar contra la delincuencia organizada atacando sus bases financieras y la utilidad de de 8

9 recuperar las pérdidas económicas incautando las ganancias ilegales, cualquiera que sea el lugar donde se han ocultado, para ello la investigación financiera es básica y por ello se ha ido haciendo desaparecer o se ha minimizado el clásico obstáculo a la cooperación consistente en la alegación del secreto bancario o los límites a la cooperación en la investigación de delitos fiscales. El Protocolo Adicional al Convenio del Consejo de Europa de asistencia judicial Penal (Convenio de 1959) de 17 de Marzo de 1978, tiene precisamente por objeto superar lo dispuesto en el art 2 del Convenio que permite denegar la cooperación en procedimientos que tengan por objeto la investigación de delitos fiscales. Pues bien, este Protocolo prevé que los Estados partes no ejerzan el derecho previsto en ese art 2 de denegar la asistencia porque el delito sea considerado por el país delito fiscal. El Convenio del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de en adelante Convenio de Varsovia- contempla también en su art la imposibilidad de denegación del auxilio basada en el secreto bancario. Art 28.7: Una Parte no invocará el secreto bancario como motivo para denegar cualquier tipo de cooperación prevista en el presente capítulo. En caso de que la legislación nacional así lo establezca, una Parte podrá exigir que toda solicitud de cooperación que implique el levantamiento del secreto bancario sea autorizada por un juez o por otra autoridad judicial, incluidos los fiscales, actuando cualquiera de estas autoridades en relación con delitos El Convenio de Palermo contiene en el art también la prohibición de invocación del secreto bancario como motivo de denegación de la asistencia judicial internacional. Incluso países que se han caracterizado tradicionalmente por garantizar el secreto bancario como Suiza incluyen en su más reciente Ley de Cooperación Internacional 10 la posibilidad de cooperar en relación con delitos fiscales siempre que no se trate solo de simple evasión fiscal sino que incluya algún aspecto que permita considerar el delito como fraude fiscal que supone que la evasión no consiste simplemente dejar de pagar impuestos sino que se acompaña o prepara con otros actos fraudulentos como falsedades, alteraciones contables u otros acciones ilegales realizadas para favorecer el impago. Algo parecido tiene en su Ley de Cooperación Internacional el principado de Andorra. Otro ejemplo de esta desaparición o limitación de denegaciones basadas en el secreto bancario se encuentra en el Acuerdo de Asistencia Judicial entre los EEUU y la UE, un Tratado que podríamos denominar Marco en el que se recogen nuevas formas de cooperación con los EEUU que permiten actualizar a cada uno de los Estados Miembros los Convenios bilaterales con los EEUU. Este Acuerdo, que en el caso de España ha sido ratificado el 18 de Enero de 2010, contempla en el art. 4 una amplia regulación de la cooperación en la obtención de información sobre cuentas bancarias y a la vez en su apartado quinto establece que La asistencia con arreglo al presente artículo no podrá denegarse por motivos de secreto bancario. Igualmente se va relativizando la necesidad del clásico y obligado control de doble criminalidad, con base en la misma idea de globalización que también se refleja en una mayor cercanía entre las regulaciones penales de los diferentes países. Una de las características del principio de reconocimiento mutuo en la UE es precisamente hacer 10 Ley federal de Suiza sobre asistencia en cooperación internacional: 9

10 desaparecer el control de doble tipicidad para una número de delitos que se establecen en un listado concreto en el que la idea subyacente está en que esos delitos se encuentran tipificados en todos los ordenamientos de los países parte de la UE. La constatación de un regulación penal más uniforme en la que determinados hechos son universalmente considerados delictivos no se limita al ámbito de la Unión Europea y la firma de Convenios Internacionales como los de Naciones Unidas contra el tráfico de estupefacientes, la delincuencia organizada o la corrupción en los que se contienen obligaciones de regulación sustantiva de determinados conductas conllevan también la lógica minimización de la comprobación de la doble incriminación habida cuenta de que ya existen en estos Convenios universales normas generales de aproximación de legislaciones penales. Por ello, cuando no se elimina del todo el requisito de doble tipicidad, al menos se introducen normas que permiten flexibilidad. Así el Convenio de Palermo por ejemplo en su art establece que Los Estados Parte podrán negarse a prestar la asistencia judicial recíproca con arreglo al presente artículo invocando la ausencia de doble incriminación. Sin embargo, de estimarlo necesario, el Estado Parte requerido podrá prestar asistencia, en la medida en que decida hacerlo a discreción propia, independientemente de que la conducta esté o no tipificada como delito en el derecho interno del Estado Parte requerido. 3.2 FLEXIBILIZACION DE LA REGLA LOCUS REGIT ACTUM PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SOLICITUDES DE COOPERACION La regla tradicional que regulaba la ejecución de las solicitudes de auxilio de cooperación internacional ha sido la ejecución conforme a las normas procesales del país de ejecución de la diligencia. Así se plasma por ejemplo en el art. 3 del Convenio de 1959 La parte requerida hará ejecutar, en la forma que su legislación establezca las comisiones rogatorias relativas a un asunto penal que le cursen las autoridades judiciales de la Parte requirente y que tengan como fin realizar actuaciones de instrucción o transmitir piezas probatorias, expedientes o documentos. Sin embargo, y aunque no se elimina esta regla, que sigue siendo la norma principal, si se matiza y flexibiliza. Los Convenios de nueva generación parten de la necesidad de respetar determinadas formalidades exigidas por las normas procesales del país de emisión con el objeto de favorecer posteriormente su uso como prueba válida en el proceso. Esta flexibilización no figura solo en el Convenio de Asistencia Judicial Penal entre los países miembros de la Unión Europea de 29 de Mayo de 2000, sino que esa idea ha impregnado ya los Convenios firmados más allá de la UE. El Segundo Protocolo Adicional al Convenio del Consejo de Europa de Asistencia Judicial de 8 de Noviembre de , que viene a recoger parte de las nuevas técnicas de cooperación que recoge el Convenio de 2000 de la UE pero en el ámbito más amplio del Consejo de Europa, contiene en su art. 8 una norma similar al art. 6 del Convenio de Artículo 8 No obstante las disposiciones del artículo 3 del Convenio, cuando una solicitud indique un trámite o un procedimiento concretos que sea necesario según la legislación de la Parte requirente, aunque el trámite o el procedimiento solicitado no sea habitual para la Parte requerida ésta cumplirá la solicitud en la medida en que ese trámite o procedimiento no sea contrario a los principios fundamentales de su derecho, salvo disposición en contrario del presente protocolo. 11 España, aún no ha ratificado este segundo Protocolo 10

11 Igualmente el Convenio de Varsovia del Consejo de Europa de 2005 recoge un contenido similar: Art 15.3 La asistencia en la investigación y las medidas provisionales previstas en el apartado 2.b) se desarrollarán en la forma permitida por el derecho interno de la Parte requerida y de conformidad con el mismo. Cuando en la solicitud relativa a una de estas medidas se especifiquen formalidades o procedimientos que sean necesarios en virtud del derecho de la Parte requirente, aún cuando éstos no sean los habituales en la Parte requerida, esta última dará cumplimiento a las solicitudes en la medida en que la acción prevista no contradiga los principios fundamentales de su derecho interno. El Convenio, antes mencionado, de nuestro país con EEUU, aunque mantiene la regla general de ejecución conforme a las normas de país de ejecución, contiene también esta posibilidad de flexibilidad en relación con las normas procesales de ejecución y lo hace además de una forma muy amplia Art. 5.3 Las solicitudes se ejecutarán con sujeción a la legislación del Estado requerido, salvo en los casos en que el presente Tratado establezca otra cosa. Se seguirá, sin embargo, el método de ejecución especificado en la solicitud en tanto en cuanto no resulte prohibido por la legislación del Estado requerido. También los convenios de Naciones Unidas permite este respeto a la formalidad indicada por el país de emisión para la realización de una concreta solicitud. El apartado 17 del art. 18 dedicado a la asistencia judicial en el Convenio de Palermo así lo indica. Art : Se dará cumplimiento a toda solicitud con arreglo al derecho interno del Estado Parte requerido y en la medida en que ello no lo contravenga y sea factible, de conformidad con los procedimientos especificados en la solicitud. Es importante tener en cuenta e insistir en que la regla general sigue siendo el respeto a las reglas procedimentales del país que ejecuta la solicitud y que en el caso de que se requiera una determinada formalidad corresponde a la autoridad de emisión solicitarlo expresamente indicando además de forma clara por qué y qué concretas formalidades deben ser observadas. 4. USO DE NUEVAS TECNOLOGIAS Y TECNICAS ESPECIALES DE COOPERACION 4.1 USO DE MEDIOS ELECTRONICOS Y SISTEMAS SEGUROS DE COMUNICACIÓN PARA EL TRASLADO DE LAS SOLICITUDES DE AUXILIO Si los avances tecnológicos son responsables de la mayoría de la transnacionalización de la delincuencia es más que razonable que esta realidad se aproveche también para favorecer la cooperación entre las autoridades judiciales. La cooperación no puede mantenerse al margen de las herramientas que nos ofrece la tecnológica y debe aprovechar y sacar ventaja de todas ellas, especialmente de las nuevas formas de comunicación. Los Convenios de cooperación más actuales manejan ya posibilidades de cooperación basadas en el uso de estas técnicas: la videoconferencia, las intervenciones de comunicaciones trasnacionales llevadas a cabo por sistemas directos, etc. Pero como decía las nuevas formas de comunicación son tenidas en cuenta especialmente para la transmisión de las solicitudes de auxilio y la ejecución de las mismas. Los Convenios y las leyes nacionales de cooperación empiezan a permitir la 11

12 transmisión a través de cualquier medio que deje constancia escrita de la solicitud en condiciones que permitan al requerido determinar su autenticidad. Entre estos medios, el Informe explicativo del Convenio de Asistencia Penal entre los países miembros de la Unión Europea se menciona el fax, el correo electrónico, incluso se admiten en caso de urgencia las solicitudes verbales telefónicas que deberán ser confirmadas por escrito lo más pronto posible. La realidad es que la experiencia y la realidad se imponen y hasta por whastapp se están produciendo comunicaciones urgentes entre autoridades judiciales que posteriormente se formalizan por otras vías para que cuente con validez jurídica. El Acuerdo entre EEUU antes mencionado, recoge en su art. 7 también el uso de nuevas técnicas de comunicación para la transmisión acelerada de solicitudes, admitiendo el fax, el correo electrónico con posterior confirmación formal. Las solicitudes de asistencia judicial y las comunicaciones relacionadas con ellas podrán transmitirse mediante sistemas rápidos de comunicación, en particular por fax o correo electrónico, con la subsiguiente confirmación formal si así los solicita el Estado requerido. El Estado requerido podrá responder a la solicitud a través de cualquier sistema acelerado de comunicación. El Convenio de Palermo en su art también prevé gran amplitud en el medio por el que se produce el traslado de las solicitudes admitiendo incluso las solicitudes orales: Las solicitudes se presentarán por escrito o, cuando sea posible, por cualquier medio capaz de registrar un texto escrito, en un idioma aceptable para el Estado Parte requerido, en condiciones que permitan a dicho Estado Parte determinar la autenticidad. Cada Estado Parte notificará al Secretario General de las Naciones Unidas, en el momento de depositar su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación de la presente Convención o de adhesión a ella, el idioma o idiomas que sean aceptables para cada Estado Parte. En situaciones de urgencia, y cuando los Estados Parte convengan en ello, las solicitudes podrán hacerse oralmente, debiendo ser confirmadas sin demora por escrito. Sin embargo, más allá del uso de medios electrónicos, la tendencia actual está en la creación de plataformas y sistemas seguros de comunicación diseñados específicamente para el traslado de estas solicitudes de auxilio. Para favorecer la comprobación y ganar en autenticidad comienzan a implantarse en varios ámbitos y redes sistemas seguros de comunicación. En la Unión Europea existen ya estos sistemas como el Compendium en la Red Judicial Europea y el sistema de comunicación de Eurojust. En Iberoamérica, la OEA mantiene también un sistema de comunicación segura, conocido como Groove, como sistema directo y seguro de comunicación, especialmente para autoridades centrales en el ámbito de los países americanos. Por su lado IberRed ha creado el sistema Iber@ que permite la transmisión directa y segura de datos de entre los puntos de contacto de IberRed. Sin embargo, pese a contar con un enorme potencial, la eficacia jurídica del traslado a través de estos sistemas seguros aun carece de reconocimiento por lo que su uso permite adelantar informalmente solicitudes o realizar consultas sobre diferentes temas pero no es válido como forma de transmisión de las comisiones rogatorias. En estos momentos empiezan a estudiarse las reclamaciones de las Fiscalías Iberoamericanas para que el traslado por estas vías tenga eficacia jurídica. Precisamente los Fiscales Iberoamericanas en sus tres últimas asambleas anuales celebradas en Panamá (2012), Quito (2013) y Montevideo ( 2014) han solicitado al Secretario General de COMJIB que estudie la vía para que el traslado de solicitudes a través de Iber@ tenga efecto jurídico y evite el traslado clásico a través del correo ordinario y en papel. 12

13 Esta idea acaba de ser reafirmada y apoyada por los puntos de contacto de IberRed en su reunión en Panamá el pasado mes de Febrero. Los puntos de contacto de IberRed abogan porque la transmisión de solicitudes de cooperación a través de iber@ sea vía suficiente para la llegada de las solicitudes tenga valor jurídico y se pueda proceder a su inmediata ejecución. Las medidas necesarias para que así sea serán examinadas en la próxima reunión de los Ministerios de Justicia Iberoamericanos reunidos en la Asamblea Plenaria de la Conferencia Iberoamericana de Ministros de Justicia COMJIB- en República Dominicana el próximo mes de Mayo. En la creación de plataformas seguras de este tipo y en la dotación del uso de las mismas del correspondiente valor jurídico trabajan ya Interpol que ha finalizado un programa para el intercambio de solicitudes de extradición y tiene en estudio un nuevo sistema que alcance también el intercambio de comisiones rogatorias. También la UE a través de e-justice tiene proyectos pilotos con la misma finalidad como el E-CODEX 4.2 VIDEOCONFERENCIA Junto a estos avances en los medios de transmisión, el uso de nuevas técnicas en otros aspectos de la cooperación es una realidad apabullante que se ha impuesto a las limitaciones legales, la videoconferencia por ejemplo lleva utilizándose con verdadera eficacia estos últimos años incluso antes de tener reconocimiento en Convenios Internacionales o en leyes nacionales. La videoconferencia, más allá de la UE ha sido objeto de un Convenio Iberoamericano para el uso de la videoconferencia en la cooperación internacional entre Sistemas de Justicia, promovido en el seno de COMJIB y firmado en Mar de Plata el 3 de Diciembre de Cuenta ya con cinco ratificaciones por lo acaba de entrar en vigor el 3 de Diciembre de 2014, con la ratificación de Panamá que se suma a las previas ratificaciones de España, México, Ecuador y República Dominicana. El art del Convenio de Palermo contempla el uso de la videoconferencia para la audición de testigos o peritos. Siempre que sea posible y compatible con los principios fundamentales del derecho interno, cuando una persona se encuentre en el territorio de un Estado Parte y tenga que prestar declaración como testigo o perito ante autoridades judiciales de otro Estado Parte, el primer Estado Parte, a solicitud del otro, podrá permitir que la audiencia se celebre por videoconferencia si no es posible o conveniente que la persona en cuestión comparezca personalmente en el territorio del Estado Parte requirente. Los Estados Parte podrán convenir en que la audiencia esté a cargo de una autoridad judicial del Estado Parte requirente y en que asista a ella una autoridad judicial del Estado Parte requerido. Sin duda el uso de la videoconferencia es una de las cuestiones que más ha favorecido la cooperación y ha cambiado la realidad de la cooperación internacional clásica, son cientos las audiciones de testigos, peritos e imputados (cuando la legislación del país lo permite) que se solicitan al extranjero cada año y las que se practican a solicitud de autoridades extranjeras. El análisis de esta técnica es objeto de otra ponencia en este curso por lo que cualquier cuestión puede ser consultada en otro texto, aunque no puedo dejar de mencionar que se están practicando ya, sin obstáculo alguno, comunicaciones por otras vías más accesibles que la videoconferencia como pueden ser el skype o facetime, obviamente las limitaciones respecto a la inmediación que ofrecen estas nuevas técnicas deben ponerse en relación con la dificultad o extensión de la diligencia a practicar

14 4.3. EQUIPOS CONJUNTOS DE INVESTIGACION El Equipo Conjunto de Investigación (ECI) es un instrumento cooperación internacional que consiste en la formación de grupos internacionales operativos de investigadores, constituidos por acuerdo de las autoridades competentes de dos o más Estados para llevar a cabo coordinadamente investigaciones penales en el territorio de todos o alguno de ellos en relación con unos hechos delictivos determinados y por un periodo de tiempo limitado. Presenta múltiples ventajas como un intercambio continuado y fluido de información ya que se trabaja bajo una misma dirección, con un mismo plan y de forma coordinada de investigadores de distintos Estados. La posibilidad de solicitar medidas de investigación entre los miembros del Equipo directamente evita el continuo recurso a las Comisiones rogatorias, y facilita la presencia de agentes y autoridades de otros países en la práctica de diligencias de investigación, como registros, declaraciones. Los tres principales Convenios de UN que afectan a delincuencia organizada prevén los equipos conjuntos como una técnica especial de cooperación. Incluso el más antiguo de ellos el Convenio de Viena contra el tráfico de estupefacientes prevé en el art. 9 la creación de equipos conjuntos de investigación. En realidad, aunque siempre se menciona a la UE y su Convenio de Asistencia Judicial Penal cuando se habla de los Equipos conjuntos es el Convenio de Viena el pionero y precedente de lo que, ahora ya sí, es una práctica extendida entre los países de la UE. Art. 9 c) Cuando sea oportuno, y siempre que no contravenga lo dispuesto en su derecho interno, crear equipos conjuntos, teniendo en cuenta la necesidad de proteger la seguridad de las personas y de las operaciones, para dar efecto a lo dispuesto en el presente párrafo. Los funcionarios de cualquiera de las Partes que integren esos equipos actuarán conforme a la autorización de las autoridades competentes de la Parte en cuyo territorio se ha de llevar a cabo la operación. En todos esos casos las Partes de que se trate velarán porque se respete plenamente la soberanía de la Parte en cuyo territorio se ha de realizar la operación De forma análoga se regula en el art. 19 del Convenio de Palermo contra la delincuencia organizada: Art. 19: Los Estados Parte considerarán la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales en virtud de los cuales, en relación con cuestiones que son objeto de investigaciones, procesos o actuaciones judiciales en uno o más Estados, las autoridades competentes puedan establecer órganos mixtos de investigación. A falta de acuerdos o arreglos de esa índole, las investigaciones conjuntas podrán llevarse a cabo mediante acuerdos concertados caso por caso. Los Estados Parte participantes velarán por que la soberanía del Estado Parte en cuyo territorio haya El Convenio de Naciones Unidas contra la corrupción también alude a estos órganos mixtos de investigación Art. 49 Los Estados Parte considerarán la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales en virtud de los cuales, en relación con cuestiones que son objeto de investigaciones, procesos o actuaciones judiciales en uno o más Estados, las autoridades competentes puedan establecer órganos mixtos de investigación. A falta de tales acuerdos o arreglos, las investigaciones conjuntas podrán llevarse a cabo mediante acuerdos concertados caso por caso. Los Estados Parte participantes velarán por que la soberanía del Estado Parte en cuyo territorio haya de efectuarse la investigación sea plenamente respetada. 14

15 Los Convenios de UN otorgan un marco convencional base que requiere en la mayoría de los países un posterior complemento normativo. También se apoya en el desarrollo en Convenios regionales o bilaterales y/o legislación nacional interna. Aunque algunos países (además de los europeos) han ido incorporando la posibilidad de crear equipos conjuntos de investigación en sus leyes o normas contra la delincuencia organizada la experiencia práctica de Equipos fuera de la Unión Europea es muy escasa o nula. El Compendio sobre casos de delincuencia organizada de UNODC (2012) recomienda la creación de equipos conjuntos como herramienta efectiva para acciones concertadas de aplicación de la ley y judiciales, en relación con delitos de la delincuencia organizada que involucren a uno o más países. Su establecimiento permite el máximo de coordinación entre esos países al unificar los esfuerzos operacionales en un cuerpo único; facilita también la ejecución de medidas al superar los requerimientos de procedimientos de asistencia judicial recíproca. Sin embargo, continúa diciendo el Manual. la problemática combinación de poderes que surge a partir de dos o más sistemas de justicia separados, y los numerosos problemas legales que pueden surgir a partir del funcionamiento de un equipo conjunto, sugieren que su establecimiento no debería ser simplemente el resultado de las necesidades inmediatas de un caso concreto, sino que deberían estar inspirados y enmarcados dentro de un conjunto de normas sustantivas generales y de regulaciones bien detalladas, acordadas de manera bilateral o regional. Los países que tengan un especial interés en la creación de equipos conjuntos deberían embarcarse en preparaciones y experimentos piloto en común.en casos de delitos de la delincuencia organizada que conciernen a más países, si las circunstancias no consienten el establecimiento de equipos conjuntos de investigación, los países deberían considerar establecer procedimientos para una coordinación continua de sus investigaciones, utilizando sus autónomas pero paralelas sanciones para aumentar mutuamente la efectividad de las investigaciones y ampliar el rango de los objetivos. Al establecer el mecanismo de coordinación, los países deben tener en cuenta las características del caso y dar consideración favorable a la participación de autoridades acusatorias y judiciales, según lo permitido por las leyes, para reforzar la capacidad operativa de las entidades coordinadas involucradas. Siguiendo estas recomendaciones otras organizaciones internacionales trabajan en crear el marco suficiente para que los ECI sean una realidad. Así en el ámbito iberoamericano se ha elaborado el Convenio de Cooperación entre los Estados miembros de la COMJIB en materia de ECI, firmado en Viña del Mar el 5 de Abril de 2013 que aún no ha entrado en vigor. Igualmente MERCOSUR cuenta ya con un Acuerdo Marco de Cooperación entre los Estados parte del MERCOSUR y Estados asociados para la creación de ECI firmado en San Juan (Argentina) el 2 Junio Está firmado por los 4 Estados de Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay e Uruguay) y por los Estados asociados de Bolivia y Ecuador. Sin embargo no cuenta aún con las ratificaciones necesarias para entrar en vigor. Es importante mencionar que los nuevos Convenios bilaterales ya recogen la posibilidad de establecer equipos conjuntos y como ejemplo cabe mencionar el art. 8 del Protocolo al Convenio bilateral de Cooperación entre Colombia y España de 12 de Julio de 2005, el primer instrumento bilateral en el ámbito iberoamericano que contempla la posibilidad de creación de ECI. 15

16 Desde el punto de vista interno en el ámbito iberoamericano solo tienen regulación interna que permita y prevea los equipos conjuntos de investigación países como Venezuela, Costa Rica y Panamá todas ellas, normas que se contienen en leyes generales nacionales sobre delincuencia organizada 5. MECANISMOS INFORMALES DE COOPERACION 5.1 INTERCAMBIO ESPONTANEO DE INFORMACION La realidad actual que permite unas relaciones y unas comunicaciones internacionales fáciles y habituales ha tenido que tener algún reconocimiento en los instrumentos convencionales y en las legislaciones nacionales. La comunicación espontanea de información es una consecuencia de la solidaridad entre los Estados y una necesidad frente a la delincuencia como amenaza global. El art del Convenio de Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada, el conocido como Convenio de Palermo contempla este traslado espontaneo de información: Sin menoscabo del derecho interno, las autoridades competentes de un Estado Parte podrán, sin que se les solicite previamente, transmitir información relativa a cuestiones penales a una autoridad competente de otro Estado Parte si creen que esa información podría ayudar a la autoridad a emprender o concluir con éxito indagaciones y procesos penales o podría dar lugar a una petición formulada por este último Estado Parte con arreglo a la presente Convención. Hay que tener en cuenta y aprovechar el hecho de que la obtención de información informal no siempre debe estar sometida a la carga de un solicitud formal de información, por ello, en muchos casos, el conocimiento o la confirmación de algún dato o información puede realizarse por vías informales para posteriormente ser solicitada formalmente si la información es útil. El Manual de Buenas Prácticas en materia de cooperación en materia de tráfico de drogas, Manual que la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos aprobó en el año recomienda utilizar mecanismos ágiles para el intercambio de las informaciones relativas a datos de identidad o alguna información preexistente que no necesite posteriormente su uso como prueba en el procedimiento. Se explica en el Manual que se trata en muchos casos de datos que están ya a disposición del investigador y que únicamente requieren una confirmación o verificación. Son informaciones que figuran en registros públicos de cada país y a los que en la mayoría de los países el Fiscal tiene o bien acceso directo o bien acceso a través de convenios firmados con las oficinas públicas. Las solicitudes de información de este tipo pueden ser informales sin necesidad de acudir a los mecanismos formales de asistencia judicial internacional. Si los datos obtenidos por esta vía informal requieren más adelante ser confirmados formalmente para ser utilizados en el proceso, podrían solicitarse a través de comisión rogatoria, pero la llegada de los datos en tiempo real se considera imprescindible para la eficacia de las investigaciones. Figuras como los Magistrados de enlace, agregados legales, agregados de interior, son también fuentes informales y cercanas de información que ayudan y favorecen la cooperación internacional. La UE creó a través de la Acción Común de 1996 la figura del Magistrado de Enlace que no es más que un experto - en general un

17 Magistrado o Fiscal- en cooperación internacional que, por acuerdo bilateral de dos países, intercambian funcionarios con el objeto de que se traslade el otro país para tratar de colaborar con las autoridades judiciales ambos países en el fortalecimiento de la cooperación, la prevención y solución de posibles problemas. Algunos países han creado figuras análogas para ámbitos no europeos y varios países mantienen magistrados de enlace en países no Europeos, especialmente Francia que tiene Magistrados de Enlace en países como China o Brasil. México por su parte ha creado una red de agregados legales en las embajadas que son también una figura especialmente útil para favorecer la cooperación. 5.2 COMUNICACIONES DIRECTAS SIN INTERVENCION DE AUTORIDADES JUDICIALES La obtención de datos e información fuera de lo que es una cooperación formal es un ámbito en expansión aunque algunos temas generan cierta polémica. Son casos en los que la información está en el extranjero pero puede obtenerse por vías directas entre las autoridades del Estado requerido y sujetos o compañías privadas que pueden y en algunos casos deben colaborar con las autoridades extranjeras. Por ejemplo EEUU, obliga a los bancos que tienen filiales en EEUU a obedecer las órdenes de las autoridades competentes estadounidenses solicitándoles la información bancaria que tengan en su poder también en sucursales fuera de los EEUU. En el caso United States v Bank of Nova Scotia, 740 F2d 817 (11th Cir de 08/14/84) los Tribunales estadounidenses admitieron la obligación de una filial en Miami del Banco de Nova Scotia de presentar documentos relativos clientes que tenían cuentas en Bahamas, Gran Cayman o Antigua. 14 La remisión directa de comunicaciones entre las autoridades judiciales extranjeras y los obligados en otro país está recogida en el Convenio de Asistencia Judicial de la UE del año 2000 que en su art. 5 dispone que el envío de citaciones y notificaciones y remisión de documentos procesales se hará directamente a las personas que se encuentre en otro Estado miembro. Pero esta tendencia se extiende a otras cuestiones más relevantes. Por ejemplo las autoridades de los EEUU han comunicado a las autoridades españolas que las solicitudes de conservación de datos a las compañías proveedoras de servicios de internet deben realizarse directamente por la autoridad competente que deberá dirigirse directamente a Google, Facebook, Yahoo, etc., para notificarles el inicio de una investigación en la que será necesario contar con unos datos que deben conservar y preservar durante un determinado periodo para que posteriormente sean solicitados formalmente a la autoridad judicial a través de las correspondientes comisiones rogatorias. Son las autoridades extranjeras que investigan las que deben además solicitar también las prorrogas en la conservación de estos datos y entenderse directamente con los proveedores de servicios con sede en EEUU. Es una medida acordada por razones de economía procesal ya que el Departamento de Justicia de los EEUU se ha visto desbordado ante la necesidad de gestión de tantas solicitudes dirigidas a estas compañías, en todo caso es un campo por explorar pero no exento de problemas que ya 14 Fernando Moro, Sergio. Cooperaçao jurídica internacional en casos criminais: Consideraçoes gerais. Cooperaçao Jurídica Internacional en Matéria Penal. Porto Alegre Verbo Jurídico, Pág

18 se están generando ante las respuestas no siempre positivas de estas compañías a las autoridades judiciales que les reclaman las conservación de los datos. 6. CREACION DE REDES Y MECANISMOS DE CONTACTO Y COORDINACION ENTRE AUTORIDADES JUDICIALES Si realmente hay algo que ha cambiado la situación de la cooperación es la creación de redes. Puede afirmarse que el nuevo paradigma de la cooperación es el uso de redes judiciales contra redes de delincuentes. Las primeras redes que se generaran en el ámbito de la cooperación tienen el objetivo de favorecer la comunicación, resolver obstáculos y transmitir experiencias son redes que podría denominar generalistas, compuestas por profesionales (Fiscales, Jueces, funcionarios de Ministerios) que trabajan y que son especialistas en temas de cooperación, con esa filosofía nacieron: la Red Judicial Europea (EJN/RJE), IberRed etc. La Red Judicial Europea, pionera como Red de especialistas de cooperación en el ámbito judicial ha servido como modelo para el resto de las redes que actualmente se están creando en diferentes ámbitos regionales. Se creó por Acción Común de 29 de Junio de 1998 con el objeto de contar con una estructura destinada a permitir el establecimiento de contactos directos adecuados entre las autoridades judiciales y otras autoridades responsables de la cooperación judicial en la lucha contra las formas de delincuencia grave en los Estados miembros. La RJE carece de personalidad jurídica, se trata de una agrupación de hecho de autoridades judiciales y otras autoridades con responsabilidades y experiencia en el ámbito de la cooperación judicial internacional. Tras años de funcionamiento informal de la Red, la relación con otra estructura dirigida a fortalecer la cooperación internacional como es Eurojust provocó la modificación de su regulación que se contiene actualmente en la Decisión de 16 de Diciembre de 2008, que sin modificar la esencia y las funciones de la Red actualiza sus previsiones y orienta con mayor detalle a los Estados en las tareas de nombramiento y determinación del ejercicio de las funciones de los puntos de contacto y procura un régimen mínimo de coordinación entre ellos. La Red está compuesta por los llamados puntos de contacto y una secretaría administrativa que actualmente se ubica en Eurojust. Los puntos de contacto suelen ser en cada Estado las autoridades centrales responsables de la cooperación judicial internacional y otras autoridades judiciales y fiscales con responsabilidades específicas en el marco de la cooperación internacional. En todo caso, la mención a la Red Judicial Europea no se contiene aquí más que como referencia, ya que ha sido el modelo inspirador de otras redes de cooperación en otros ámbitos regionales, especialmente IberRed La positiva experiencia de la Red Judicial Europea llevó a diversas instituciones y asociaciones del ámbito Iberoamericano a proponer la creación en este ámbito regional de una red similar: IberRed. Como su homóloga europea, consiste básicamente en el establecimiento de una estructura de facilitación de la asistencia judicial mutua constituida por una red de puntos de contacto pertenecientes a Ministerios de Justicia, Jueces y Fiscales con responsabilidades en el ámbito de la cooperación internacional. En la idea de creación de una Red de Cooperación Iberoamericana confluyeron iniciativas paralelas de la Cumbre Judicial Iberoamericana, de la Conferencia de Ministros de Justicia de los países Iberoamericanos y de la Asociación Iberoamericana 18

19 de Ministerios Públicos. La idea tuvo el apoyo de la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y Presidentes de Repúblicas en su reunión de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), en noviembre de Su constitución definitiva tuvo lugar el 20 de Octubre de 2004 en una reunión celebrada en el centro de la Agencia Española de Cooperación Internacional en Cartagena de Indias. Resumidamente, al igual que sucede en el ámbito europeo, IberRed es una red común, en ella se integran puntos de contacto de los Ministerios de Justicia, de los Ministerios Públicos y de los Poderes Judiciales. y las autoridades centrales Sus características son las mismas que las que rigen en la Red Judicial Europea, en la que se inspira, aunque mantiene ciertas diferencias, que se encuentran más en la organización y estructura que en la labor y funciones que desempeña que es realmente muy similar. Esta Red que nació muy activa y con grandes expectativas ha creado herramientas útiles para favorecer la cooperación en el ámbito iberoamericano, especialmente la web en la que se contiene un sistema automatizado de búsqueda de Tratados en vigor entre los Países Iberoamericanos. El sistema de comunicación iber@ antes mencionado y también algunos Manuales y documentos de buenas prácticas útiles para la cooperación. Merecen especial mención los Memorándum de entendimiento que esta Red ha firmado con Eurojust en 2009 y con La Red Judicial Europea en 2010 que permiten que ambas redes hayan intercambiado listas de puntos de contacto y puedan acudir en auxilio unos de los otros en caso de necesidad de cooperación entre países de ambas regiones. Hay que señalar sin embargo, que los requerimientos relativos a la protección de datos de la UE impiden el intercambio de información operativa lo que limitan extraordinariamente las posibilidades de colaboración real. La tendencia a la creación de redes no termina en estos dos ámbitos regionales, existen varias redes importantes de las que España no forma parte pero que en muchos casos tienen ya conexiones con la RJE e IberRed de forma que es fácil acceder a sus puntos de contacto en caso de necesidad. Entre estas redes cabe mencionar la Red de la Comunidad de Países de lengua portuguesa (CPLP) 15, SEEPAG, o Red de asesores de los Fiscales del Sudeste de Europa 16, la Red de puntos de contacto de la Commewheath 17, la plataforma de países del océano indico, (Burkina Faso, Mali, Mauritania, and Nigeria) y la plataforma de cooperación judicial de los países de Sahel (Burkina Faso, Mali, Mauritania, and Níger). Tal expansión y extensión de nuevas redes de especialistas en cooperación no es más que un reflejo de su necesidad y utilidad. La interconexión entre ellas está aún poco explorada. La Oficina de Naciones Unidas en el año 2008 convocó una reunión con la idea de crear una plataforma de redes o una nueva Red global pero no se hicieron avances posteriores en esta dirección y la idea no ha sido desarrollada. Las características comunes a todas las redes son: I. Informalidad. La actividad de los puntos de contacto es informal. Su actividad no se dirige a ser incorporada al proceso si no a adelantar, ampliar información o solucionar problemas que independientemente de su actividad deben tener su propia vía formal de ejecución II. Complementariedad. La intervención de los puntos de contacto no sustituye a las autoridades competentes, es complementaria, prestando auxilio en

20 lo que fuera necesario sin modificar la competencia inicial de las autoridades competentes para la emisión o ejecución del auxilio III. Horizontalidad. La Red funciona sin jerarquía, los puntos de contacto no están organizados y la labor del coordinador es garantizar cierta coordinación interna esencialmente de cara a las relaciones con la Secretaría. IV. Flexibilidad. Se adapta a las características de cada organización judicial. Cada Estado puede organizar sus nombramientos en atención a sus características entre jueces, fiscales, funcionarios que por sus funciones y conocimientos estén en condiciones de asumir estas funciones. V. Especialidad. Los puntos de contacto son conocedores de la cooperación y están especialmente formados en estas materias. La nueva tendencia es incluso la especialización dentro de esas redes en determinado tipo de delincuencia. Los nombramientos de puntos de contacto en cada país se realizan por las instituciones parte de IberRed. Su designación corresponde respectivamente a los Ministerios de Justicia, los Ministerios Públicos y los Órganos de Gobierno de los Poderes Judiciales de la Comunidad Iberoamericana de Naciones. En el seno de cada uno de ellos, las normas internas regularán el modo de designación y las autoridades a quien corresponde llevarla a cabo, conforme a la propia distribución de competencias. En España, la autónoma designación por cada Institución competente de puntos de contacto en redes de cooperación se modificó en la Ley 16/2006 que regula el Estatuto del Miembro Nacional de Eurojust y las relaciones con este órgano de la UE, al introducirse una disposición adicional segunda por la que los puntos de contacto son nombrados por el Ministro de Justicia a propuesta del Fiscal General del Estado o del CGPJ respectivamente si se trata de Fiscales o Jueces. Esta norma sin embargo se refiere en la actualidad exclusivamente a la UE, por lo que los nombramientos en IberRed siguen haciéndose por cada Institución que lo comunica directamente a la Secretaria General de IberRed. 7. PAPEL ESENCIAL DE LAS FISCALIAS EN MATERIA DE COOPERACION El Ministerio Público es una institución emergente en todo el mundo y es la espina dorsal del actual sistema de justicia Penal. La progresiva implantación del sistema acusatorio sitúa a los Fiscales como principales autoridades demandantes y ejecutoras de auxilio judicial internacional. Reconociendo esta realidad, el Consejo de Europa en el documento básico relativo al Ministerio Público, la Recomendación 19 (2000) sobre el papel del Fiscal en el proceso penal incide expresamente en la necesidad de la implicación de los Fiscales en las tareas de cooperación internacional. La recomendación se pronuncia a favor del establecimiento de contactos directos entre los Fiscales de los distintos Estados. Como fórmula para facilitar estos contactos se propone la creación de redes y listas de contactos, el favorecimiento de las comunicaciones directas mediante la dotación de los suficientes medios técnicos y la celebración de reuniones y seminarios internacionales periódicos. Se insiste en la necesidad de capacitar a los Fiscales en materia de cooperación judicial internacional y en especial en la enseñanza de idiomas. Sobre todo, la Recomendación promueve la participación activa de los Fiscales en la cooperación judicial internacional y encarece la especialización de algunos de sus miembros en esta materia. 20