> DOSSIER: SERVICIOS DE PREVENCIÓN AJENOS

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1 FICHA TÉCNICA AUTOR: BELLÓN GARVI, Marta. TÍTULO: Situación jurídica y responsabilidad de los servicios de prevención ajenos. Situación jurídica y responsabilidad de los servicios de prevención ajenos En el marco de su actuación empresarial y profesional, los servicios de prevención ajenos tienen una serie de obligaciones, tanto legales como contractuales, en función de los conciertos suscritos con sus empresas clientes. Su incumplimiento conlleva una responsabilidad que bien puede ser administrativa, civil y penal. Las tres son compatibles, ya que si bien tienen su fundamento en un mismo hecho, persiguen objetivos completamente diferentes. FUENTE: Riesgos Laborales, nº 21, pág. 35, Noviembre RESUMEN: El artículo aborda la situación jurídica de los servicios de prevención ajenos como entidades especializadas que prestan su asesoramiento y apoyo al empresario en la asunción de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, tanto en cuanto a los requisitos necesarios para poder obtener y mantener la acreditación necesaria por parte de la autoridad laboral, como a las limitaciones a las que se encuentran sujetas durante el ejercicio de sus actividades. También se analizan muy brevemente los distintos tipos de responsabilidades (administrativas, civiles y penales) a las que se pueden ver sujetos los servicios de prevención y el personal a su cargo, derivadas del desarrollo de sus actividades para las empresas concertadas. DESCRIPTORES: Condiciones de acreditación. Obligaciones de los SPA. Responsabilidad administrativa (actas de infracción). Responsabilidad civil (indemnizaciones de daños y perjuicios). Responsabilidad penal (delitos y faltas). Marta Bellón Garvi, Asesora Jurídica de PREVALIA CGP, S.L. 35 Riesgos Laborales

2 El servicio de prevención ajeno (SPA) es una de las modalidades organizativas de la prevención por las que puede optar un empresario en la mayor parte de los casos, salvo que esté obligado por ley a constituir un servicio de prevención propio (empresas de más de 500 trabajadores o de más de 250 si sus actividades se encuentran reflejadas en el Anexo I del Real Decreto 39/1997, Reglamento de los Servicios de Prevención). Los requisitos, funciones, recursos materiales y humanos, contenido de los conciertos a suscribir con los empresarios clientes, etc., están regulados en el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. También la Orden de 27 de junio de 1997, que desarrolla el anterior Real Decreto, regula los requisitos de acreditación de las entidades especializadas que actúen como SPA. Analizaremos brevemente todos estos requisitos para después determinar en qué responsabilidades pueden incurrir estas entidades en su ámbito de su actuación. 1. Situación jurídica de los servicios de prevención ajenos Como primera medida hay que afirmar que el hecho de estar sometidos los SPA a la necesidad de acreditación por parte de la autoridad laboral supone unas ciertas limitaciones a su libertad empresarial, ya que en muchos aspectos de su actividad han de remitirse a lo dispuesto en las dos normas citadas, estando siempre expuestas a comprobación del mantenimiento de las condiciones de acreditación por parte de la autoridad laboral y también de la sanitaria, en el caso de que la acreditación incluya la especialidad de Vigilancia de la Salud. Las condiciones básicas que debe reunir una entidad para ser acreditada como SPA son las siguientes: > Disponer de la organización, instalaciones, personal y equipo necesarios para poder atender adecuadamente a todos sus clientes. El problema es que no se establece en norma alguna cuál es el número de técnicos adecuado, ni cuál ha de ser la dedicación de los mismos. El RD 39/1997 y la Orden de únicamente indican que el número mínimo ha de ser un Médico Especialista en Medicina del Trabajo o diplomado en Medicina de Empresa, un ATS/DUE de empresa y un técnico superior en PRL por cada una de las especialidades o disciplinas preventivas en las que se quiera acreditar el SPA. Por encima de estos mínimos sólo contamos con criterios orientativos acordados por las autoridades laborales y sanitarias de las Comunidades Autónomas en julio de 1997 y expuestos ante la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo en su sesión plenaria de 26 de febrero de 1998, que son aplicables con numerosas matizaciones en función de la dispersión geográfica de los trabajadores atendidos por el SPA, las actividades desarrolladas por las empresas clientes (sobre todo si se trata de actividades con índices de siniestralidad muy diferentes de la media del sector), etc. > Constituir una garantía que cubra su eventual responsabilidad, esto es, una póliza de seguro de responsabilidad civil cuya cuantía mínima en el año 1997 se estableció en 200 millones de las antiguas pesetas ( ,21 euros), pero que ha de ser actualizada anualmente en función de la evolución del IPC (esta cantidad no constituye el límite de la responsabilidad del SPA). Este tema ha sido uno de los caballos de batalla de los SPA frente a las autoridades laborales de las Comunidades Autónomas, ante la falta de criterios unificados sobre lo que debe incluir o no esa póliza de seguros, la dificultad de conciliar las exigencias legales con la práctica habitual del sector asegurador, y la práctica imposibilidad de conseguir una póliza que no estableciese franquicias ni sublímites a la hora de responder frente a un posible siniestro. Afortunadamente tanto la práctica aseguradora como las exigencias de las distintas autoridades laborales parecen haberse ido acercando en sus planteamientos, adaptándose las unas a las otras en gran medida, para tranquilidad de los SPA. > No mantener con las empresas concertadas vinculaciones comerciales, financieras o de cualquier otro tipo distintas a las propias de su actuación como servicio de prevención, que puedan afectar a su independencia e influir en el resultado de sus actividades. Este requisito, que se supone debe preservar la independencia de la actuación de los SPA, ha de ser entendido precisamente con este objetivo, es decir, que si las posibles vinculaciones no afectan en absoluto a la independencia en el ejercicio de sus funciones por parte del SPA no debería considerarse que el éste está incumpliendo ni los requisitos de acreditación ni ninguna otra obligación legal, a pesar de que la infracción muy grave contemplada en el artículo de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social sobre este particular omite toda referencia a la independencia de los servicios de prevención. Estas condiciones, además de ser necesarias para conseguir la acreditación, han de mantenerse mientras el SPA continúe prestando servicios, teniendo también obligación de comunicar a la autoridad laboral que concedió la acreditación cualquier modificación en estas condiciones; por ejemplo: el cambio de póliza de seguro de responsabilidad civil, la reducción del número de personal técnico o sanitario que pueda redundar en la correcta atención de los empresarios concertados, o la adquisición de nuevas instalaciones para la prestación del servicio. Es necesario manifestar que entendemos que no es obligatorio comunicar todos y cada uno de los cambios producidos si ello no afecta a las condiciones del servicio prestado. Por ejemplo, al inicio de las actividades de los SPA en el año 1997 muchas de estas entidades comunicaban a la autoridad cada cambio de personal. Parece lógico que si causa baja un técnico superior en Ergonomía pero se contrata para sustituirle a otro con la misma titulación, ello no va a afectar a las condiciones de acreditación, por lo que no sería necesaria la comunicación de esta circunstancia a la autoridad laboral competente. En algunas comunidades autónomas, como por ejemplo la de Madrid, existe normativa autonómica (generalmente referida a la creación de registros de entidades especializadas que actúan como SPA) que obliga a los servicios de prevención a comunicar los conciertos que se suscriben con las empresas clientes como medio de que la autoridad laboral conozca si se mantienen o no las condiciones de acreditación. Ahora bien, no parece el medio más adecuado para comprobar ese mantenimiento, ya que lo único que la autoridad laboral conoce es los conciertos que se dan de alta y en qué especialidades, pero no sabe los clientes que se han dado de baja (no lo exige la Riesgos Laborales 36

3 norma), ni las condiciones de prestación del servicio, por lo que se convierte en un cumplimiento mecánico y formal de aportación de documentación pero que no contribuye en absoluto a la mejora de las condiciones de prestación del servicio por parte de las entidades especializadas que actúan como SPA. Otra forma de control sobre los SPA es la obligación de elaborar anualmente y mantener a disposición de las autoridades tanto laborales como sanitarias una memoria que incluya las empresas o centros de trabajo a los que se haya prestado servicio durante ese año y la naturaleza de ésos servicios. La práctica habitual (y en algunos casos la normativa autonómica vigente que así lo ha dispuesto) ha hecho que la obligación de mantener a disposición haya devenido en la comunicación fehaciente (mediante presentación del documento en cuestión a través del registro de la autoridad laboral) de dicha memoria a la autoridad laboral que concedió la acreditación del SPA, así como a las autoridades laborales de las restantes comunidades autónomas donde se hayan prestado servicios a empresas por ese SPA, usualmente en el plazo del primer trimestre de cada año natural. Tampoco se estima una forma muy práctica de controlar realmente la actividad de los SPA puesto que en numerosas ocasiones la autoridad laboral correspondiente carece de los medios necesarios para verificar esas condiciones, por lo que se limita a conservar esos documentos sin más. La generalización de la presentación telemática y del registro de documentación en formato electrónico podría facilitar tanto la comprobación de estas condiciones por parte de las autoridades como el cumplimiento de las obligaciones formales y documentales por parte de los SPA. El hecho de estar sometidos a la necesidad de acreditación por parte de la autoridad laboral supone unas ciertas limitaciones a la libertad empresarial de los SPA, supeditada a lo dispuesto en la normativa vigente Otra condición importante a tener en cuenta es que los servicios de prevención ajenos deben desarrollar directamente o por sí mismos todas las actividades concertadas, pudiendo subcontratar con otras empresas o con otros profesionales únicamente aquellas actividades que no puedan desarrollar por sí mismos, por requerir conocimientos especiales o referirse a instalaciones de gran complejidad. Está admitido que se subcontrate el servicio de laboratorio de análisis clínicos para la vigilancia de la salud, la utilización de unidades móviles sanitarias cuando sea necesario para la realización de los reconocimientos médicos de los trabajadores pertenecientes a las empresas clientes, el análisis de laboratorio de las muestras de contaminantes químicos o de higiene industrial en general, etc Mucho más dudosa resulta la posibilidad de subcontratar actividades que forman parte de la actividad habitual de un SPA como pueden ser la realización de los reconocimientos médicos (protocolos generales) o la realización de mediciones higiénicas. A estos efectos es importante destacar que el Reglamento de los Servicios de Prevención establece, en su artículo 20, los contenidos que debe contemplar el concierto a suscribir entre el SPA y la empresa cliente, concierto que necesariamente ha de formalizarse por escrito. En el caso de que la autoridad laboral constatase que el SPA no mantiene las condiciones que dieron lugar a su acreditación, podrá suspender la misma total o parcialmente, o incluso extinguirla, previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de los órganos técnicos de la Comunidad Autónoma correspondiente en materia preventiva. Como vemos, la actividad de los servicios de prevención ajenos se encuentra tan regulada que en algunos casos (como es el de la subcontratación de otras entidades o profesionales) ese control administrativo puede interferir en la libertad empresarial de que gozan el resto de empresas de otros sectores, que pueden decidir libremente si desarrollan un actividad por sí mismas o prefieren acudir a la descentralización productiva (outsourcing) para contratar su ejecución a través de otra empresa. 2. Responsabilidades en que pueden incurrir los servicios de prevención ajenos En el marco de su actuación empresarial y profesional, los servicios de prevención ajenos tienen una serie de obligaciones tanto legales como contractuales, en función de los conciertos suscritos con sus empresas clientes. Como es lógico, toda obligación conlleva una responsabilidad en caso de su incumplimiento, por lo que el SPA en el marco de su actividad puede incurrir en responsabilidades, que pueden ser de diversos tipos, compatibles entre sí: administrativa, civil y penal. Analizaremos brevemente cada una de ellas Responsabilidad administrativa de los servicios de prevención El Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), tipifica las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, y establece expresamente, en su artículo 2.9, que podrán ser sujetos de dicha responsabilidad administrativa las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención ajenos a las empresas. 37 Riesgos Laborales

4 Los artículos 11, 12 y 13 de la LISOS recogen las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, siendo tres de ellas específicamente configuradas para los servicios de prevención ajenos. Se trata de una infracción grave consistente en incumplir las obligaciones derivadas de actividades correspondientes a servicios de prevención ajenos respecto de sus empresarios concertados, de acuerdo con la normativa aplicable (artículo 12.22) y dos infracciones muy graves consistentes en ejercer sus actividades las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención ajenos a las empresas, las personas o entidades que desarrollen la actividad de auditoría del sistema de prevención de las empresas o las que desarrollen y certifiquen la formación en materia de prevención de riesgos laborales, sin contar con la preceptiva acreditación o autorización, cuando ésta hubiera sido suspendida o extinguida, cuando hubiera caducado la autorización provisional, así como cuando se excedan en su actuación del alcance de la misma (artículo 13.11) y mantener las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención ajenos a las empresas o las personas o entidades que desarrollen la actividad de auditoría del sistema de prevención de las empresas, vinculaciones comerciales, financieras o de cualquier otro tipo, con las empresas auditadas o concertadas, distintas a las propias de su actuación como tales, así como certificar, las entidades que desarrollen o certifiquen la formación preventiva, actividades no desarrolladas en su totalidad (art ). Además de ello, existen actas de infracción practicadas a servicios de prevención ajenos que les imputan la comisión de infracciones como, por ejemplo, no haber impartido la formación a los trabajadores de la empresa cliente (artículo 12.8 de la LISOS) si está contenida en el concierto, o no haber llevado a cabo los reconocimientos médicos de los trabajadores (artículo 12.2 de la LISOS) cuando se ha concertado la especialidad de vigilancia de la salud, a pesar de que cualquiera de estas conductas podrían incardinarse en el artículo De hecho, en muchas ocasiones parece que se hace recaer sobre los SPA el peso de las obligaciones preventivas que corresponden al empresario, sin tener en cuenta otras circunstancias como las trabas que en ocasiones pueden poner las propias empresas clientes para permitir al personal de los servicios de prevención cumplir con las actividades concertadas, dado el concepto que desgraciadamente todavía existe entre algunos empresarios españoles de que la prevención es más un coste y una molestia que una inversión rentable además de una obligación legal. La redacción del artículo de la LISOS es ambigua y entendemos que en muchos casos puede dar lugar a indefensión del SPA, ya que se remite a la normativa aplicable sin que exista una pauta general de actuación sobre cuáles son las obligaciones que competen al SPA y cuáles no. Es claro que, si se ha concertado con una empresa cliente la realización de determinadas actividades y no se han cumplido, podrá incurrir el SPA en responsabilidad, pero más con carácter civil contractual frente al empresario que con carácter administrativo. Así parece avalarlo la redacción del artículo 14.4 de la propia Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, cuando manifiesta: Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona. En cuanto a la graduación de las sanciones, los criterios específicos para las sanciones en materia de prevención de riesgos laborales establecidos en la LISOS, más bien parecen aplicables a las sanciones de los empresarios pero no a las que pudieran imponerse a los SPA. Por ejemplo, el criterio de la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa podrá ser una circunstancia agravante para la propia empresa, pero el SPA ha de cumplir con las obligaciones incluidas en el concierto independientemente de la actividad a la que se dedique la empresa cliente. Por último, manifestar que, además de las sanciones pecuniarias (que pueden oscilar entre los 1.502,54 a ,61 euros para las infracciones graves y los ,62 a ,10 euros de las muy graves), cabe la posibilidad de sanciones accesorias tales como la cancelación de las acreditaciones concedidas por la autoridad laboral o la publicidad de las sanciones por faltas muy graves. Las sanciones administrativas propuestas por las Inspección de Trabajo en sus actas de infracción podrán ser impugnadas en vía administrativa primero, y en vía judicial contencioso-administrativa después Responsabilidad civil de los servicios de prevención Enlazando con lo manifestado en el apartado anterior, hay que decir que los servicios de prevención ajenos pueden ser sujetos de responsabilidad civil, de ahí que se les obligue a contratar una póliza de seguros que cubra la eventual responsabilidad de este tipo como requisito indispensable para conseguir la acreditación de la autoridad laboral. La responsabilidad civil de los SPA podría serle exigida por el propio empresario concertado, en cuyo caso sería de tipo contractual, esto es, que su fundamento sería el artículo 1101 del Código Civil ( quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas ), por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el concierto suscrito entre ambas partes. También cabe la posibilidad de que los trabajadores de las empresas concertadas que hayan sufrido un accidente de trabajo puedan plantear acciones de responsabilidad civil y reclamación de indemnizaciones directamente contra el SPA, en cuyo caso el fundamento de dicha responsabilidad sería claramente extracontractual (artículo 1902 del Código Civil: el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado ), ya que no existe ningún nexo contractual entre el SPA y el trabajador. En ambos casos la competencia para enjuiciar estas acciones correspondería a la jurisdicción civil, aunque los trabajadores que se deciden a entablar este tipo de acciones (afortunadamente no son muchos) tienden a plantear este tipo de acciones indemnizatorias ante la jurisdicción social demandando tanto a su empresa empleadora como al SPA, la cual se ha declarado incompetente para declarar la responsabilidad de un SPA frente a un trabajador de una empresa cliente en diversas sentencias como la del Juzgado de lo Social de Barcelona nº 24 de fecha 6 de abril de 2005, recientemente comentada en estas páginas. Riesgos Laborales 38

5 En cualquier caso, es claro que, tanto en un caso como en otro, para poder exigir responsabilidad civil a un SPA hay que acreditar la existencia de culpa o negligencia en la su actuación, así como un nexo causal directo entre dicha actuación y los daños y perjuicios que se alegan producidos. Otra posibilidad es la responsabilidad civil derivada de delito o falta, teniendo en cuenta que, para evitar que se duplique la responsabilidad, si se dirime la posible responsabilidad civil del imputado penalmente en el proceso penal, no cabrá ya el planteamiento de otra acción de reclamación de indemnización ante la jurisdicción civil por los mismos hechos, por lo que el perjudicado debe optar antes de interponer las acciones correspondientes por unir su reclamación de responsabilidad civil a la penal o plantearla separadamente, en cuyo caso deberá hacer expresa reserva de acciones civiles ante el órgano jurisdiccional de lo penal que enjuicie el delito o falta Responsabilidad penal de los servicios de prevención En primer lugar, hay que precisar que sólo las personas físicas y no las jurídicas pueden ser responsables de la comisión de un delito o falta, puesto que en las personas jurídicas no se puede apreciar el elemento de culpabilidad necesario en la actuación delictiva. Sí cabe la responsabilidad civil subsidiaria de la persona jurídica como consecuencia de la responsabilidad penal de quien actúa por cuenta de ella, esto es, de sus empleados. En la responsabilidad penal puede ser imputado no sólo el empresario sino cualquier otra persona física que haya intervenido en la producción del delito o falta. En algunos casos (delitos de riesgo, artículo 316 del Código Penal), entendemos que será imputable sólo el empresario o a sus representantes, encargados, promotores de obra e la construcción, dirección facultativa, puesto que son los legalmente obligados a velar por la seguridad de sus trabajadores, si bien en casos de contratas y subcontratas podrían ser condenados distintos empresarios presentes en el centro de trabajo, siempre que las medidas de seguridad corrieran de su cuenta. En los casos de delitos de resultado (lesiones, homicidio, etc. ), podrá ser imputado todo aquel cuya conducta imprudente haya tenido intervención o haya sido la causante de la producción de dicho resultado dañoso: otros trabajadores, superiores del accidentado, La comunicación de los conciertos no parece el medio más adecuado para comprobar el mantenimiento de las condiciones de acreditación, ya que sólo se dicen los que se dan de alta y en qué especialidades técnicos de los servicios de prevención (propios o ajenos), etc. Incluso podría ser factible imputar penalmente a los representantes de los trabajadores que no hubieran acordado la paralización inmediata de los trabajos en caso de riesgo grave e inminente para la vida o la salud de los trabajadores (según les permite el artículo 21.3 de la Ley 31/1995), si se producen daños derivados de esa falta de paralización. El artículo 316 del Código Penal reza: los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Se trata de un delito de riesgo, no de resultado, por lo que no es necesario que ocurra un accidente para poder imputar responsabilidad penal por este delito. No es muy habitual que se inicien actuaciones únicamente por este delito, suele imputarse la comisión del mismo junto al de homicidio, lesiones, etc., una vez producido un accidente. Sin embargo, ha sido recientemente publicada la noticia, a mediados de septiembre de 2005, de un proceso abierto en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada a los responsables de una promotora y una constructora, por no garantizar las medidas de seguridad establecidas por la ley para proteger a los obreros que trabajaban en la construcción de uno de sus edificios. Por lo que se refiere al personal de los servicios de prevención, entendemos que no cabe imputación al mismo de la comisión de este delito ya que, ni son los que han de facilitar los medios para que los trabajadores de las empresas clientes presten sus servicios en condiciones seguras, ni están legalmente obligados a ello, ya que su responsabilidad en todo caso devendría del concierto suscrito entre el SPA y la empresa, esto es, tendría origen contractual y no legal. Sí cabría la imputación penal al personal del SPA por la comisión de un delito de resultado, como podrían ser homicidio imprudente (artículo 142), lesiones (artículos 147 a 150), o falta de imprudencia con resultado de muerte o lesiones (artículo 621). Ahora bien, en cualquier caso sería necesario acreditar la participación de este personal en la comisión del delito, así como su culpabilidad, elemento indispensable del tipo penal. En los delitos de resultado cometidos por imprudencia profesional, además de las penas de privación de libertad y multa pecuniaria que corresponda, se impondrán las penas de inhabilitación profesional legalmente establecidas. Como es lógico, todos estos tipos de responsabilidad, administrativa, civil y penal son compatibles, puesto que aun teniendo su fundamento en un mismo hecho (un accidente de trabajo con resultado de muerte, por ejemplo), persiguen objetivos completamente diferentes. 39 Riesgos Laborales