DICTAMEN 7/2010, SOBRE COMPETENCIA PARA PROPORCIONAR ASISTENCIA INMEDIATA A MENORES

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1 DICTAMEN 7/2010, SOBRE COMPETENCIA PARA PROPORCIONAR ASISTENCIA INMEDIATA A MENORES I Por la Sección de Menores de la Fiscalía de Vizcaya se plantean ciertas cuestiones relativas a la competencia (Ente Público, Juez o Fiscal) para acordar la asistencia inmediata o la acogida de urgencia de menores nacionales que la requieran. II La cuestión no es nueva, pese a que la reforma en el sistema de protección de menores, operada en el Código Civil por Ley 21/1987, de 11 de noviembre, implicó fundamentalmente la desjudicialización y la correlativa atribución de competencias a la Administración para la declaración de la situación de desamparo de menores y la automática asunción de tutela. La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, de 15 de enero (en adelante LOPJM) mantiene este mismo criterio ahondando en el mismo, y distribuye las competencias en materia de protección de menores de acuerdo con el orden constitucionalmente fijado en los arts y 3 y de la Constitución Española, encomendándolas a las Comunidades Autónomas. Las actuaciones conocidas como atención inmediata de menores se prevén en el art. 14 LOPJM, conforme al que las autoridades y servicios públicos tienen la obligación de prestar la atención inmediata que precise cualquier menor, de actuar si corresponde a su ámbito de competencias o de dar traslado en otro caso 1

2 al órgano competente y de poner los hechos en conocimiento de los representantes legales del menor, o cuando se necesario del Ministerio Fiscal. La ubicación sistemática de este precepto en el capítulo I del Título II LOPJM, denominado Actuaciones en situación de desprotección social del menor, a continuación del artículo 12, destinado a las actuaciones de protección en situación de riesgo y en desamparo, y entre los artículos 13 a 16, en los que se sientan los principios generales de obligación de los ciudadanos, deber de reserva, atención inmediata, colaboración y evaluación, sugiere que la atención inmediata puede ser entendida como un instrumento más, normalmente de carácter urgente, en el ejercicio de la protección de los menores, más que una medida formal de protección cuya adopción requiera un procedimiento de declaración determinado. Este mismo entendimiento se desprende del desarrollo legislativo realizado en las distintas CCAA. Algunas normativas hacen expresa referencia a una asistencia inmediata, otras refieren la figura a la atención de menores que ya están en situación de desamparo y otras, ni siquiera la mencionan. En todo caso, el art. 14 LOPJ impone dos obligaciones: La primera afecta genéricamente a cualquier autoridad o servicio público en cualquier ámbito, sanitario, educativo o asistencial y se extiende incluso al auxilio mencionado en el art LOPJM: toda persona o autoridad, y especialmente aquellos que por su profesión o función, detecten una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, lo comunicarán a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise. 2

3 La previsión apunta precisamente a los casos a que alude V.I. en su comunicación: niños vagando solos por la calle o solos en casa cuando sus padres están fuera por la noche, casos de abuso o maltrato, intoxicación etílica, pérdida de contacto con sus padres, etc. Pero la atención inmediata se concreta también una segunda obligación: la articulación de los medios necesarios para dar una protección estable al menor, ya sea por la autoridad que conoció la situación de necesidad inicialmente, ya sea por el traslado del caso a la autoridad competente, todo ello poniéndose en contacto con los representantes legales y comunicándolo al Ministerio Fiscal. III La desjudicialización del sistema de protección de menores operada ya en 1987 y ratificada en 1996 por la LOPJM tiende precisamente a agilizar la respuesta protectora y esta agilidad es, si cabe más importante, en la situación de necesidad que demande atención inmediata por parte de cualquiera de los sectores implicados. Esto descarta a priori el planteamiento de una previa intervención del Juez o Fiscal, inadecuada y perturbadora en los casos en que la necesidad y la urgencia comprometen la actuación inmediata de las autoridades implicadas. Lógicamente, habrán de ponerse en conocimiento del Fiscal las intervenciones realizadas con los menores a efectos de posibilitar la supervisión que la ley le encomienda así como la eventual impugnación de decisiones o medidas administrativas que no fueran conformes con el interés superior del menor. Pero la intervención del Fiscal será siempre de supervisión y, en su caso, de impugnación. 3

4 El ingreso provisional en un centro de acogida de menores, como actuación de asistencia inmediata no necesita por ello de autorización del Juez o del Fiscal, y puede y debe acordarlo la autoridad administrativa en el ejercicio de las funciones que comentamos. Este ingreso del menor en un centro no entraña necesariamente ni en todo caso, la situación previa de desamparo, pues la necesidad de atención que padece el menor puede ser provisional o transitoria, y satisfacerse con una intervención puntual, incluya o no asistencia residencial, una vez que se establezca el contacto con los padres o representantes legales y éstos ofrezcan correctamente la asistencia moral y material que el menor precise. De ahí que la Entidad Pública, tras la atención inmediata inexcusable, deba valorar si cesó la necesidad de intervención por haber retornado el menor al amparo ordinario de sus padres o representantes legales, si en ausencia de éstos o del correcto cumplimiento de sus deberes se encuentra el menor en situación de desamparo, o si existe meramente una situación de riesgo en la que pese a la concurrencia de indicadores negativos como la necesidad puntual de asistencia inmediata u otros que puedan concurrir, no se presenta como irreversible la desasistencia del menor en su entorno familiar. Será frecuente que esa necesidad de atención inmediata de un menor sea exponente de una situación de riesgo precisada de la intervención administrativa que se prevé en el art. 17 LOPJM, según el que se deberán garantizar en todo caso los derechos que le asisten (al menor) y se orientará a disminuir los factores de riesgo y la dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia. En los casos en que se observen carencias de índole personal, educativa o afectiva que pueden ser objeto de corrección o encauzamiento en el seno 4

5 de la propia familia, el trabajo social en la situación de riesgo, será una alternativa necesaria y previa a la declaración de desamparo, encaminada particularmente a evitarla. Evidentemente, y sin perjuicio de las posibilidades que ofrece el art. 158 del CC, tampoco en esta fase es necesaria la previa intervención del Juez o del Fiscal, pues se trata de una actuación puramente administrativa de protección. El art de la LOPJM dispone que una vez apreciada la situación de riesgo, la entidad pública competente en materia de protección de menores pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para reducirla y realizará el seguimiento de la evolución del menor en la familia. Aunque se trata de la realización de un trabajo social, debe como continuación a la atención inmediata prestada, ponerse en conocimiento del Fiscal en los términos del art. 14 LOPJM. IV En conclusión, debe mantenerse que, por las razones expuestas, el ingreso provisional en un centro de acogida de menores, como actuación de asistencia inmediata, no necesita de autorización del Juez o del Fiscal. 5

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