I.- ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 EB 2011/037 Resolución 19/2012, de 23 de febrero, del titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Euskal Autonomía Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoaren titularra, que resuelve el recurso especial interpuesto por la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA, S.A., contra la resolución de 16 de septiembre de 2011, de la Directora de Gestión Económica del Departamento de Educación, Universidades e Investigación, de adjudicación del contrato que tiene por objeto el Servicio de vigilancia del Conservatorio de Música de Bilbao. I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: El 24 de mayo de 2011 la Directora de Administración Gestión Económica (en adelante, órgano de contratación) del Departamento de Educación, Universidades e Investigación (en adelante, Departamento) resolvió aprobar el expediente, los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) y el Pliego de Bases Técnicas (en adelante, PBT), así como el gasto y disponer la apertura del procedimiento de adjudicación abierto con varios criterios. SEGUNDO: El anuncio de licitación fue publicado en el Boletín Oficial del País Vasco nº 108 de 8 de junio de 2011 y en el perfil de contratante del País Vasco el día 21 de junio de 2011, tal y como exige el artículo 126 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP). TERCERO: Según el punto 1 de la carátula del PCAP es objeto del contrato "El servicio de vigilancia del Conservatorio de Música de Bilbao. CUARTO: Tal y como consta en el certificado de ofertas, emitido el 25 de junio de 2011 por la oficina receptora, dentro del plazo establecido para licitar el contrato, se presentaron ofertas de las siguientes empresas:.- PROSETECNISA, PROTECCIÓN Y SEGURIDAD, S. A..- OMBUS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A..- SABICO SEGURIDAD, S.A..- BIZALA EMPRESA DE SEGURIDAD, S.A. Donosita-San Sebastián, VITORIA-GASTEIZ Tel oarc@ej-gv.es

2 .- SEGURIDAD INTEGRAL, S.L..- SOCOSEVI, S.L..- SEGURISA, SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.A. QUINTO: En la reunión de 5 de julio de 2011, de la Mesa de Contratación, el representante de la empresa PROSETECNISA, PROTECCIÓN Y SEGURIDAD, S. A. solicito la inclusión en el Acta de su protesta en relación con la admisión de todas las empresas al entender que había empresas que no cumplían con el requisito de capacidad y solvencia establecido en el punto 29.4 de la carátula del PCAP respecto de la acreditación de tener legalizado su centro de recepción de alarmas. El día 6 de julio de 2011 vuelve a reunirse la Mesa de Contratación y acuerda que examinado el punto 29.4 relativo a la habilitación de las empresas licitadoras respecto de la acreditación de tener legalizado su centro de recepción de alarmas no se deduce del mismo que el centro de alarmas deba ser un medio propio y por tanto es suficiente con disponer de un centro legalizado. SEXTO: Mediante Resolución de 16 de septiembre de 2011, el órgano de contratación acordó adjudicar el contrato a la empresa SOCOSEVI, S.L., según los precios unitarios, IVA excluido, que figuran en la propia resolución. La Resolución de adjudicación fue notificada y remitida a los licitadores el día 21 de septiembre de El día 4 de octubre de 2011, D. J.G., representación de la empresa PROSETECNISA, PROTECCIÓN Y SEGURIDAD, S. A., se personó en dependencias del Departamento y tuvo acceso al expediente. SÉPTIMO: El día 6 de octubre de de 2011 (nº registro: ) tiene entrada en el Registro del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales / Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoa (en adelante OARC / KEAO) el recurso interpuesto por D. J.L.S. de P.E., en representación PROSETECNISA, PROTECCIÓN Y SEGURIDAD, S. A. (en adelante, operador económico recurrente) OCTAVO: Mediante escrito de 8 de octubre de 2011 (registro de salida ) desde OARC / KEAO se solicitó al Departamento el expediente administrativo y el informe a que hace mención el artículo 316 de la LCSP, que se remitieron por la Directora de Administración y Gestión Económica el día 24 de octubre, teniendo entrada en el registro de OARC / KEAO el día 27 de octubre de 2011 (registro de entrada ). 2/10

3 NOVENO: El recurso se trasladó a los interesados el día 13 de octubre de 2011 (registro de salida ), sin que se recibiera alegación alguna de éstos en el transcurso del plazo de 5 días hábiles que prevé el artículo de la LCSP. II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Queda acreditada en el expediente la legitimación del operador económico recurrente, y la representación del compareciente Don J.L.S. de P.E. para la interposición del Recurso Especial en materia de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 312 y a) de la LCSP. SEGUNDO: Según el artículo b) de la LCSP, pueden ser objeto de recurso especial en materia de contratación los siguientes tipos de contratos: b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a euros y El contrato objeto de recurso pertenece a la categoría 23 (Servicios de investigación y seguridad, excepto los servicios de furgones blindados).del anexo II de la LCSP. De acuerdo con el punto 21 de la carátula del PCAP que rige el contrato, el valor estimado del mismo, de conformidad con el artículo 76 de la LCSP, es de ,62 euros (IVA excluido), en consecuencia el contrato es objeto de recurso especial en materia de contratación. TERCERO: El acto contra el que se interpone el recurso especial es la resolución de 16 de septiembre de 2011 del órgano de contratación de adjudicación del contrato. Según lo dispuesto en el artículo c) de la LCSP, podrán ser objeto de recurso los siguientes actos: c) Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores. CUARTO: En virtud de lo dispuesto en el artículo de la LCSP: 2.- El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo /10

4 En el presente caso, la resolución de adjudicación fue remitida el día 21 de septiembre de 2011, mediante correo certificado con acuse de recibo, y tanto el anuncio como el recurso se registran en OARC/KEAO el día 6 de octubre del mismo mes, es decir, dentro del plazo de los 15 días hábiles que se prevé en el artículo citado. QUINTO: En cuanto al régimen jurídico aplicable, el Departamento tiene la condición de Administración Pública (Artículo 3.2 de la LCSP) y sus contratos tienen carácter administrativo y su régimen jurídico es el previsto en el artículo 19 de la LCSP y en el punto 3.- del PCAP. SEXTO: Sucintamente expuesto, el operador económico fundamenta su recurso en que lo previsto por los puntos 15 (Subcontratación) y 29.4 (Requisitos de capacidad y solvencia) de la carátula del PCAP. En lo que a la resolución del recurso concierne, los mencionados puntos de la carátula señalan lo siguiente: 15.- SUBCONTRATACIÓN: No SOBRE A- REQUISITOS DE CAPACIDAD Y SOLVENCIA. (P) (P) - (P) - (P) - Acreditación de tener legalizado su centro de recepción de alarmas y atención de ese servicio durante las veinticuatro horas del día, todos los días del año. Asimismo, el recurrente alude a lo previsto en diversos puntos del PBT sobre la justificación de los licitadores de tener legalizado su centro de recepción de alarmas. En su opinión varias de las empresas licitadoras no disponen de su propio centro de recepción de alarmas. Fundamenta su posición definiendo el posesivo su acompañando a centro, como significado de pertenencia o propiedad. A este respecto manifiesta lo siguiente: Las entidades ofertantes presentarán justificación de tener legalizado su centro de recepción de alarmas y atención de ese servicio durante al veinticuatro horas al día, todos los días del año. El texto del párrafo anterior es una transcripción literal de los artículos mencionados anteriormente: presentarán justificación de tener legalizado SU CENTRO DE recepción de alarmas y atención de ese servicio durante la veinticuatro horas del día, todos los días del año. SU es un ADJETIVO POSESIVO ÁTONO. 4/10

5 LOS ADJETIVOS POSESIVOS INDICAN POSESIÓN O PERTENENCIA. Este tipo de adjetivos posesivos siempre van delante del nombre que determinan, y concuerdan en género y número con el nombre que modifican. COSA POSEIDA POSEEDOR SINGULAR 3ª PERSONA: SU COSA POSEIDA: CENTRO DE RECEPCIÓN DE ALARMAS POSEEDOR: LA EMPRESA/S LICITADORA/S POSEEDOR: LA EMPRESA/S LICITADORAS/S SINGULAR 3ª PERSONA: SU LA COSA POSEIDA DETERMINA PERTENENCIA LA PERTENENCIA (del latín pertinentia) ES LA RELACIÓN DE UNA COSA CON QUIEN TIENE DERECHO A ELLA, UTILIZÁNDOSE PARA NOMBRAR A LA COSA QUE ES PROPIEDAD DE UNA PERSONA DETERMINADA. Por su parte, el Responsable de Régimen Interior del Departamento, en su informe de 11 de octubre de 2011 y en relación al contenido del punto 29.4 de la carátula del PCAP afirma lo siguiente: 1.- La empresa SOCOSEVI, ésta no dispone de una central propia sino que este servicio se realiza a través de la empresa: ITM seguridad, empresa de seguridad de ámbito estatal, (P). 2.- La empresa LPM, una vez subsanada la documentación requerida, ésta no dispone de una central propia sino que este servicio se realiza a través de la empresa: SEGURITY TECHNOLOGY SYSTEMS, empresa de seguridad de ámbito estatal, (P). 3.- La empresa OMBUDS, una vez subsanada la documentación requerida, certifica que dispone de una central propia. (P). SÉPTIMO: El PCAP y el PBT son la norma del contrato, en tanto en cuanto no han sido recurridos. El artículo 3.1 del Código Civil establece que: Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. La cuestión de fondo que subyace en el recurso es determinar el grado de intensidad con que el posesivo su acompañando a centro condiciona el examen de los requisitos del solvencia (punto 29.4 de la carátula del PCAP) y subcontratación (punto 15 de la carátula del PCAP). 5/10

6 OCTAVO: Siguiendo el orden del procedimiento de contratación, el punto 29.4 de la carátula del PCAP que rigen el contrato exige a los licitadores Acreditación de tener legalizado su centro de recepción de alarmas y atención de ese servicio durante las veinticuatro horas del día, todos los días del año. Los artículo 43 a 73 de la LCSP regulan la capacidad y solvencia de los empresarios. Entre estos el artículo 52 de la LCSP de Integración de la solvencia con medios externos prevé que: Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios. Por tanto, para acreditar la solvencia exigida en la carátula respecto del centro de recepción, no es necesario que el centro sea suyo en el sentido de propiedad o pertenencia del mismo, bastando con acreditar que se dispone de un centro para la ejecución del contrato, aunque pertenezca a otra entidad. NOVENO: La siguiente cuestión a determinar es la relación entre la exigencia de un centro de recepción de alarmas y atención y lo dispuesto en el PCAP respecto a la subcontratación. Los artículos 210 y 211 de la LCSP regulan la subcontratación. El punto 1. del artículo 210 señala que: 1. El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario. La dicción del artículo transcrito es clara: la subcontratación no es posible cuando así se establezca en los pliego o se deduzcan de la naturaleza de las condiciones del contrato. Sin embargo, la letra e) del artículo de la LCSP añade lo siguiente: e) Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podrán exceder del porcentaje que se fije en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En el supuesto de que no figure en el pliego un límite especial, el contratista podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 por 100 del importe de adjudicación. Para el computo de este porcentaje máximo, no se tendrán en cuenta los subcontratos concluidos con empresas vinculadas al contratista principal, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. 6/10

7 Como se ha indicado anteriormente, el punto 15 de la carátula del PCAP no contempla la subcontratación, o lo que es igual, impide la subcontratación de los servicios objeto de contrato. No obstante, a pesar de no estar permitida la subcontratación, cabría que parte de las prestaciones fueran realizadas por empresas vinculadas, siempre que se dieran las condiciones del artículo transcrito. DÉCIMO: Tal y como señala el artículo la subcontratación tiene por objeto la realización parcial de las prestaciones del contrato. El hecho de que no esté prevista la subcontratación en el PCAP no quiere decir que la totalidad del objeto del contrato deba de ser realizada por el adjudicatario, ya que una interpretación extrema del concepto de subcontratación haría prácticamente inviable la gestión del servicio. En consecuencia, debe examinarse el contenido del PBT y comprobar si el centro de detección de alarmas y atención forma parte del núcleo del servicio contratado, aunque sea de manera parcial. El PBT trata sobre el centro de recepción de alarmas y atención en diversas partes. Así, en el párrafo 4º del punto 5.-, de Requisitos para las entidades ofertantes, se afirma que: Las entidades ofertantes presentarán justificación de tener legalizado su centro de recepción de alarmas y atención de ese servicio durante las veinticuatro horas del día, todos los días del año. En el apartado referido a Otras obligaciones del adjudicatario expresamente se señala que el adjudicatario dispondrá de los siguientes equipamientos:.- Centro de control.- Control de rondas..- Conexión a central.- Servicio de televigilancia. Sobre la disposición por otros licitadores del centro de recepción de alarmas y atención, el operador económico recurrente afirma que: Habiendo solicitado el acceso al expediente hemos comprobado lo siguiente de las empresas que nos anteceden en orden de adjudicación: SOCOSEVI tiene contrato con la central receptora de alarmas ITM SEGURIDAD, sita en el Polígono Industrial Mies de Molladar D3 en Cartes (Cantabria). LPM no acredita titularidad de central receptora de alarmas ni centro de control 24 horas. OMBUS declara sólo disponer de un centro de control y operaciones 24 horas, sin especificar ubicación ni domicilio, sin hacer mención a su central receptora de alarmas, sin acreditar titularidad. P-3 tiene contrato con la central de alarmas SVC SEGURIDAD, sita en la calle Barrachi, 8 de Vitoria-Gasteiz. 7/10

8 Finaliza el recurrente añadiendo que: Si los licitadores no disponen de CENTRAL RECEPTORA DE ALARMAS homologada conforme a lo que establece la vigente ley de seguridad privada, como van a poder realizar el servicio de tele vigilancia tal y como se especifica en las condiciones técnicas de este contrato. En relación a lo que venimos exponiendo esta entidad recurrente tiene conocimiento de que las empresas que le anteceden en los criterios de valoración de adjudicación del CONTRATO NO CUENTA CON EL REQUISITO DE DISPONER DE SU CENTRAL RECEPTORA DE ALRMAS Y DEL SERVICIO DE TELEVIGILANCIA EN LAS CONDICIONES QUE SEÑALAMOS EN ESTE ESCRITO. UNDÉCIMO: Llegados a este punto debe examinarse hasta dónde llega en nivel de exigencia del PBT sobre el centro de recepción de alarmas y atención. En este punto el PBT presenta dos posibles interpretaciones. Si se atiende al contenido del punto 5.- de Requisitos para las entidades ofertantes, el nivel de exigencia recae en los ofertantes o licitadores que presentarán justificación de tener legalizado su centro de recepción de alarmas y atención de ese servicio durante las veinticuatro horas del día, todos los días del año. Por el contrario, atendiendo al punto del PBT relativo a Otras obligaciones del adjudicatario, expresamente se señala que el adjudicatario debe disponer de un centro de control. La distinción no es baladí, puesto que en el primer caso se trata de una obligación previa a la adjudicación del contrato, mientras que en el segundo es propio de la ejecución del mismo. En el primer caso, el órgano de contratación en la selección de la oferta más ventajosa debe velar porque los licitadores cumplan lo prescrito en el PCAP y en el PBT, y, en concreto, lo concerniente al centro de recepción de alarmas y atención, y la prohibición expresa de subcontratar del punto 15 de la carátula del PCAP. Por el contrario, el segundo caso es una exigencia propia de la ejecución del contrato, cuyo cumplimiento corresponde verificar a la Administración contratante, que dispondrá de los mecanismos resolutorios cuando el contratista incumpla sus obligaciones. Es más, el PBT podría haber establecido una cláusula a través de la cual la empresa adjudicataria se comprometiera a tener instalado un centro propio de recepción de alarmas y atención el primer día hábil de vigencia del contrato, sin que fuera preciso que se acreditara en la licitación, posibilidad que no se planteó en el expediente. DUODÉCIMO: Como ha quedado expresado en el Fundamento de Derecho Séptimo, el artículo 3.1 del Código Civil establece que Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, (P). 8/10

9 Examinados en su contexto el sentido de las palabras del PCAP y del PBT, debe llegarse a las siguientes conclusiones:.- La subcontratación no esta permitida en el presente contrato porque así lo señala expresamente el punto 15 del PCAP..- El centro de recepción de llamadas y atención forma parte del objeto del contrato. Aún más, es una parte importante del mismo porque las incidencias y su resolución se canalizan a través del mismo, para lo cual el punto 3 del PBT establece el procedimiento concreto de resolución de incidencias..- El PBT recoge como requisito que Las entidades ofertantes presentarán justificación de tener legalizado su centro de recepción de alarmas y atención de ese servicio durante las veinticuatro horas del día, todos los días del año. El cumplimiento de este requisito es previo a la adjudicación del contrato..- La tenencia de un centro propio de recepción de llamadas y atención no puede diferirse a la ejecución del contrato puesto que no hay una previsión en ese sentido ni en el PCAP ni en el PBT. DECIMOTERCERO: El recurrente solicita la nulidad de la adjudicación recaída y la adjudicación del contrato a su entidad. A este respecto debe manifestarse que el órgano resolutorio en sus decisiones debe ceñirse a lo previsto en el artículo de la LCAP, no estando entre sus competencias la adjudicación del contrato a otro licitador, salvo que ésta fuera consecuencia del contenido de la resolución, circunstancia que no concurre en el presente recurso. De acuerdo con lo establecido en el artículo de la LCSP y en la Disposición Adicional Octava de la Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio de 2011, el titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi: III.- RESUELVE: PRIMERO: Estimar en parte el recurso especial interpuesto por Don J.L.S. de P.E., en representación de PROSETECNISA, PROTECCIÓN Y SEGURIDAD, S. A. y declarar nula la Resolución de 16 de septiembre de 2011, de la Directora de Administración y Gestión Económica, por la que se adjudica el contrato administrativo cuyo objeto es el Servicio de vigilancia del Conservatorio de Música de Bilbao. 9/10

10 SEGUNDO: Ordenar la retroacción de las actuaciones hasta la comprobación por la Administración contratante de qué empresas cuentan con servicio de centro propio de recepción de llamadas y atención, y excluir a aquéllas que no dispongan de dicho servicio, ya que en el punto 15 de la carátula del PCAP no permite la subcontratación. TERCERO: Levantar la suspensión automática prevista en el artículo 315 de la LCSP, de acuerdo con lo previsto en el artículo de idéntica norma. CUARTO: Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo de la LCSP. QUINTO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento. SEXTO: Contra la presente resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo cabe la interposición de Recurso Contencioso-Administrativo, a tenor de lo previsto en el artículo 44.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a de su notificación, ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.k de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y 319 de la Ley 30/2007,de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Vitoria-Gasteiz, 23 de febrero de /10