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Transcripción

1 4640 DOCUMENTACIÓN Resulta evidente que todo sistema de Seguridad Social, al abarcar un campo de acción protectora tan amplio como el que en nuestros días se contempla, conlleva consigo mismo una inevitable complejidad no siempre de fácil acceso para las personas que tienen que entrar en relación, bien en cuanto administrados, bien en cuanto Administración gestora de estas tareas. Uno de los aspectos ciertamente más complejos y en el que ha incidido un elevado número de normativas reguladoras, es el de la prestación familiar por hijos. Partiendo de que la Constitución Española en su artículo 39.1 establece, (como el trabajo que hoy publica el Boletín, pone de manifiesto). «Que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia», es por lo que el pormenorizado estudio del Sr. Pérez-Olleros viene a facilitar el recorrido, no siempre fácil, por esta faceta concreta de las prestaciones por hijos en nuestro sistema de Seguridad Social. El sumario del trabajo, es suficientemente expresivo de la amplitud con que el autor trata el tema al tiempo que facilita con casos exactos y concretos la comprensión de lo que la normativa jurídica establece. Boletín núm Pág. 104

2 4641 LAS PRESTACIONES FAMILIARES POR HIJOS A CARGO EN EL SISTEMA ESPAÑOL DE SEGURIDAD SOCIAL FRANCISCO JAVIER PÉREZ-OLLEROS SÁNCHEZ-BORDONA Licenciado en Derecho I. Introducción. II. Clases de Prestaciones. III. Concepto de hijo a cargo y de persona minusválida. IV. Beneficiarios de la asignación económica. V. Incompatibilidades en el cobro de la asignación económica. VI. Límite de ingresos para causar derecho al cobro de la asignación económica. VII. Cuantía de la asignación económica. VIII. Nacimiento, devengo y periodicidad del pago. IX. Variaciones. X. Trámites a seguir para obtener la asignación económica. XI. Contenido y alcance de la prestación np económica. XII. Beneficiarios de la prestación no económica. XIII. Comunicación de los períodos de excedencia por cuidado de hijos. XIV. Imprescriptibiliad del reconocimiento. I. INTRODUCCIÓN El artículo 39.1 de la Constitución Española, que se encuadra en el capítulo III del Título I, que recoge los principios rectores de la política social y económica, establece que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Esta exigencia Constitucional, ha motivado una sustancial reforma del régimen de protección familiar dispensado por la Seguridad Social, mediante la Ley 26/1990 de 20 de diciembre («B.O.E.» 22 de diciembre), por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, y se modifica la regulación de las prestaciones familiares por hijos a cargo contenida en el Capítulo X, Título II, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante L.G.S.S.), aprobado por Decreto 2.065/74 de 30 de mayo, a cuyo fin se da nueva redacción a los artículos 167, 168, 169 y 170 de Texto Refundido citado, y se deroga el Real Decreto 2.364/85, de 18 de diciembre, por el que se reguló el complemento de protección familiar por hijo a cargo en razón de menores ingresos del beneficiario. La Ley 26/90 universaliza el derecho a las asignaciones económicas por hijos a cargo, estableciendo una modalidad no contributiva, y en la modalidad contributiva extiende el derecho a los Regímenes Especiales de la Seguridad Social Agrario, de Trabajadores del Mar, de la Minería del Carbón, de Empleados de Hogar y de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos lo que también supone una mejora pues estos últimos estaban excluidos del régimen de protección anterior. Para los funcionarios públicos, civiles militares (salvo para los de la Administración Local y los integrados en el Régimen General), en cuanto a las prestaciones económicas de protección familiar, se siguen rigiendo por un sistema con características especiales denominado Ayuda familiar, establecido por el Decreto 3.168/60,- de 20 de diciembre, el cual no será objeto de estudio en este artículo por no haber sido modificado por la Ley 26/90. Únicamente señalar respectode este colectivo que aunque la Ley 26/90 no les incluye expresamente dentro de su campo de aplicación, se les permite optar por las prestaciones económicas por hijos a cargo, previa renuncia a las prestaciones que por Ayuda Familiar vinieran cobrando. Boletín núm Pág. 105

3 4642 La citada Ley aumenta además la cuantía de las prestaciones con relación al régimen de protección anterior, y perfecciona la protección dispensada en los supuestos de maternidad y cuidado de hijos, conjugando el criterio generalizador de las prestaciones con un criterio redistributivo, que se concreta en el establecimiento de unos niveles máximos de ingresos para acceder a las asignaciones económicas que provee, excepto para los hijos minusválidos a cargo. El desarrollo reglamentario de la citada disposición legal, en el ámbito de las prestaciones de Seguridad Social por hijo a cargo, se realizó por el Real Decreto 356/1991, de 15 de marzo («B.O.E.» del 21), que entró en vigor al día siguiente de su publicación, y que deroga entre otras disposiciones la Orden de 28 de diciembre de 1966, por la que se establecían normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de protección a la familia en el Régimen General de la Seguridad Social. El citado Real Decreto determina el cese de la colaboración obligatoria de las empresas en esta materia a partir del 1 de julio de II. CLASES DE PRESTACIONES Así, pues, la protección a la familia por hijos a cargo se establece en un nivel contributivo y en otro no contributivo. La modalidad contributiva es aquella que exige la afiliación, alta y cotización del beneficiario. La modalidad no contributiva se refiere a los casos en que no concurran los anteriores requisitos. Por otra parte las prestaciones pueden consistir en: a) Una Prestación Económica Con las condiciones que se regulan en el capítulo II del Real Decreto 356/91, consistente en una asignación por cada hijo menor de 18 años a cargo del beneficiario, o mayor de esta edad afectado por una minusvalía en grado igual o superior al 65 %. Esta asignación se otorga en ambos niveles en los mismos supuestos y condiciones, atribuyéndose el reconocimiento del derecho en ambos casos al Instituto Nacional de la Seguridad Social (I.N.S.S.), salvo para los trabajadores del mar que corresponde al Instituto Social de la Marina (I.S.M.), sin perjuicio de las competencias de la Tesorería General de la Seguridad Social como caja única respecto del pago. Las asignaciones económicas en la modalidad no contributiva o en los casos de minusvalías se financian con cargo a las aportaciones del Estado al Presupuesto de la Seguridad Social, el resto de las asignaciones económicas con cargo a este último presupuesto. b) Una Prestación no Económica Que solo se otorga en la modalidad contributiva, consistiendo en considerar como período de cotización efectiva el primer año del período de excedencia para el cuidado de hijos. Boletín núm Pág. 106

4 4643 III. CONCEPTO DE HIJO A CARGO Y DE PERSONA MIÑUSVALIDA a) Hijo a cargo Se considera con carácter general hijo a cargo a aquel que viva con el beneficiario y a sus expensas, entendiéndose que la separación transitoria por estudios, trabajo, tratamiento médico, rehabilitación u otras causas similares no rompe la convivencia entre padres e hijos, (artículo 2 puntos 1 y 2 del Real Decreto 356/87). El punto 3 del citado artículo 2 establece que se considerará que el hijo no está a cargo, cuando trabaje por cuenta propia o ajena o sea perceptor de una pensión contributiva a cargo de un régimen público de protección social distinta de la pensión de orfandad, lo cual es de dudosa constitucionalidad, pues esta exclusión no se contiene en la Ley 26/90. A los efectos de reconocer la prestación no económica, hijo a cargo solo podrá serlo el menor de 3 años, con independencia de su filiación, dado que los períodos de excedencia para atender el cuidado de cada hijo establecidos por la Ley 3/89 de 3 de marzo, no pueden ser superiores a tres años a contar desde la fecha del nacimiento de aquel. Por tanto, tratándose de hijos adoptados de edades comprendidas entre 3 y 5 años, sus adoptantes pueden tener derecho a las prestaciones correspondientes por maternidad durante el permiso de seis semanas establecido por la disposición adicional de la ley 3/89, pero no así al reconocimiento como período cotizado del primer año de la excedencia por cuidado de hijo. b) Minusválido El concepto de minusválido viene recogido en el artículo 7 de la Ley 13/82, de 7 de abril, sobre integración de losrninusválidos, que entiende por minusválido: «Toda persona cuyas posibilidades de integración educativa, laboral o social se hayen disminuidas como consecuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente de carácter congénito o no, en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales». La determinación del grado de minusvalía, así como la necesidad por parte del minusválido del concurso de Tercera persona, corresponde a los Equipos de Valoración y Orientación, dependientes del Instituto Nacional de Servicios Sociales o, en su caso, a los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas, a las que se les hayan Transferido las funciones y servicios de dicha Entidad Gestora. El grado de minusvalía se determinará valorando tanto los factores físicos, psíquicos o sensoriales, como los factores sociales complementarios, mediante la aplicación de los baremos contenidos el anexo I de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 8 de marzo de A los efectos de la concesión de la prestación por hijo a cargo, la minusvalía existe cuando se tiene una disminución igual o superior al 33 %, si bien para hijos mayores de 18 años, solo se puede causar derecho a la prestación cuando esta es igual o superior al 65 %. Para determinar si el hijo a cargo, con un grado de minusvalía igual o superior al Boletín núm Pág. 107

5 _ 4644 ' 75 %, se halle en situación de dependencia y necesidad del concurso otra persona para realizar actos esenciales de la vida, se aplica el baremo del Anexo III de la Orden de 8 de marzo de 1984 citada. Dicho baremo cuantifica situaciones concretas, como necesidad de ayuda para desplazarse, cuidar de si mismo, comunicarse, etc., o aspectos relacionados con la necesidad de cuidados especiales, y la adaptación personal y social. La entidad Gestora podrá revisar el grado de minusvalía reconocido. A tal fin, en la propuesta del órgano de calificación se establecerá, cuando proceda y en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, el plazo máximo en que deba efectuarse la primera revisión del grado de minusvalía que se declare. Asimismo, en cada una de las revisiones que se efectúen, se determinará la fecha de la siguiente revisión. La primera revisión del grado de minusvalía podrá instarse por parte del interesado, una vez que hayan transcurrido dos años desde la fecha en que se haya reconocido dicho grado. Las posteriores revisiones podrán intentarse después de trascurrido un año desde la fecha de la resolución que haya resuelto la petición de revisión anterior. Los plazos precedentes no serán de aplicación cuando se acredite suficientemente la variación de los factores personales o sociales valorados. IV. BENEFICIARIOS DE LA ASIGNACIÓN ECONÓMICA Los beneficiarios de la asignación económica por hijo a cargo los podemos agrupar en tres apartados: a) Beneficiarios en su modalidad contributiva 1? Los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, y de los Regímenes Especiales Agrario, de Trabajadores del Mar, de la Minería del Carbón, de Empleados de Hogar y de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos, afiliados y en alta o situación asimilada en el respectivo régimen al sobrevenir la contingencia (tener hijos a su cargo), y qtie no hayan percibido durante el ejercicio presupuestario anterior unos ingresos totales de cualquier naturaleza superiores a un límite determinado que luego veremos, salvo que los hijos a cargo sean minusválidos, en cuyo caso no se exige límite de ingresos. 2. Los pensionistas de los anteriores regímenes por cualquier contingencia o situación, en la modalidad contributiva, y los perceptores del subsidio de invalidez provisional y de recuperación que, teniendo a su cargo algún hijo, cumplan el requisito de no superar el límite de ingresos anuales, incluido en ellos la pensión o subsidio. b) Beneficiarios de asignación en su modalidad no contributiva Son los residentes legalmente en territorio español, que tengan a su cargo hijos menores o minusválidos en grado igual o superior al 65 %, no superen el nivel de ingresos establecido, y no tengan derecho, ni el padre ni la madre, a la asignación económica en su modalidad contributiva. Boletín núm Pág. 108

6 4645 c) Otros beneficiarios tanto en la modalidad contributiva como no contributiva 1. Los huérfanos de padre y madre que sean menores de 18 años o mayores minusválidos en un grado igual o superior de 65 %, sean o no pensionistas de orfandad de la Seguridad Social. 2? Los que sin ser huérfanos, hayan sido abandonados, por sus padres, se encuentren o no en régimen de acogimiento familiar, y reúnan también la condición de ser menores de 18 años o mayores con minusvalía. En estos casos los beneficiarios quedan también sometidos al límite de ingresos, y la asignación se hará efectiva a los representantes legales o quienes tengan a su cargó al menor o minusválido, en tanto cumplan la obligación de mantenerlos y educarlos. V. INCOMPATIBILIDADES EN EL COBRO DE LA ASIGNACIÓN ECONÓMICA a) Cuando existe derecho al cobro por ambos padres En los supuestos de convivencia familiar cuando el padre y la madre reúnen los requisitos necesarios para tener la condición de beneficiarios, el derecho a percibir la asignación sólo podrá ser reconocido a favor de uno de ellos, en cuyo caso deben ejercitar de común acuerdo la opción conjunta incluida en el nuevo modelo de solicitud a favor de uno de los padres. Se presumirá que existe este acuerdo cuando la asignación económica se solicite solo por uno de los padres. Si existiera acuerdo, deberá ser expreso y notificarse a la Entidad Gestora, sino esta deberá requerir a los interesados para que se notifique el mismo, y si ello no se realiza en el plazo de 10 días el I.N.S.S. o en su caso el I.S.M. dictará resolución reconociendo la prestación a aquél que razonadamente crea que tiene derecho a ella conforme a las reglas que el Código Civil establece para la patria potestad y guarda, y en caso de que la resolución fuera recurrida, se decretará la suspensión del abono en tanto no recaiga la oportuna resolución judicial (artículo 4.1. del Real Decreto 356/91). Prevalecerá siempre el derecho a la prestación en la modalidad contributiva de uno de los padres, respecto del que solo tenga derecho en la modalidad no contributiva (artículo 4.2. Real Decreto 356/91). En cualquier caso, no puede reconocerse la condición de beneficiario a ninguno de ellos, si la suma de los ingresos de los dos supera el límite establecido de ingresos, salvo que se trate de un hijo minusválido. En los supuestos de separación judicial o divorcio, el derecho al percibo de la asignación económica por hijo a cargo, corresponderá al padre o a la madre por los hijos que cada uno de ellos tenga a cargo en la nueva situación familiar, aún cuando se trate de persona distinta a aquella que la tenía reconocida antes de producirse la separación o divorcio y siempre que sus ingresos.no superen los límites exigidos para poder ser beneficiarios de dicha prestación (artículo 4.3 del Real Decreto 356/91). Esta regulación debe hacerse extensiva a los casos de nulidad del matrimonio por Boletín núm Pág. 109

7 4646 sentencia judicial, y en cualquiera de ellos, para el reconocimiento del derecho al nuevo titular, debe formularse solicitud al efecto. La convivencia familiar se presume en virtud del artículo 62 del Código Civil. Ahora bien admitida a trámite una demanda de nulidad, separación o divorcio, cesa esta presunción de convivencia y los cónyuges pueden vivir separados en virtud del artículo 102 del mismo texto legal, y en consecuencia, en estos casos, el computo de ingresos para determinar la condición de beneficiario debe realizarse por separado y en función de los hijos que cada cónyuge tenga a cargo (artículo de la Ley General de la Seguridad Social). b) Incompatibilidad de las dos modalidades La asignación económica de carácter contributivo y la de carácter no contributiva son incompatibles entre sí, no pudiendo dar lugar un único sujeto causante a más de una prestación, debiendo prevalecer siempre la modalidad contributiva (artículo 8.1 Real Decreto 356/91). Por tanto en este punto rige el principio de unicidad entre prestación y beneficiario, consagrado en el artículo 91 de la Ley General de la Seguridad Social. I c) Incompatibilidad con otra prestación análoga La asignación económica es incompatible con el cobro por parte del padre o de la madre de cualquier otra prestación análoga establecida en los restantes regímenes públicos de protección social (artículo 8.2 Real Decreto 356/91). En este caso no se reconocerá el derecho a la asignación económica por hijo a cargo, salvo que el interesado opte por ella, no incluyéndose en la incompatibilidad las ayudas familiares que voluntariamente o por convenio colectivo otorguen las empresas a sus Trabajadores. d) Incompatibilidad con la condición de pensionista o perceptor de subsidios del propio sujeto causante No puede causarse derecho a las asignaciones económicas por hijo a cargo, mayor de 18 años y afectado por un grado de minusvalía de, al menos un 65 %, cuando este sea: Pensionista de invalidez o de jubilación en su modalidad no contributiva. Beneficiario de las pensiones asistenciales reguladas en la Ley de 21 de julio de Beneficiario de los subsidios de garantía de ingresos mínimos o por ayuda de tercera persona, establecidos en la Ley 13/82, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos. En estos supuestos de incompatibilidad deberá optarse por alguna de las prestaciones declaradas incompatibles. En el caso de que los beneficiarios de las prestaciones incompatibles fuesen diferentes, la opción deberá formularse previo acuerdo de ambos. Boletín núm Pág. 110

8 4647 A falta de acuerdo prevalecerá el derecho a la pensión de invalidez o jubilación, en su modalidad no contributiva o, en su caso, a la pensión regulada en la Ley 45/60 de 21 de julio (artículo 8.3 Real Decreto 356/91). Es de destacar el carácter residual del subsidio de garantía de ingresos mínimos y del subsidio por ayuda a tercera persona previstos en la Ley 13/82 de 7 de abril, dado que quedan suprimidos por la disposición adicional novena de la Ley 26/90, señalando en la disposición transitoria primera que quienes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley tuvieran ya reconocido el derecho a estos subsidios, continuarán en el percibo de los mismos en los términos y condiciones previstos en la Ley 13/82, salvo que los sujetos causantes pasen a percibir una pensión no contributiva en cuyo caso se estará en incompatibilidad debiendo ejercitarse la opción previo acuerdo de ambos beneficiarios, y de no ejercitarse prevalecerá la pensión no contributiva establecida en la Ley 26/90. Caso de estar incurso en una causa de incompatibilidad, si la actuación ha sido fraudulenta, puede ser sancionada conforme a los artículos 18 y 46 de la Ley 8/88, de 7 de abril con la pérdida de la pensión durante un período de 6 meses y devolución de las cantidades indebidamente percibidas, pudiendo suspenderse cautelarmente el abono de la misma hasta que la resolución administrativa sea definitiva. Si la actuación no se considera fraudulenta la Entidad Gestora deberá notificar al beneficiario a los efectos de que el plazo genérico de 10 días (artículo 74 de la Ley de Procedimiento Administrativo), ejercite la opción y caso de no hacerlo en dicho plazo, la administración deberá resolver en favor de la pensión no contributiva. VI. LIMITE DE INGRESOS PARA CAUSAR DERECHO AL COBRO DE LA ASIGNACIÓN ECONÓMICA Tanto en los niveles contributivos como no contributivo, salvo para el caso de sujetos causante, menores de 18 años no afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 %, pues en estos casos no se establece límite de ingresos, para que se tenga derecho al cobro de la asignación económica,- se establece el requisito de que los ingresos que haya obtenido la unidad familiar durante el ejercicio presupuestario anterior a la solicitud, es decir durante el año anterior, no supere el límite genérico siguiente: Si tiene un solo hijo: un millón de pesetas anuales. Si tiene dos hijos o más: un millón de pesetas, más pesetas por cada hijo a cargo a partir del segundo. Si se sobrepasan estos límites genéricos, pero los ingresos son inferiores a la cantidad resultante de sumar a dicho límite, el producto del importe anual de la asignación económica por hijo a cargo menor de 18 años no afectado por minusvalía por el número de hijos a cargo que se tenga, se percibirá una asignación anual residual igual a la diferencia entre este límite máximo específico resultante de la operación señalada y los ingresos percibidos en el año anterior, siempre que dicha diferencia supere las pesetas anuales por cada hijo a cargo. La asignación residual resultante de la aplicación de lo dispuesto anteriormente será distribuida entre los hijos a cargo del beneficiario, menores de 18 años y no afectados. de minusvalía, y una vez efectuado el reparto por hijo y mes, se redondeará al múltiplo Boletín núm Pág. 111

9 4648 de mil más cercano por exceso, todo ello de conformidad con los artículos 3 y 6 del RD 356/91. Lo anteriormente expuesto se puede resumir de la siguiente manera: Asignación económica residual a distribuir = límite máximo específico - Ingresos año anterior. Siendo el límite máximo específico = [1 millón + ( X n. hijos a cargo menos uno)] + [asignación hijo a cargo sin minusvalía X n. hijos a cargo]. La asignación residual a distribuir dividida entre el número de hijos a cargo y redondeada por exceso a múltiplo de mil será igual a la prestación, siempre que la asignación a distribuir sea superior a las tres mil pesetas. Un ejemplo sería el de un trabajador con dos hijos menores de 18 años y no minusválidos, que percibió el año anterior pesetas: No puede percibir asignación íntegra por superar el límite máximo genérico para dos hijos a cargo que es de pesetas. Tiene derecho a percibir una prestación económica de pesetas por hijo y año, resultante de las siguientes operaciones: Asignación Residual a distribuir = [ ( X 2)] = ptas. Como esta cantidad es superior a pesetas anuales por hijo a cargo, puede percibir una asignación económica que será el resultado de distribuir las pesetas entre el número de hijos y mes, redondeándola al múltiplo de mil más cercano por exceso / 2X12 = / 24 = = pesetas. VII. CUANTÍA DE LA ASIGNACIÓN ECONÓMICA El artículo 167 de la L.G.S.S., según en su redacción establecida por la Ley 26/90, la cuantía de la asignación será: a) Los hijos a cargo son menores de 18 años y no son minusválidos: pesetas anuales por hijo, si los ingresos del año anterior son inferiores al límite genérico establecido ( de pesetas, más pesetas por cada hijo a cargo a partir del segundo). Una asignación residual inferior variable según el n. de hijos a cargo, si los ingresos superan el límite genérico establecido, que se hallará conforme señalamos en el apartado anterior. b) Si los hijos a cargo son menores de 18 años minusválidos o mayores de dicha edad con un grado de minusvalía de al menos 65 %: Menores de 18 años con minusvalía igual o superior al 33 %: pesetas anuales por hijo. Boletín núm Pág. 112

10 4649 Mayores de 18 años con un grado de minusvalía igual o superior al 65 %: pesetas, anuales por hijo. Mayores de 18 años con un grado de minusvalía igual o superior al 75 % que precisen de otra persona para realizar los actos más elementales de la vida: pesetas por hijo. VIII. NACIMIENTO, DEVENGO Y PERIODICIDAD DEL PAGO a) Nacimiento: Se tiene derecho a la asignación económica desde el día primero del trimestre natural siguiente al de la presentación de la solicitud. Este mismo criterio es el que se aplica en los supuestos de modificaciones que impliquen un aumento en la cuantía de la asignación, como veremos más adelante. b) Devengo y periodicidad del pago: El abono de la asignación se lleva a cabo directamente a través de Direcciones Provinciales de la Tesorería General: Semestralmente: por semestres vencidos cuando se trata de asignaciones por tener hijos menores de 18 años, sean o no minusválidos. Mensualmente, por meses vencidos, cuando se trata de asignaciones por hijos mayores de 18 años y con un grado de minusvalía de al menos el 65 %. La periodicidad semestral en el pago se debe fundamentalmente a razones de gestión y economía de costes. Las prestaciones familiares de contenido económico están sujetas al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y por lo tanto el INSS, debe actuar como sujeto retenedor procediendo a practicar las retenciones que fueran procedentes en concepto de pago a cuenta, conforme a la Tabla General vigente del artículo 157 del Reglamento del I.R.P.F. En consonancia con lo anteriormente señalado, la disposición adicional cuarta del R.D. 356/91 establece que a partir del 1 de julio de 1991, las empresas cesarán en la colaboración obligatoria del pago, en favor de los trabajadores a su servicio y por cuenta de la Seguridad Social, de las prestaciones económicas por hijo a cargo, no pudiendo, a partir de dicha mensualidad, efectuar deducciones en los boletines de cotización por tal circunstancia, lo que supone una modificación del apartado c) del artículo 208 de la L.G.S.S. y del artículo 16, apartado a) de la Orden Ministerial de 25 de noviembre de 1966, que regulan la colaboración obligatoria de las empresas en la gestión de la Seguridad Social. IX. VARIACIONES El beneficiario está obligado a comunicar en el plazo de 30 días, al INSS o en su caso al ISM las variaciones que se produzcan en su situación familiar, así como los cambios Boletín núm Pág. 113

11 4650 de residencia, que puedan suponer la modificación o extinción del derecho a la asignación económica por hijo a cargo. Asimismo, cuando la asignación económica dependa de la no superación de un determinado límite máximo de ingresos, están obligados a presentar antes del 1 de abril de cada año, declaración expresiva de los ingresos habidos durante el año anterior. A estos efectos serán computables como ingresos cualquier bien o derecho, derivados tanto del trabajo como del capital así como la de naturaleza prestacional. Cuando el beneficiario disponga de bienes muebles o inmuebles, se tendrían en cuenta sus rendimientos efectivos. Si no existieran se valorarán según las normas establecidas para el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, con la excepción, en todo caso, de la vivienda habitualmente ocupada por el beneficiario. Tampoco se computarán las asignaciones económicas por hijo a cargo, otorgadas por el Sistema de la Seguridad Social (artículo 12 en relación con el 7.1 del RD 356/91). La fecha de efectos de las variaciones dependerá de si deben producir un aumento, reducción o extinción de la asignación económica, de tal manera que: Si la variación conlleva un aumento de la cuantía de la prestación, los efectos se producirán a partir del día primero del trimestre natural siguiente al de la comunicación. Si la modificación supone que deba producirse la extinción, o reducción del derecho, sus efectos serán a partir del último día del trimestre natural en el que se haya producido la variación, con independencia de la fecha real en que se haya comunicado dicha modificación. En todo caso, cuando la extinción o modificación venga motivada por la variación de los ingresos anuales computables, esta surtirá efecto el día 1 de enero del año siguiente a aquel al que correspondan dichos ingresos. Cuando el sujeto causante de una asignación económica por hijo a cargo adquiere la condición de beneficiario de pensión de invalidez o jubilación en su modalidad no contributiva, así como beneficiario de las personas asistenciales reguladas en la Ley 45/60 de 21 de julio, y en consecuencia dicha asignación se extingue, la extinción se producirá a partir del último día del mes en que hubiese sido presentada la solicitud de pensión no contributiva o de la Ley 45/60. Ello está en concordancia con la fecha de efecto de las pensiones de invalidez o jubilación no contributivas, la cual es a partir de primero del mes siguiente a aquel en que se presente la solicitud. La no comunicación de las variaciones puede constituir una falta leve tipificada en el artículo 16 de la Ley 8/88, de 7 de abril sobre infracciones y sanciones del orden social, o muy grave tipificada en el artículo 18 de dicha Ley cuando la comisión se produjo para prolongar fraudulentamente el disfrute de la prestación, sancionándose en el artículo 46 de la misma Ley con la pérdida de la prestación durante un mes caso de que la infracción fuera leve o de seis meses si fuera considerada muy grave. En el primer caso, la Entidad Gestora será competente para imponer la sanción, en el segundo caso lo será la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (artículo 46.4 de la Ley 8/88). Boletín núm Pág. 114

12 4651 X. TRAMITES A SEGUIR PARA OBTENER LA ASIGNACIÓN ECONÓMICA El beneficiario o la persona que represente deberá presentar la correspondiente solicitud ante la Entidad Gestora (Direcciones Provinciales o Agencias), acompañada de los documentos que se indican en el propio modelo oficial, y que son: a) En todos los casos: Documento Nacional de Identidad o Tarjeta de Residencia si el solicitante es extranjero, así como del otro titular de la patria potestad o tutela. Tarjeta de Identificación Fiscal (NIF), tanto para españoles como para extranjeros. Libro de Familia actualizado, o Tarjeta no laboral de los hijos de los extranjeros residentes en España que expide el Ministerio del Interior. Certificación de inscripción en el correspondiente Padrón Municipal, que acredita el requisito de residencia legal, la cual no se considerará interrumpida por las ausencias justificadas del territorio español inferiores a 90 días o por enfermedad. b) Solo si se encuentra en alguna de las situaciones indicadas, presentará los siguientes documentos: En el supuesto de huérfanos de padre y madre, certificado de las actas de defunción del padre y de la madre, siempre que dichas defunciones no consten en el Libro de Familia. Certificado del acogimiento de hecho, en su caso, de la Entidad Pública a la que esté encomendada la protección del menor, o bien de la persona que lo tenga acogido de hecho. Sentencia judicial y testimonio del convenio regulador, en los supuestos de separación y divorcio. Si éstos se encuentran en trámite, testimonio de la aprobación judicial de medidas provisionales en que se acuerde la guarda y custodia de los hijos. Estos documentos también serán exigióles en los casos de nulidad de matrimonio. Título de minusvalía, expedido por el INSERSO o por el Organismo competente de la Comunidad Autónoma, en el que conste el grado de minusvalía, en el supuesto de que alguno de los hijos a cargo tenga, la condición de minusválido. En ningún caso será exigible al solicitante la acreditación de hechos, datos o circunstancias que la Administración de la Seguridad Social deba conocer por si misma (artículo 11 RD 356/91). La solicitud inicia el expediente administrativo que se tramita en una Unidad de Trámite específica, y se resolverá favorablemente si se cumplen todos los requisitos y no existen incompatibilidades, pudiendo en caso de que la solicitud afecte a varios hijos. y para no demorar el reconocimiento de la prestación para todos, dictarse una resolución provisional respecto de aquellos hijos cuyo derecho esté debidamente acreditado. Boletín núm Pág. 1J5

13 4652 XI. CONTENIDO Y ALCANCE DE LA PRESTACIÓN NO ECONÓMICA Como dijimos al hablar de las clases de prestaciones por hijos a cargo, la prestación no económica consiste en la consideración como período de cotización efectiva del primer año del período de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con la legislación laboral, disfruten en razón del cuidado de cada hijo. Por lo tanto, se ahonda más en la protección dispensada por la Ley 3/89, de 3 de marzo, por la que se amplió a 16 semanas el permiso, de matenridad y se dio una nueva redacción al artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores y se adicionó un nuevo número al artículo 29 de la Ley 30/84 de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, estableciéndose en ambos casos que los trabajadores o los funcionarios tendrán derecho a un período de excedencia, no superior a 3 años, para atender el cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, a contar desde la fecha del nacimiento de este. Los sucesivos hijos darán derecho a un nuevo período de excedencia que, en su caso, pondrá fin al que se viniera disfrutando. Cuando el padre y la madre trabajan, solo uno de ellos podrá ejercitar este derecho. Además durante este primer año, el trabajador o el funcionario, tendrá derecho a la reserva del puesto de trabajo y a que el citado período sea computado a efectos de antigüedad o trienios. El resto del tiempo hasta la terminación del período de excedencia, salvo pacto individual o colectivo en contrario, será considerado como excedencia voluntaria. Considerar como período de cotización efectiva el primer año de la excedencia para el- cuidado de hijo, implica: ~ '7 Considerar al beneficiario en situación de alta, para acceder a las prestaciones de la Seguridad Social, salvo para la Incapacidad Laboral Transitoria. Se mantiene durante dicho período derecho a la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social. Se tiene en cuenta dicho período para la cobertura del período mínimo de cotización (período carencial), determinación de la base reguladora y en su caso porcentaje aplicable para el cálculo de la pensión cuando esta depende en parte de los años de cotización, como la de jubilación. La base de cotización a considerar durante este período a efectos de la determinación de la base reguladora de una determinada pensión o subsidio, sería la base media de los seis meses inmediatamente anteriores al inicio del período de excedencia para el cuidado de hijo, y si el beneficiario no tuviese acreditado un período de 6 meses de cotización, será la base media de cotización correspondiente al período inmediatamente anterior al inicio de la excedencia dentro de los 6 últimos meses. XII. BENEFICIARIOS DE LA PRESTACIÓN NO ECONÓMICA Sujetos beneficiarios de la prestación no económica serán todos los trabajadores a los que les sea de aplicación el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, y en todas las funciones públicas a las que les es de aplicación el artículo 29 de la Ley 30/84. Es por tanto de aplicación a todos los trabajadores por cuenta aiena incluidos en Boletín núm Pág. 116

14 el régimen general y en los restantes regímenes especiales, a que se extiende el campo de aplicación de la Ley, si bien es dudoso que se conceda al de Empleados de Hogar, pues este colectivo parece que no tenga derecho a la excedencia por cuidado de hijos, dadas las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación laboral y si se realiza una interpretación lógica de la disposición adicional del Real Decreto 1.424/85 de 1 de agosto, que regula su relación laboral. Quedan también excluidos los trabajadores por Cuenta Propia de todos los Regímenes Especiales (Autónomos, Agrarios por cuenta propia y Trabajadores del Mar por cuenta propia), al no poder disfrutar del período de excedencia para el cuidado de hijos. Por otra parte, ni la Ley 26/90, ni el Reglamento que la desarrolla determinan que tengan derecho a este beneficio los funcionarios públicos, pero en una interpretación sistemática y amplia de la Ley, y de conformidad con los artículos 14 y 41 de la Constitución y 29 de la Ley 30/84, se aplica el criterio de que puedan acogerse a este beneficio. XIII. COMUNICACIÓN DE LOS PERIODOS DE EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS Las empresas deberán comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social, en el plazo de 15 días, el inicio y la finalización del disfrute por sus trabajadores de los períodos de excedencia laboral para el cuidado de hijos con derecho de reserva de puesto de trabajo (artículo 19 RD 356/91). La omisión de la comunicación sería constitutiva de infracción leve tipificada en el artículo 13.4 de la Ley 8/88 y sancionada 37 de la misma con multa de a pesetas. XIV. IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL RECONOCIMIENTO Señala el artículo 20 del RD 356/91 que el derecho al reconocimiento de la prestación no económica por hijo a cargo es imprescriptible, por lo que la persona interesada podrá alegarlo en todo momento, pudiendo ello dar lugar, en su caso, a la revisión de la cuantía de las prestaciones ya reconocidas, así como al reconocimiento de nuevas prestaciones anteriormente denegadas por no haber sido computado como efectivamente cotizado el período de excedencia con reserva de puesto de trabajo. El efecto económico de las revisiones o del reconocimiento de prestaciones que se produzcan por esta causa, será a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. Boletín núm Pág. 117