Por LUIS MARÍA FERNÁNDEZ. Juez Cámara Criminal Primera, Primera Circunscripción Judicial Poder Judicial de Neuquén.

Transcripción

1 Los criterios de distinción en relación a las escopetas, para diferenciar a las armas de guerra y de uso civil, a los efectos de un correcto encuadramiento legal de las figuras previstas en el Art. 189 bis, (2) del Código Penal. Por LUIS MARÍA FERNÁNDEZ. Juez Cámara Criminal Primera, Primera Circunscripción Judicial Poder Judicial de Neuquén. 1. El tema. 2. El problema. Distinción entre las armas de fuego de guerra de las de uso civil. 3. Definiciones legales. Tipos de escopetas. 4. Los criterios de distinción. 5. Conclusiones. 1. El tema. Las figuras delictivas que nos ocupan se encuentran previstas en el art. 189 bis, ubicado en el Título VII, del Libro II del Código Penal de la Nación, el que bajo el título de delitos contra la Seguridad Pública contempla variados tipos penales. Las prescripciones legales que aquí nos interesan, en su redacción conforme a la ley (sancionada: 14/4/2004, Publicada: 5/5/2004), modificatoria del Art. 189 bis del CP, establecen: (2). La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (SEIS) meses a 2 (DOS) años y multa de MIL PESOS ($ ) a DIEZ MIL PESOS ($ ). Si las armas fueren de guerra, la pena será de DOS (2) a SEIS (6) años de prisión. La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de UN (1) año a CUATRO (4) años. Si las armas fueren de guerra, la pena será de TRES (3) años y SEIS (6) meses a OCHO (8) años y SEIS (6) meses de reclusión o prisión. El presente trabajo, no pretende ser un estudio dogmático de las figuras señaladas, sino que tiene una finalidad eminentemente práctica que posibilite al hombre de derecho el distinguir cuándo una escopeta se trata de un arma de guerra, y cuándo nos encontramos ante un arma de uso civil. Ello no resulta una tarea menor, ya que nos impone el adentrarnos en las alambicadas imprecisiones del decreto 395/75 reglamentario de la ley de armas, que ha confundido a más de un intérprete del derecho. Si bien es cierto que el artículo del código de fondo, prevé otras conductas, nos quedaremos con estas para efectuar el análisis elegido, para establecer criterios de distinción certeros, en lo que hace a las armas de fuego

2 del tipo escopetas. De la lectura liminal de la norma se puede advertir que no será lo mismo si la tenencia o la portación sin la debida autorización legal, fuese de un arma de fuego de uso civil o de una de guerra. El legislador ha previsto penas más severas cuando las armas fueren de guerra, probablemente al considerar que al ser mayor su poder letal, la conducta resulta ser más peligrosa, por lo que le corresponderá una pena más grave. Así vemos que en el caso de la tenencia de arma de guerra sin la debida autorización legal, se aumentan las escalas penales mínimas y máximas, de la pena de prisión, a un monto que supera con creces el triple de las escalas previstas para la tenencia de arma de uso civil. En el caso de la portación, el incremento de la escala penal mínima será superior al triple de la escala penal mínima y más del doble de la escala penal máxima. Al preverse para la portación de arma de fuego de guerra sin la debida autorización, una pena mínima de tres años y seis meses de prisión, ello podrá tener influencia en la excarcelación durante el proceso del imputado, según el criterio que se adopte en relación a la libertad durante la investigación del hecho, a la luz de la jurisprudencia más reciente 1, como así en el caso de recaer eventualmente una sentencia condenatoria, ella será indefectiblemente de cumplimiento efectivo, atento el límite establecido en el artículo 26 del Código Penal, el que fija las reglas para dejar en suspenso el cumplimiento de la pena. Ahora bien, la norma que nos interesa, se trata lo que la doctrina ha dado en llamar una ley penal en blanco, es decir el supuesto de hecho debe ser completado por otra norma producida por una fuente jurídica legítima 2. A este respecto, Zaffaroni expresa que: configura hoy una clara vía de delegación de la potestad punitiva por parte del poder legislativo, y que quiebra la cláusula de ultima ratio, parece haber poco que discutir a su respecto. No neutraliza la inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco el argumento de las materias inestables que las requieren, aduciendo que los rápidos cambios no podrían ser seguidos por el legislador penal, pues no hay materia que requiera cambios tan rápidos y que sea seriamente necesitada de previsión punitiva; por otra parte, ésa es precisamente la función irrenunciable del legislador 3. Si bien la constitucionalidad de esta ley penal en blanco, podría ser puesta en duda, por cuanto la norma complementaria proviene de una instancia que carece de competencias penales, ya que se trata de un decreto del Poder Ejecutivo el 395/75 que fija la Reglamentación de la ley de armas y explosivos, ello no va ser 1 En tal sentido la CNCP en falle plenario reciente ha entendido que los arts. 316 y 319 del CPPN establece un sistema de presunciones legales que operan iuris tantum, apartándose de criterios que interpetaban que se trataba de presunciones absolutas e incontrovertibles iure et de iure, asimilables de hecho a un mandato legal. (Acuerdo 1/08 Plenario Nro. 13 DIAZ BESSONE, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley ; 30/10/08). 2 En tal sentido sentencia del Tribunal Supremo Español, del 20/09/90, citado por Enrique Bacigalupo. En Derecho Penal. Parte General, Editorial Hammurabi, pag Bacigalupo. 3 Zaffaroni, Eugenio, Derecho Penal. Parte General, pag. 116, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2005.

3 materia de nuestra exposición 4. Por otra parte, el criterio esbozado por el actual miembro de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, antes citado, si bien cabe elucubrarlo de lege ferenda, de lege lata, el adoptarlo implicaría el colocar una grave cortapisa al derecho penal como factor de ordenamiento social. Sin perjuicio de ello, de lege ferenda, sería deseable que se trabajara en la sanción de una nueva ley de Armas y Explosivos, en que los criterios de distinción entre armas de fuego de uso civil o de guerra surjan de la misma ley, y no de un decreto reglamentario, a fin de evitar objeciones como las expuestas. Más allá de lo antedicho, a nosotros nos ha de interesar, cuál es el criterio de distinción que adoptó el decreto 395/75 para diferenciar las armas de fuego de uso civil de las de guerra, y a su vez, qué baremos ha adoptado, para distinguir dentro del tipo de armas llamadas escopetas, las que son de guerra de aquellas que son de uso civil. 2. El problema. Distinción entre las armas de fuego de guerra de las de uso civil. Por lo general, un problema es una cuestión que se trata de aclarar o resolver o en algunos casos resolver aclarando. El problema puede compararse a un nudo (en el cual están estrechamente ligadas dos o más tesis posibles); lo que se trata de hacer con él es "resolverlo" o "disolverlo"; en todo caso, "deshacerlo" o "desatarlo". 5 La dificultad con que nos topamos, para poder determinar cuándo nos encontramos ante un arma de fuego de guerra o de uso civil, reside en que debemos recurrir a otros textos legales para precisar dichas especies del género arma de fuego; como normalmente acontece con las leyes penales en blanco. Tales precisiones las encontraremos en los textos del Decreto Ley 20429/73 que establece el Régimen Nacional de Armas y Explosivos (dictado: 21/5/73, BO: 5/7/73) y el decreto 395/75 de armas y explosivos (dictado 20/2/1975; B.O., 3/3/ 1975) que reglamenta dicho texto legal. Es necesario señalar que las armas a las que se refieren los tipos penales involucrados son las armas de fuego, es decir según la definición del art. 3ro. Inc. 1ro. del decreto 395/75 se trata de las armas que utilizan la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia. A título ilustrativo, es dable resaltar que el art. 3ro. del decreto proporciona distintas definiciones de distintos tipos de armas y de 4 Confrontar Enrique Bacigalupo, ob. cit. Pag. 158/ Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía, letra P, pag. 485, Editorial Montecasino.

4 terminología utilizada por el decreto y la ley, dichas definiciones son de suma importancia el conocerlas, para determinar si el arma en cuestión se trata de las consideradas por la ley como armas de guerra o de uso civil. Es así como se define lo que es un arma de lanzamiento, un arma portátil, arma de carga tiro a tiro, arma de repetición, arma semi automática, arma automática, escopeta, etc. El hombre de derecho que debe realizar la subsunción legal debe estar habituado y recurrir a dichas definiciones para determinar si nos encontramos ante un arma de guerra o un arma de uso civil. A fin de dar ejemplos para poder apreciar las dificultades con que nos podemos topar, cabe mencionar que en caso que nos encontremos ante una escopeta semiautomática calibre 12/70, el decreto reglamentario, no nos precisa expresamente cómo debemos clasificarla, sino que arribaremos a la solución del problema, efectuando distintas deducciones que se encuentran en forma implícita en el texto del decreto, pero para ello repito, debemos tener cabal conocimiento del tipo de arma que se trata, es decir una escopeta, luego del tipo de sistema de carga o funcionamiento, y del calibre. Otra dificultad con que nos encontramos para desentrañar qué se debe entender por arma de guerra, es que el decreto 395/75 no aporta una definición de lo que es un arma de guerra, ni las enumera, sino que las define por descarte respecto de las armas de uso civil, al expresar que son armas de guerra todas aquellas que contempladas en el Art. 1ro., no se encuentran comprendidas en la enumeración taxativa que de las armas de uso civil se efectúa en el Art. 5to. o hubieran sido expresamente excluidas del régimen de la presente reglamentación. Por tal razón expreso que las precisa o define por descarte o exclusión al decir que son las que no se encuentran comprendidas en la enumeración taxativa de las armas de uso civil. Es decir, serán armas de guerra, todas aquellas que no sean armas de uso civil. Recapitulando debemos tener en cuenta que al género arma de fuego corresponden dos especies, a saber: a. Armas de fuego de uso civil; y b. Armas de fuego de guerra. En relación a las armas de fuego de uso civil, no debemos confundirlas con las armas de fuego de uso civil condicional, ya que estas últimas no pertenecen a la especie armas de fuego de uso civil, sino que constituyen una subespecie de las armas de guerra. En tal sentido, conforme lo establece el artículo 4to. Del decreto Reglamentario las armas de guerra se clasifican en: 1) ARMAS DE USO EXCLUSIVO PARA LAS INSTITUCIONES ARMADAS. 2) ARMAS DE USO PARA LA FUERZA PUBLICA. 3) ARMAS DE USO PROHIBIDO. 5) ARMAS DE USO CIVIL CONDICIONAL. Si bien es cierto que en dicha clasificación se incluyen en el inc. 3), a los materiales y dispositivos de uso prohibido y en el 4) se enumeran a los materiales de usos

5 especiales, no haré referencia a ellos por no tratarse propiamente de armas, por lo que su posesión si bien constituiría una infracción a la ley de armas, resulta atípica a los efectos del art. 189 bis. Recapitulando podemos decir que el decreto enumera a las armas de uso civil en su artículo 5to. por ejemplo determina en sus incisos 1) y 2) qué armas de puño y cuáles de hombro son de este tipo, según sea su calibre, sistema de funcionamiento y carga; y en el caso de las escopetas, también establece un criterio de distinción en relación a su largo de cañón, como veremos en el punto que sigue. 3. Definiciones legales. Tipos de escopetas. Como ya dijimos el artículo 3 del Decreto 395/75 realiza una larga serie de definiciones a los fines de la debida interpretación del contenido del decreto y de la ley. Así es como dicho artículo expresa: A los efectos de la aplicación del decreto ley 20429/73 y de la presente reglamentación se establecen las siguientes definiciones:.. En lo que a nosotros nos interesa, a efectos de establecer los criterios de distinción para el tipo de arma escopeta, y determinar si se trata de un arma de uso civil o de guerra, debemos decir que la escopeta se trata de un arma portátil, es decir, un arma de fuego que puede ser normalmente transportada y empleada por un hombre sin ayuda animal, mecánica o de otra persona (inc. 3). A su vez, afinando aún más las precisiones, debemos decir que se trata de un arma portátil de hombro, siendo esta según el inciso 6to. el arma de fuego portátil que para su empleo normal requiere estar apoyada en el hombro del tirador y el uso de ambas manos. Y finalmente el artículo 13 nos define a las escopetas, como el arma de hombro de uno o dos cañones de ánima lisa, que se carga normalmente con cartuchos conteniendo perdigones. Es así que ya contamos con la definición del arma de fuego portátil del tipo escopeta. Ahora bien será necesario el habituarse a otros tipos de definiciones que nos proporciona el decreto, para poder esclarecer en debida forma la distinción entre escopetas: armas de fuego de uso civil o de guerra. Tales definiciones, serán arma de carga tiro a tiro es el arma de fuego que no teniendo almacén o cargador, obliga al tirador a repetir manualmente la acción completa de carga del arma en cada disparo. (Art. 3, inciso 7 del decreto).

6 El arma de repetición es el arma de fuego en la que el ciclo de carga y descarga de la recámara se efectúa mecánicamente por acción del tirador, estando acumulados los proyectiles en su almacén cargador. (Art. 3, inciso 8, del decreto). El arma semi automática es el arma de fuego en la que es necesario oprimir el disparador para cada disparo y en la que el ciclo de carga y descarga se efectúa sin la intervención del tirador. (Art. 3. inciso 9 del decreto). El arma automática es el arma de fuego en la que, manteniendo oprimido el disparador, se produce más de un disparo en forma continua. (Art. 3ro. inciso 10 del decreto). El Pistolón de caza es el arma de puño de uno o dos cañones de ánima lisa, que se carga con cartuchos conteniendo perdigones. (art. 3ro. inciso 15 del decreto), ya veremos más adelante porqué nos interesará la definición de lo que es un Pistolón si bien no se trata propiamente de una escopeta, aunque cargue y dispare el mismo tipo de munición (cartuchos con perdigones) 6. Es así que en base a estas definiciones a las escopetas las podemos clasificar en los siguientes tipos: de tiro a tiro. de repetición. semiautomática. automática. rudimentaria. El quinto tipo, es decir la escopeta rudimentaria, si bien no surge de las definiciones del artículo 3ro. es necesario incluirla entre las escopetas, a raíz del incremento de su uso en el medio delictivo de este tipo de arma también llamada vulgarmente tumbera, y siendo indispensable el determinar si se trata de un arma de uso civil o por el contrario de un arma de guerra. El término arma rudimentaria es utilizado en el Decreto 531/05 sobre Registro Nacional de Armas de Fuego y Materiales Controlados, secuestrados e incautados, reglamentario de la ley Dicho decreto define a las armas rudimentarias en su Anexo I apartado c) como toda arma de fuego fabricada a partir de elementos cuyo destino de utilización originario no corresponde en forma específica a un arma de fuego o de lanzamiento. 6 En realidad las escopetas en sus calibres mayores pueden cargar cartuchos con perdigones, munición del tipo breneke o postas.

7 Hemos esbozado ya los cinco tipos en que hemos dividido las escopetas, a continuación pasaremos a analizar los criterios de distinción que adopta la ley para determinar si cada una de estas armas se tratan de armas de uso civil o de guerra. 4. Los criterios de distinción. Del decreto reglamentario, más específicamente de sus artículos 4to. y 5to. se desprende que los criterios de distinción adoptados para distinguir las escopetas que son de uso civil de aquellas que son de guerra, se encuentran basados en los sistemas de alimentación, carga y funcionamiento del arma; en el calibre y el largo del cañón. Para explicitar este concepto y para una mayor comprensión de dichos criterios esbozaré el siguiente cuadro con la consiguiente breve explicación, del porqué de la clasificación que he realizado, a saber: 1. Escopeta arma De uso civil: a. De repetición o tiro a tiro de calibre 28 (14,2 mm) o inferior. b. De repetición o Tiro a tiro de calibre superior a 28 cuya longitud de cañón no sea inferior a 600 mm. Esta clasificación la deducimos de lo establecido en el artículo 5to. inciso 2, apartado b. del decreto, el que establece: ARTICULO 5. A los fines de la ley y la presente reglamentación se considerará armas de uso civil a las que, con carácter taxativo, se enuncian a continuación: 2) Armas de hombro: b) Escopetas de carga tiro a tiro y repetición: Las escopetas de calibre mayor a los expresados en el inciso 1, apartado c) del presente artículo, cuyos cañones posean una longitud inferior a los 600 mm. pero no menor de 380 mm. se clasifican como armas de guerra de "uso civil condicional", y su adquisición y tenencia se regirán por las disposiciones relativas a dicho material. Como vemos este último párrafo, hace una remisión al inciso 1), apartado c) del mismo artículo, el que fuera transcripto más arriba, y se refiere a los pistolones de cal.hasta 28. Cabe hacer notar, que en los calibres de las escopetas, la mayor numeración, por ejemplo 36, corresponde a un calibre menor, y la numeración 12 corresponde a un calibre mayor. 2. Escopeta arma de guerra: a. De uso civil condicional: Semiautomáticas cualquiera fuera el calibre. Ello es así, por cuanto la escopetas semiautomáticas no están enumeradas por el artículo 5, inc. 2, apartado b) entre las escopetas de uso civil, ya que dicha norma se refiere

8 a las escopetas a repetición y tiro a tiro, por lo que, atento la clasificación de las armas de guerra por exclusión a lo que nos hemos referido más arriba, corresponde considerarlas tales. De calibre superior a 28 cuya longitud de cañón sea inferior a 600 mm y superior a 380 mm, cualquiera sea su sistema de carga (tiro a tiro, de repetición o semiautomática). Estas escopetas deben ser clasificadas de esta manera atento el segundo párrafo del artículo 5, inc. 2, apartado b), que alude a las escopetas con dicho largo de cañón, y que tengan calibres superiores a los enumerados para los pistolones en el inciso 1, apartado c) del mismo artículo. b. De uso prohibido: De calibre superior a 28 cuya longitud de cañón sea inferior a 380 mm. Elllo es así pues el inciso 3ro. del artículo 4to. del decreto enumera entre las armas de guerra de uso prohibido a a) Las escopetas de calibre mayor a los establecidos en el inciso 2 apart. c) del artículo 5, cuya longitud de cañón sea inferior a los 380 mm. Esta norma transcripta posee una grave anomalía o desfasaje, pues si confrontamos el inciso 2, apartado c) del Artículo 5, el mismo resulta inexistente. Tal incongruencia cabe atribuirla a que luego que se introdujera una modificación a través del decreto 821/96, no se amoldó la normativa a dicha reforma. Valga ello a título ilustrativo, y a fin de aclarar que debió designarse en la norma el inciso 1, apartado c) que alude precisamente a los Pistolones de caza: de uno o dos cañones, de carga tiro a tiro, calibres 14,2mm. (28), 14 mm, (.32) y 12 mm (.36).. Es así que para que las escopetas con cañón inferior a 380 mm, sean armas de guerra prohibidas, deben tratarse de un calibre superior a la de los pistolones a que alude el inciso 1, apartado c) del artículo 5, es decir superior a 28. Alguien podría objetar, que atento que el inciso 2, apartado c) del Artículo 5 del decreto resulta inexistente, la tenencia o portación de las armas aludidas en el párrafo precedente resultaría atípica, o en su caso debería ser calificada la conducta como tenencia o portación de arma de uso civil, sin la debida autorización. Pero ello no es así. En efecto, igualmente dichas armas deberán ser calificadas como armas de guerra, pues no se encuentran comprendidas en la enumeración taxativa de las armas de uso civil que efectúa el artículo 5to. del decreto. Sin perjuicio de ello, este artículo debería ser sujeto a una urgente reforma, a fin de adecuarlo al contexto integral del decreto, debiendo sustituirse el apartado a) del inciso 3ro. del artículo 4 por el siguiente: a) Las escopetas de calibre mayor a

9 los establecidos en el inciso 1 apart. c) del artículo 5, cuya longitud de cañón sea inferior a los 380 mm c. De fabricación rudimentaria o casera cualquiera sea el calibre. Como ya dijéramos estas armas se tratan de armas de fabricación casera, lo que hemos observado en la práctica judicial es que normalmente están constituídas por dos caños metálicos, uno de mayor diámetro que el otro. El caño de mayor diámetro posee un clavo o metal puntiagudo, colocándose en el caño de menor diámetro un proyectil. El modo de utilización es el introducir el caño de menor diámetro, con el proyectil colocado, en el de mayor tamaño, y realizar un fuerte movimiento para que el clavo golpee contra el fulminante del cartucho lo que produce el disparo. Algunos fallos han interpretado que este tipo de armas se trata de armas de guerra del tipo prohibido previstas en el artículo 4to, inciso 3ro, apartado c), por ser: Armas de fuego o de lanzamiento disimuladas (lápices, estilográficas, cigarreras, bastones, etc.).. En tal sentido, el Procurador General de la Nación, en dictamen cuyos fundamentos hiciera suyos la CSJN, entendió que en relación a este tipo de armas que: el arma secuestrada se halla comprendida entre las denominadas de guerra, de conformidad con lo establecido en el artículo 4, inciso 3, aparado c), del decreto N 395/75 reglamentario de la ley y sus modificatorias (CSJN; Fecha: 26/06/2007 Partes: Lin Xingui; Publicado en:, La Ley Online). No comparto dicha argumentación ya que no se trata de armas de fuego disimuladas, sino como lo menciona el decreto 531/05 son armas fabricadas a partir de elementos cuyo destino de utilización originario no corresponde en forma específica a un arma de fuego o de lanzamiento, el objeto de su fabricación no es con la finalidad de contar con un arma disimulada, sino de proveerse de un arma en forma económica, sustrayéndose de las exigencias de la ley y reglamentación que estamos comentando. Sin perjuicio de no tratarse de un arma disimulada, de las previstas en el artículo 4, inciso 3, aparado c), del decreto, igualmente se trata de un arma de guerra, por cuanto ese tipo de armas, no se encuentra comprendida en la enumeración taxativa que de las "armas de uso civil" se efectúa en el artículo 5, por lo que son armas de guerra por exclusión. Estas armas no pueden ser registradas, por cuanto no guardan los recaudos de fabricación exigidos por la normativa (Art 14 y 15 decreto 395/75), por tal razón bajo ninguna circunstancia pueden ser tenidas con autorización legal, al no poder ser registradas. 5. Conclusiones.

10 A título de recapitulación, cabe clasificar a las escopetas a la luz de lo previsto en el decreto 395/75 de la siguiente forma: I. Armas de uso civil: a. De repetición o tiro a tiro de calibre 28 (14,2 mm) o inferior. b. De repetición o Tiro a tiro de calibre superior a 28 cuya longitud de cañón no sea inferior a 600 mm. II. Armas de guerra: a. Semiautomáticas cualquiera fuera el calibre. b. De calibre superior a 28 cuya longitud de cañón sea inferior a 600 mm y superior a 380 mm, cualquiera sea su sistema de carga (tiro a tiro, de repetición o semiautomática). c. De calibre superior a 28 cuya longitud de cañón sea inferior a 380 mm. d. Rudimentaria o de fabricación casera (tumbera). A través de esta clasificación fácilmente los hombres de derecho podrán dilucidar la ardua y difícil cuestión de determinar cuándo una escopeta se trata de un arma de guerra, y cuándo de un arma de uso civil, debiendo ponerse de resalto que es responsabilidad del juez, el efectuar tal determinación, por ser un elemento normativo del tipo, y una clasificación legal, que no corresponde que se delegue en el técnico perito balístico, ya que la tarea de éste no es realizar clasificaciones legales, sino en todo caso el precisar las descripciones técnicas, características, funcionamiento y aptitud para el disparo del arma.