FACULTAD REVOCATORIA DEL CONSUMIDOR Y COMPETENCIA DESLEAL (ALGUNOS PRESUPUESTOS METODOLÓGICOS) (*) por Miguel Ruiz Muñoz

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1 FACULTAD REVOCATORIA DEL CONSUMIDOR Y COMPETENCIA DESLEAL (ALGUNOS PRESUPUESTOS METODOLÓGICOS) (*) por Miguel Ruiz Muñoz Universidad Carlos III de Madrid. SUMARIO. I. Introducción. II. Facultad revocatoria y reducción de los costes de transacción (presupuestos económicos). III. Algunas cuestiones metodológicas de carácter jurídico. 1. Sobre el tenor, literal de las disposiciones. 2. Autodeterminación y autovinculación contractual. 3. Fines de política jurídica. IV. La publicidad engañosa y otros actos desleales. V. Propuesta de calificación jurídica. ABREVIATURAS ADC: Anuario de Derecho Civil. BGB: Código civil alemán. CCJC: Cuadernos Civitas Jurisprudencia Civil. CO: Código de las obligaciones suizo. DN: Derecho de los Negocios. DPC: Derecho Privado y Constitución. EC: Estudios sobre Consumo. EJB: Enciclopedia Jurídica Básica. GJ: Gaceta Jurídica de la CE. Haus TWG: Ley alemana sobre la revocación de los negocios de puerta de casa y negocios análogos. IEE: Instituto de Estudios Económicos. LCC: Ley de crédito al consumo. LCD: Ley de competencia desleal LCFEM: Ley de contratos fuera del establecimiento mercantil. LCS: Ley de contrato de seguro. LCU: Ley de consumidores y usuarios. LEC: Ley Enjuiciamiento Civil. LGP: Ley General de Publicidad. LOCM: Ley ordenación comercio minorista. LVC: Ley Viajes combinados. RDBB: Revista Derecho Bancario y Bursátil. RDM: Revista Derecho Mercantil. RDP: Revista Derecho Privado. RES: Revista Española de Seguros. RJCLM: Revista Jurídica Castilla La Mancha. Riv. cr. dir. pr.: Revista crítica diritto privato. STS: Sentencia del Tribunal Supremo. UCC: Uniform Commercial Code (USA). UWG: Ley alemana contra la competencia desleal. VerberKrG: Ley alemana de crédito al consumidor. I. INTRODUCCIÓN En la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, se otorga al consumidor un denominado derecho de «revocación» del contrato como principal instrumento jurídico de protección frente al empresario (1). La disposición interna tiene su causa inmediata en la obligada transposición de la Directiva comunitaria 85/577, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, curiosamente también se regula esta cuestión en su art. 5 (2). 10

2 (*) El presente trabajo es una primera versión del destinado al Libro Homenaje del prof. Dr. D. JUSTINO DUQUE DOMÍNGUEZ. (1) Dice así el art. 5 de la citada ley. «Ejercicio del derecho de revocación: 1. El consumidor podrá revocar su declaración de voluntad sin necesidad de alegar causa alguna, hasta pasados siete días contados desde la recepción. Para determinar la observancia del plazo, se tendrá en cuenta la fecha de emisión de la declaración de revocación 2. La revocación no está sujeta a forma. En todo caso se con siderará válidamente realizada cuando se lleve a cabo mediante el envío del documento de revocación a que se refiere el artículo tercero o mediante la devolución de las mercancías recibidas. 3. Corresponde al consumidor probar que ha ejercitado su derecho de revocación, conforme a lo dispuesto en el presente artículo». (2) «1 El consumidor tendrá el derecho de renunciara los efectos de su compromiso mediante el envío de una notificación en un plazo mínimo de siete días, a partir del momento en que el consumidor haya recibido la información contemplada en el art. 4 y de acuerdo con las modalidades y condiciones establecidas en la legislación nacional. En los referentes al respeto del plazo, bastará con que la notificación se haya expedido antes de transcurrido dicho plazo. La cuestión no es muy diferente en el caso de las ventas a distancia aunque es posible realizar alguna distinción (3). La base táctica legitimadora de un tratamiento jurídico especial está también en la posible inducción a error a los compradores por la técnica de comunicación y de distribución utilizada (4). La Ley 7/96, de Ordenación del comercio minorista, regula estas ventas especiales en sus artículos 38 a 48 y otorga igualmente al comprador una facultad revocatoria en el art. 44 que denomina derecho de desistimiento (5). Sobre este derecho de desistimiento hay que aclarar ante todo que el legislador español incorpora en esta ley una aparente doble regulación de este derecho. Además de la citada, en el art. 10 contiene otro precepto que también denomina derecho de desistimiento (6) y que aparentemente se nos presenta como la regla general sobre la materia (7). En realidad no es tal, no se trata de una facultad revocatoria que el legislador conceda imperativamente al comprador en situaciones de especial peligro para el libre ejercicio de la voluntad. 2 La notificación realizada tendrá por efecto liberar al consumidor de toda obligación que resulte del contrato rescindido (3) Para una primera aproximación a la distinción vid BOTANA GAR CÍA, Los contratos realizados fuera de los establecimientos mercanti les y la protección de los consumidores, Barcelona, 1994, esp p 37 ss MARÍN LÓPEZ (Ordenación del comercio minorista, Coord Arimany-Manubens & Asociados, Praxis, Barcelona 1996, p 325) entiende que en el caso de los contratos a distancia la utilidad del derecho de desistimiento se suele considerar como medio para suplir que la compra se realiza sin examinar directamente el bien antes de adquirirlo por tanto la razón de la desvinculación viene dada por la falta de correspondencia del objeto con las expectativas legitimas del cliente Un argumento que, como el mismo autor expone, no se mantienen en los casos de correspondencia Sin embargo la ley otorga la facultad revocatoria en todo caso Este dato es relevante a mi JUICIO, constituye una buena prueba de lo que se sostiene en el texto, la identidad de razón en todos estos tipos de ventas extramuros del mercado tradicional Además, hay que tener encuenta que la razón generalmente alegada de la falta de corres pondencia del bien con la oferta, pierde peso si recordamos que para esas situaciones están prevista especialmente las normas sobre saneamiento por VICIOS ocultos, garantía del fabricante o integración publicitaria del contrato (4) Vid SANTINI, El comercio, tr esp, Barcelona, 1988, p 187 ss, MEDICUS Tratado de las relaciones obligacionales, tr esp, I Barce lona, p 256 ss, MARÍN LÓPEZ, «Practicas comerciales y protección de los consumidores» revista Derecho Privado y Consti tución, 5, 1995, p 85 ss, 147 ss, 160 ss,162, n 123 Un texto no jurídico, pero con interesantes referencias jurídicas, es el de FERRES, J, Televisión subliminal Socialización mediante comunicaciones inadvertidas, Barcelona, 1996, esp p 223 ss, 253 ss En el caso de las ventas a distancia la técnica de comunicación y la publicidad casi llegan a confundirse, de ahí la justificación de una mayor exigencia en cuanto al deber de informar Para una aproximación a este deber general de información puede verse REICH, N, «L'mformation du consommateur condition de la transparence du marche» en Concurrence et consommation, París, 1994, p 23 ss, GÓMEZ CALLE, LOS deberes precontractuales de información, Madrid, 1994 esp p 73 ss, ROJO AJURIA, El dolo en los contratos, Madrid, 1994, esp p 262 ss, LLOBET I AGUADO, El deber de información en la formación de los contratos, Madrid, 1996 esp 52 ss, 72 ss, 110 ss 139 ss El Derecho comparado ofrece algunos buenos ejemplos de la identidad de razón de los diferentes supuestos con el desarrollo de un único régimen jurídico para todo ellos (venta por correspondencia, por teléfono venta por medio de televisión, o por medios informáticos o telemáticos), caso del Derecho italiano (Decreto-legislativo 50/92, de 15 de enero de 1992), del francés (arts y en relación con el , todos del Code de la consommation) y del sueco, cuyo ámbito de aplicación no es tan amplio como el anterior pero si que abarca a los contratos por teléfono (Ley 111/1992, de 26 de noviembre) No obstante, la mayoría de los ordenamientos juridicos cuentan con regulaciones especificas, como sucede en nuestro Derecho, pero con escasas diferencias en el contenido (cfr el art 5 LCFEM con el art 44 LOCM) Así lo reflejan las disposiciones españolas que estamos viendo y también otros Derechos como es el caso alemán (cfr 1 HausTWG con el 8 VerbrKrG disposición especial para la venta por correspondencia) (5) Art 44 Derecho de desistimiento «1 El consumidor podrá desistir libremente del contrato dentro del plazo de siete días contados desde la fecha de recepción del producto En el caso de que la adquisición del producto se efectuase mediante un acuerdo de crédito, el desistimiento del contrato principal implicara la resolución de aquel 2 El ejercicio del derecho de desistimiento no estará sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite, en cualquier forma admitida en Derecho 11

3 3 El derecho de desistimiento del comprador no puede impli car la imposición de penalidad alguna, si bien, el comprador deberá satisfacer los gastos directos de devolución y, en su caso indemnizar los desperfectos del objeto de la compra» (6) Art 10 Derecho de desistimiento «1 Cuando en el ejercicio de un derecho previamente reconocido se proceda a la devolución de un producto el comprador no tendrá obligación de indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro del mismo debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisión sobre su adquisición definitiva sin alterar las condiciones del producto en el momento de la entrega Se prohíbe al vendedor exigir anticipo de pago o prestación de garantías, incluso la aceptación de efectos que garanticen un eventual resarcimiento en su favor para el caso de que se devuelva la mercancía 2 Caso de no haberse fijado el plazo, dentro del cual el comprador podra desistir del contrato aquel será de siete días» (7) Cfr MARÍN LÓPEZ («Practicas comerciales y protección de los consumidores», DPC, , p 85 ss, 98) «la duplicidad nor mativa ocasiona inevitablemente dificultades de interpretación pro vocadas precisamente por la presencia de una innecesaria disposi ción general», ídem (Ordenación del comercio minorista, Coord Anmany-Manubens & Asociados, Barcelona, 1996, p 96-97) insiste este autor ya sobre el texto definitivo de la ley sobre la inutilidad de una norma general, si bien precisa que no se reconoce en el art 10 LOCM un derecho de desistimiento sino que solo se regula Por otro lado a mi JUICIO, no creo que se pueda hablar de un conflicto normativo externo con la Ley 26/91, de contratos fuera del establecimiento mercantil, ni interno con el art 44 LOCM (desistimiento en las ventas a distancia) (En este sentido GARCÍA VILLAVERDE, «La llamada "oferta comercial" en la Ley n 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista» en Nueva ordenación del comercio minorista en España, Madrid, 1996, p 51 ss, 65 n 8) La Disposición derogatoria única de la LOCM no afecta a la ley 26/91 porque regula una relación distinta especifica y con caracteres diferenciales propios (García Villaverde, Marín López, op loe ul cit habla de la preferencia del criterio de /ex specialis frente al art 10 LOCM) El legislador del 96 se limita a tomar nota de una practica comercial (ofrecimiento gracioso de la devolución) que puede dar lugar, según la experiencia demuestra, a comportamientos engañosos y abusivos tanto para los clientes como para los competidores, es por tanto con esta exclusiva finalidad de garantizar que cuando esa facultad convencional se ofrece por el comerciante no quede frustrada, bien por exigir una indemnización no justificada, bien por la exigibilidad de determinadas garantías que impidan de hecho la devolución, y deja plena libertad de pacto en cuanto al plazo para su ejercicio, lo que refleja claramente su carácter negocial o de remisión al mercado (El prof García Villaverde, op cit, p 67, se pregunta si es lógico no haber establecido el plazo de siete días con el carácter mínimo en caso de pacto, como debiera esperarse de normas de esta naturaleza) En consecuencia una relación contractual bien distinta de la prevista en la Ley 26/91 además de que se produciría una clara violación del Derecho comunitario (Directiva 85/577, sobre contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales) (En este sentido Marín López, op loe ul cit) Se trata de una norma ad caute-lam, prevista para salvar las lagunas en la regulación de los contratos donde el vendedor concede al comprador, por razones de competencia económica, un derecho de devolución de la mercancía. Una práctica comercial habitual en los tiempos presentes, especialmente en las ventas en grandes almacenes. La norma cumple una función integradora del posible pacto de devolución, en algún aspecto con cierta flexibilidad, como es el caso del plazo para la devolución que es de siete días sólo si no se ha fijado otro. Por tanto, no se reconoce en favor del comprador un derecho de devolución, sólo se regula mínimamente el contenido de tal derecho para aquellos casos en los que se conceda por el vendedor. En este sentido se puede decir que su tipo legal más próximo es la venta a prueba (8), en el propio precepto se alude expresamente a esta circunstancia: «...no tendrá obligación de indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro del mismo debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisión sobre su adquisición definitiva..». Ciertamente esto plantea una cuestión de fondo estrechamente conectada a la propuesta final de este trabajo en la que no podemos entrar ahora y se pospone para una posterior ampliación de este trabajo (9). No obstante, si conviene anticipar que a mi modo de ver, ni estas compraventas pueden ser calificadas con facilidad de mercantiles, (10) ni el supuesto planteado en el art. 10 LOCM es paralelo al de la Ley 26/91. Respecto al derecho de desistimiento de la Ley 21/95, de Viajes Combinados, además de tratarse de un servicio, a mi JUICIO se esta ante un supuesto especifico que nada tiene que ver con la regulación del art 10 de la LOCM En aquella se regula en su art 9 4 un típico supuesto legal de multa penitencial o dinero de arrepentimiento un supuesto próximo a la cláusula penal pero con una finalidad distinta «como decía Savigny, mientras la penal supone un refuerzo del contrato, la multa penitencial supone al contrario un debilitamiento de su fuerza vinculante, pues permite apartarse del mismo» (Tomado de RODRÍGUEZ TAPIA «Sobre la cláusula penal en el Código civil», ADC, 1993, p 511 ss, 521) «multa penitencial es el dinero de arrepentimiento o desistimiento, que puede haber sido abonado en forma de arras o no, y que permite al penitente apartarse del contrato y extinguir la relación obligatoria» (Rodríguez Tapia, op cit, p También puede verse DIEZ-PICAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial,ii Madrid 1993, y y BOTANA GARCÍA, LOS contratos, p 246 ss ) (8) No obstante se pueden leer algunos comentarios en sentido distinto Referidos a los trabajos prelegislativos, pueden verse en MARTÍNEZ LOPEZ-MUÑIZ et al Informe sobre la Proposición de Ley de comercio, IEE, Madrid 1994, p 119 ss entienden que el contrato no esta perfeccionado y por tanto no es una venta a prueba de las recogidas en el art 328 del C de c y por su parte MARÍN LÓPEZ, Practicas comerciales, p por el contrario entiende que es una compraventa perfecta que se aproxima mas al art C de c que al del C c Sobre el texto legal aprobado, (Ordenación del comercio,p 100) el mismo autor antes citado se pronuncia de una manera mas cautelosa y entiende que, a pesar de que el texto legal con la alusión a «la adquisición definitiva» induce a pensar en una naturaleza jurídica propia de una venta sometida a condición suspensiva de origen legal(sic), sin embargo el argumento extraible de la norma no es suficiente 12

4 para cerrar la discusión doctrinal (igualmente sobre la insuficiencia del texto legal, García Villaverde, op cit, p 66), máxime si se tiene en cuenta la distinta función que ordinariamente se atribuye al derecho de desistimiento en función del tipo de venta de que se trate Por su parte GARCÍA VILLAVERDE (op cit, p 65-66) considera que el legislador se ha querido referir a uno de esos supuestos denominados de compraventa salvo aprobación, «ad gustum», a ensayo o a prueba, por tanto ante un campo paralelo al regulado en los arts 5 y 6 de la Ley 26/91 Y en el dilema de optar por la regla civil (art C c condición suspensiva) o mercantil (art 328 C de c condición resolutoria), no sin dudas, lo hace por esta ultima dado el carácter mercantil de estas compraventas y el tenor literal del apartado 2 del art 10 LOCM que habla de que el comprador «pueda desistir del contrato» (9) Vid infra epígrafe V (10) Vid VICENT CHULIA, Introducción al derecho mercantil 9a ed, Valencia, 1996, p 538 y 542 ss, en particular sobre los contratos fuera de establecimiento mercantil FERNÁNDEZ-ALBOR, «El derecho de revocación, p 604 Por supuesto queda fuera de esta cuestión la polémica de la calificación de mercantiles de los supuestos de com- pra/mversion, que a mi JUICIO SI que procede dicha calificación (cla ramente en contra, entre otros, el autor citado y la doctrina jurispru dencial), a favor, por todos, PAZ-ARES, «Una teoría económica sobre la mercantilidad de la compraventa», ADC, 1983, p 943 ss ídem, «La mercantilidad de la compraventa para uso o consumo empresa rial (S del TS de 20 de noviembre de 1984)», RDM, 1985, p 245 ss Pues bien, a la vista de estos preceptos, que a mi juicio exigen una interpretación uniforme, trataré de realizar en las líneas que siguen algunas reflexiones sobre la ubicación del citado derecho de revocación en la teoría general del contrato (11) y su estrecha conexión con el derecho de la competencia, más concretamente con la competencia desleal (12). En este último sentido se ha dicho con razón que (13): «la HausTWG sirve, igual que el Derecho de la competencia, a una doble finalidad: defensa de los consumidores y protección de las empresas contra competidores ilícitos». Para alcanzar el fin propuesto no me voy a detener por ahora en la exposición de las diferentes tesis sobre la naturaleza jurídica de la facultad revocatoria, en aras a la claridad y a las limitaciones impuestas en el presente trabajo, me remito a la literatura al uso (14), y más adelante en la parte final se harán algunas reflexiones al respecto a modo de simple propuesta. En las páginas que siguen me limitaré preferentemente a desarrollar una serie de cuestiones de principio que a mi juicio pueden hacer más plausible una visión jurídica que otra. Vaya por delante la hipótesis de trabajo desde la que parto. A mí modo de ver, se trata de un problema de vicios del consentimiento (15); por tanto, la cuestión gira en torno a una cuestión clásica en la formación contractual. Pero con la particularidad de que en los contratos comprendidos en las normas antes citadas se presentan una serie de presupuestos topográficos distintos a los habituales en las relaciones de cambio. Esto es, las transacciones no tienen lugar en el mercado tradicional, entendido como plaza pública, como lugar abierto al libre intercambio de bienes y servicios, sino que las mismas se desarrollan fuera de su entorno natural a consecuencia de la fuerza expansiva del mercado (16). Las nuevas técnicas de distribución, empujadas por el mayor nivel competitivo del mercado, aconsejan a los empresarios la adopción de fórmulas menos pasivas que las tradicionales. Ya no es suficiente con la intromisión publicitaria en el recinto doméstico y la espera a que el comprador acuda a la tienda de la esquina. Él problema en la actualidad no es tanto qué vender sino cómo venderlo (17). Hoy, la pretensión (11) Una visión de conjunto sobre esta cuestión puede verse en DIEZ- PICAZO, «Una nueva doctrina general del contrato9», Congreso Interna cional sobre la Reforma del Derecho Contractual y de la Protección de los Consumidores, Zaragoza, noviembre 1993, p 439 ss, esp 449 ss, y en ADC, 1993, p ss, esp ss Con todo en la actualidad, como se afirma por la doctrina alemana, no se exagera si se afirma que para tener un cuadro completo del régimen jurídico de la formación del contrato no se puede prescindir de la consideración de las disposiciones en protección de los consumidores (Cfr H J SONNENBERGER La conclusione del contrato secondo il diritto tedesco, Padova, 1991, p 11) Entre nosotros son cada vez mas los autores que resaltan la importancia de las normas de protección de los consumidores en la evolución de nuestro Derecho privado, especialmente como indiciarías de la inevitable ten dencia a la unificación del derecho de obligaciones (Vid, ILLESCAS, «Las mutaciones contemporáneas del derecho privado de la economía aspectos estructurales», en Estudios en homenaje a Jorge Barrera Graf, II, México, 1989, p 935 ss, esp 952 ss, EIZAGUIRRE, Introducción al dere cho mercantil, San Sebastián, 1995, p 144ss,esp 177 ss, BELTRAN La unificación del derecho privado, Madrid, 1995, p 59ss,esp 62 ss ) Sin perjuicio de las justificadas criticas que en algún caso se hacen por la reproducción mimética de las directivas comunitarias en la materia, con absoluto desprecio a la sistemática jurídica interna, con el consiguiente atentado a la seguridad jurídica por la incertidumbre que estas normas suscitan Lo que ha dado lugar a decir que la unificación jurídico-privada europea presenta mas inconvenientes que ventajas (Vid EIZAGUIRRE con referencias a Ulmer, Introducción, p 204 ss esp 206) Por otro lado sobre la conveniencia de una interpretación conjunta o coordinada de los textos legales nacional y comunitario, cfr FERNANDEZ-ALBOR BALTAR, «El derecho de revocación del consumidor en los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles algunos problemas derivados de la Ley 26/1991», RDM, 208, 1993, p 589 ss, esp 611 (12)Vid MEDICUS Tratado de las relaciones obligacionales, tr esp, I, Barcelona, 1995, 10, p 41 ss, VIRGOS SORIANO, El comercio interna cional en el nuevo derecho español de la competencia desleal, Madrid,1993, p 62, ALFARO, Las condiciones generales de la contratación, Madrid, 1991, p 193, n 7, FERNANDEZ-ALBOR, «El derecho de p 596 (13) FUCHS, «La Ley alemana sobre revocación de negocios a domicilio», ADC, 1987, p 205 ss,

5 (14) Vid, entre nosotros para una primera aproximación, VERGEZ SÁN CHEZ, «Régimen jurídico de los contratos realizados fuera de estableci miento», en Derecho mercantil de la CEE, Libro homenaje al prof Girón Tena, Madrid, 1991, p ss, VERGEZ SÁNCHEZ «Configuración y régimen jurídico de los contratos celebrados fuera de los estableci mientos mercantiles (Análisis de la Ley n 26/1991 de 21 de noviem bre)» en Est Homenaje al prof Broseta, III, Valencia 1995, p 4 011, FERNANDEZ-ALBOR BALTAR, «El derecho de revocación del consumidor en los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles algunos problemas derivados de la Ley 26/1991», RDM 208, 1993, p 589 ss, CABALLERO LOZANO, «Una compraventa especial la venta fuera de establecimiento», RDP, 1994, p ss, BOTANA GARCÍA, LOS con tratos, p 156 ss, 244 ss, PORRES DE MATEO, «LOS contratos celebra dos fuera de los establecimientos mercantiles En particular, el derecho de revocación del consumidor», RJCLM, , p 205 ss (15) Y vaya también por delante, que el autor antes citado DIEZ- PICAZO («Una nueva doctrina general ) entre otros (vid supra en nota anterior opiniones en diferentes sentidos), se manifiesta en con tra de esta idea En el sentido del texto, MORALES MORENO, Comen tarios al Código Civil y Compilaciones torales, dir Albaladejo y Díaz Alaban, Madrid, 1993, XVII-1 B, p (16) Una visión general diacronica y ennquecedora de la idea de mercado puede verse en, BRAUDEL, F, La dinámica del capitalismo, tr esp, Madrid, 1985, p 49-88, esp (17) Cfr a titulo de ejemplo SCHODERMEIER, «La distribution selective et les pariums une nouvelle logique dans le raisonnement de la Commission9» Cahiers de Droit Europeen, 1993, 5-6, p 649 ss como siempre es evitar la existencia misma de la competencia. Se trata por todos los medios de eludir ese viaje «inútil» al mercado y atacar a la competencia en su misma base. Esto es, haciendo desaparecer por expansión microcósmica el recinto habitual de encuentro y confrontación de las diferentes ofertas (18). Claro está que puede pensarse que con el tiempo se produzca un traslado del mercado hacia el centro de trabajo o el domicilio, (19) con lo cual las posibilidades de elección se recuperarían por la generalización de los métodos de comercialización. En este caso, más vale que vayamos pensando todos en la puesta en marcha de algo parecido a unas oficinas domésticas receptoras de ofertas, o en el mejor de los casos que controlemos nuestras agendas de visitas. O también, en términos menos jocosos, no se deben olvidar tampoco las fuertes implicaciones jurídico-laborales que conllevaría o que ya conlleva (20) la implantación de un sistema de distribución a través de la sede empresarial o profesional. La situación puede parecer carente de la suficiente entidad económica como para preocuparse en exceso. Pero no lo es tanto si se cuenta con las ventas a distancia, un fenómeno comercial de la distribución que cuenta ya con unos volúmenes de negocio más que respetables (21). Aquí, el teléfono, la correspondencia, la tele-compra, el computer (22), o en fin el simple envió no solicitado de los bienes al domicilio del consumidor (23) o la visita del vendedor de turno, todos estos métodos de distribución comercial están irrumpiendo con la fuerza suficiente como para animar a reflexionar sobre estos cambios en la configuración del mercado (24). Y justamente con esta modesta intención están escritas las páginas que siguen. II. FACULTAD REVOCATORIA Y REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE TRANSACCIÓN (PRESUPUESTOS ECONÓMICOS). Con todas estas técnicas comerciales mencionadas se pretende acortar los tiempos empleados en la conclusión de los contratos: así ocurre con la introducción de ciertos automatismos o la eliminación de ciertas fases hasta ahora naturales del proceso formativo contractual; de este modo se consigue reducir los costes de transacción (25) y paralelamente aumentar el número de intercambios con el resultado final de mayores posibilidades de ganancia (26) y de optimización de los recursos económicos. (18) En términos muy parecidos se pronuncia el prof MADRID PARRA («Contratación electrónica» en el Homenaje al prof Menéndez T III, Madrid, 1996, p ss, 2 941) «Incluso las posibilidades de telecomu nicación y transmisión electrónica de datos esta cambiando la configura ción e incluso el propio concepto de mercado que deja de ser espacio físico único para situarse «inmaterializado», en las redes de comunicaciones» (19) En este sentido resulta de interés la lectura de un reciente ensayo sobre los nuevos comportamientos socio-domésticos ECHE VARRÍA, Cosmopolitas domésticos, Barcelona, 1995 passim (20) En una información de prensa reciente se puede leer una noti cia del siguiente tenor «Los juzgados vascos, convertidos en mercadillos El Gobierno autónomo autoriza la actividad de comerciales en sus dependencias El Gobierno vasco autorizo, en unos casos, y con sintió, en otros, que comerciales de distintas empresas distribuyeran diferentes productos durante la jornada laboral de los funcionarios en las sedes judiciales de Vitoria, San Sebastián y Bilbao Una practica 'habitual", según confirmo a este periódico el propio personal de Jus ticia, que ha acarreado la reacción de dos partidos políticos vascos con interpelaciones parlamentarias que exigen explicaciones al vicelehendakan Juan José Ibarretxe y al consejero de Interior, Juan María Atutxa Una circunstancias que en los últimos años ha permitido que enciclopedias, ropa, osos de peluche cubertenas o menaje de cocina hayan sido ofrecidos a estos funcionarios públicos en las citadas insti tuciones y durante su jornada de trabajo El trabajo como vendedores de personas ajenas a la Administración de Justicia contaba en el caso del Palacio de Justicia de Vitoria con una autorización expresa de la Unidad Técnica de Gestión (ente encargado de la administración en este tipo de instalaciones) 14

6 Este ente, dependiente de la Dirección de Relaciones con la Administración de Justicia de la Consejería de Jus ticia, facilitaba los permisos requeridos por diferentes empresas para ofertar productos en el interior del Palacio de Justicia vitonano» (Dia rio EL MUNDO, viernes 20 de septiembre de 1996, p 24) (21) Para el año 1994 en las ventas por catalogo en España uno de los tipos de ventas a distancia, se manejan cifras de ventas de 85 mil millones de pesetas En las ventas a domicilio, año 1992, el volu men de ventas fue superior a 100 mil millones de pesetas (Cfr MARÍN LÓPEZ, Practicas comerciales,p 99, n 17,147 n 101) (22) Vid V VERDU, El planeta americano, Madrid, 1996, p y , ECHEVARRÍA, Cosmopolitas domésticos, passim, esp 129 ss (23) Ahora prohibido por el art 42 de la LOCM de 1996 (24) Cfr SANTINI El Comercio, tr esp, Barcelona, 1988, p 185 ss, PIZZIO LAMBERT VILLEON, Droit du Marche Commerce des produits et des services France et CEE París, 1993, p 242 ss, 591 ss, PARISI, F II contratto concluso mediante computer, Padova, 1987, passim, esp p 2-17 y 33-50, Di GIOVANNI, «II contratto concluso mediante computer alla luce della convenzione di Roma sulla legge applicabile alie obblí- gazioni contrattuali del 19 giugno 1980» Dir comm ínter, , p 581 ss BERCOVITZ-RODRIGUEZ CANO y CARRASCO PERERA, «Borrador de anteproyecto de ley de ventas por correo», EC, 21, 1991, p 41 ss, MARÍN LÓPEZ, Practicas comerciales, p 99 ss, 147 ss, con referen cias bibliográficas de interés Finalmente hay que recordar aquí el tra tamiento jurídico nuevo de las ventas especiales en la LOCM Con esta finalidad de reducir los costes de transacción se desarrollan reglas bien por el propio mercado de manera autónoma, con base en el principio de autonomía privada (denominadas instituciones informales), bien por el Estado regulando ciertas transacciones para eliminar incertidumbres en la asignación de los derechos (mecanismos formales): mejora de la información y mayor credibilidad de los compromisos (27). De este modo se explica que en los último años se haya producido un desarrollo intensivo y exitoso de nuevas técnicas de distribución comercial (contratos fuera de establecimiento mercantil, ventas a distancia, etc.) que reducen costes de producción (costes del establecimiento fijo, propio o ajeno) y costes de transacción. No obstante es cierto que en algunos casos esta tendencia favorable a los nuevos métodos de distribución se produce inducida por el propio Derecho, así parece que ha sucedido con las restricciones a los días de apertura y horarios comerciales en el caso alemán (28). Hecha esta salvedad, los costes de transacción que se reducen son los siguientes: las inversiones en la búsqueda del producto y del vendedor, no hay costes de desplazamiento, y se eliminan o se reducen notablemente las posibilidades de selección para el consumidor. Pero sucede que por lo general los efectos de estas nuevas técnicas de venta sobre los costes de transacción son ambiguos, al igual que sucede con los cambios tecnológicos (29). Porque si bien reducen algunos costes iniciales informativos del consumidor, como contrapartida se incrementan otros costes de transacción, tanto informativos o de medición, como de cumplimiento del contrato. (25) Aunque no existe una definición uniforme de lo que haya de entenderse por costes de transacción (Vid ALFARO, «LOS costes de transacción», en Homenaje al prof Menendez, I, Madrid, 1996, p 131 ss, esp 141 n 29), se pueden calificar como tales a los recur sos invertidos por las partes contratantes tanto en conseguir infor mación sobre el bien o derecho que se desea adquirir (costes de información, evaluación o medición), como los invertidos en garanti zar el cumplimiento o ejecución del contrato (costes de cumplimiento del intercambio) Los primeros se sitúan en la fase inicial o formativa del contrato y los segundos en su ejecución, pero ambos están estrechamente relacionados porque una buena información sobre la solvencia y buen hacer de la contraparte elimina o reduce los costes de e ecu-cion Mas concretamente se incluyen en el primer grupo los gastos de información sobre el objeto, los de búsqueda de la contraparte idónea los de la negociación del acuerdo para fijar el precio y los de redacción del contrato Y en el segundo especialmente los recursos invertidos en vigilar la conducta del deudor para garantizar su cumplimiento, pero también los gastos que ocasiona el recurso judicial caso de incumplimiento, y finalmente, los costes por la posible privación del bien o derecho adquirido (Para mayores detalles me remito al trabajo de ALFARO, LOS costes, p 141 ss, también puede verse EGGERTSSON, El comportamiento económico y las instituciones tr esp, Madrid, 1995, p 24 ss, esp 26 En todo caso, en esta materia es obligada la referencia a COASE concretamente a dos de sus trabajos, «La naturaleza de la empresa» y «El problema del coste social», ambos pueden encontrarse ahora en versión española en el libro del autor titulado La empresa, el mercado y la ley, tr esp, Madrid, 1994, p 33 ss y 121 ss, respectivamente) (26) Cfr ROPPO, II contratto, Bologna, 1977, p 274 ss, SANTINI, op cit, p y 190, GALGANO Dintto commerciale L'imprenditore, 2a ed, Bologna, 1986, p 3 ss, ALFARO, LOS costes p 139 n 22 (27) Vid ALFARO, LOS costes, p 145 ss, 152 ss De carácter informal son, entre otras, las marcas comerciales que informan al consumidor sobre la calidad de los productos para sucesivas adqui siciones, emplazamientos conjuntos de los comerciantes del mismo sector para facilitar la comparación, la garantía del fabricante, mues tras gratuitas, sistemas de distribución selectiva que informan sobre el nivel de calidad, la inversión en publicidad etc De carácter formal o legal el Derecho de los contratos contiene numerosas normas des tinadas a reducir los costes de transacción normas que definen el contenido de los derechos subjetivos, normas que protegen la inmu nidad de los derechos adquiridos frente a terceros o el propio Estado, normas de validez de los contratos que protegen la libertad del con sentimiento (VICIOS rescisión nulidad), normas que reducen los cos tes de ejecución de los contratos y a la vez liberan a las partes de los 15

7 costes de una regulación profusa y desproporcionada con la econo mía del contrato (normas dispositivas particulares y normas genera les de interpretación e integración contractual arts 1 258, ss Cc,2y50Cdec)y finalmente, normas procesales que facilitan la ejecución coactiva de lo pactado De este conjunto variado de dispo siciones o practicas comerciales, las ventas a distancia o fuera de establecimiento constituye un método comercial de distribución que introduce ciertas reducciones en los costes de transacción, regla informal que reduce los costes de desplazamiento pero que por contra, incrementa los costes de los compradores en evitar ser engañados Es justamente en este sentido, como norma complementaria del régimen general de los VICIOS del consentimiento, en el que aparece una nueva regla formal como es la facultad revocatoria con la finalidad de reducir esos costes en evitación del engaño El comprador puede resolver el contrato sin mayores explicaciones, lo que sin duda constituye un incentivo para contratar en situaciones un tanto dudosas o de cierto recelo, pero que le reportan algunas economías como son los gastos de desplazamiento y, por otro lado, el empresario estará motivado a no engañar porque de lo contrario la avalancha de devoluciones significaría su ruma (vid infra nota 30) (28) Vid en este sentido, con referencias a la situación en Alemania BEUNZA IBANEZ y SANZ PÉREZ, «La regulación de los horarios comercia les» RJC, 3, 1994, p 69 ss, esp 653, n 71 «El cambio en los meto- dos de distribución es inevitable, intentar limitarlo restringiendo la liber tad del consumidor no hará otra cosa que reorientarlo hacia la compra a distancia tal y como ha sucedido en Alemania» También puede verse sobre la regulación de los horarios comerciales, TRONCOSO, «Notas cri ticas a la Proposición de Ley de Comercio Interior del Grupo Parla mentario Catalán» La Ley, XV, 3 634, 21-octubre-94, p 1 ss, PORFIRIO CARPIÓ, «La libertad de horarios comerciales en la doctrina del Tribunal Constitucional», DN, 40, 1994, p 13 ss, TORNOS MAS, «Libertad de horarios comerciales y marco constitucional», DPC, 5,1995, p 197 ss, CASES PALLARES, en Ordenación del Comercio Minorista (Comentarios a la ley orgánica 2/96 y Ley 7/96), Praxis Barcelona, 1996, p 13 ss (29) Vid EGGERTSSON, El comportamiento p 27 «Por un lado el cambio tecnológico puede ayudar a reducir los costes de transacción introduciendo, por ejemplo, sistemas de medición nuevos y eficaces, pero, por el otro el cambio tecnológico parece asociado a la apari ción de productos más complejos y, por tanto, con costes de tran sacción mas elevados El cambio tecnológico brinda la oportunidad de diseñar nuevas estructuras de organización económica capaces de reducir los costes de contratación, pero las pocas pruebas empí ricas sistemáticas que existen sugieren que el efecto neto del cam bio tecnológico ha sido el aumento del coste de las transacciones en las economías industriales avanzadas» No obstante, en sentido mas favorable a la reducción de los costes de transacción por las innovaciones tecnológicas ALFARO, LOS costes, p 162 Especialmente nos interesan los primeros porque es ahí donde se inserta la regla de la facultad revocatoria, pero también son relevantes los segundos dada la íntima conexión que existe entre ambos. En cuanto a los segundos, costes de ejecución del intercambio, hay que contabilizar la necesidad de una mayor inversión de recursos en la vigilancia de la conducta del empresario-deudor. Las especiales condiciones en las que se desarrollan los tipos de ventas que comentamos y especialmente la falta de establecimiento fijo abierto al público, todo esto hace que el empresario-deudor pueda estar incentivado para incumplir dado que las posibilidades de ser descubierto y sancionado son pequeñas (30). Los riesgos se incrementan en el caso de pagos anticipados realizados por el consumidor, de ahí la justificación de la prohibición de pago antes del transcurso del plazo de reflexión introducida en algunos ordenamientos jurídicos (31), pero no en el nuestro. Respecto a los primeros, costes de información, pese a lo positivo del ahorro que se produce en la bus-queda del objeto y del vendedor (32), estos mecanismos de venta fuera del mercado tradicional (la tienda de la esquina o el gran almacén) entorpecen aún más lo que constituye el principal fallo del mercado: la ausencia de precios de mercado (33). Resulta más costoso averiguar la existencia de alternativas posibles al bien ofrecido y obrar en consecuencia de una manera más racional; y también, en ciertos casos, por una serie de razones económico-domésticas, resulta más costoso el rechazo de la oferta que su aceptación (insistencia del vendedor sin posibilidad alguna para el interlocutor de salir huyendo). Es justamente aquí donde cobra sentido la existencia de una medida formal como es la facultad revocatoria, aunque también surge de manera informal por el juego de la autonomía privada (34). Desde el punto de vista formal, el Derecho, al introducir la norma reduce los mencionados costes de información o medición y de esta manera se consigue una doble finalidad, se mitiga el rechazo a una técnica comercial beneficiosa en cuanto incrementa la competencia en el sector de la distribución (35) y, se evita igualmente, la necesidad de recurrir a medidas formales más drásticas como puede ser la prohibición absoluta de estos métodos de ventas (36). (30) Vid ALFARO, Los costes,p Claro esta que la situa ción cambia considerablemente cuando no se actúa bajo comporta mientos oportunistas y la empresa de ventas a distancia, por ejem plo cuenta con el respaldo de una acreditada firma comercial (o bien una marca) perdida de reputación por el incumplimiento Supuesto que se da en nuestro mercado Concretamente, en el caso reciente de la aparición de las empresas de ventas de automóviles por tele fono, se reducen estos riesgos para el cliente con la intervención de una empresa financiera acreditada «El sistema de compra es muy sencillo Una vez seleccionado el vehículo el cliente paga el 10% del valor total, al contado Para que el comprador no desconfíe al entre gar una cantidad a cuenta a una sociedad que no tiene cara y ojos, Prestige Car le facilita una aval a través de la red del banco Credit Lyonnais Para un futuro próximo, esta sociedad negocia con La Caixa con el fin de que también esta entidad avale sus operacio nes» (Vid Suplemento SU DINERO de Diario EL MUNDO del día 11 de noviembre de 1995 p 15 «Comprar coche por telefono es mas barato») 16

8 (31) Caso del Derecho francés, art del Code de la Consommation de 1993 (101 n du 26 juillet 1993, J O 27 juillet 1993) Para una primera aproximación puede verse la edición comentada de J P PIZZIO, Code de la Consommation, Montchrestien, París 1995 (32) Aunque aquí habría que realizar diversas matizaciones Dis tinguir entre la diferente tipología de clientes/consumidores perso nas mayores incapacitados, etc, en cuyos casos el ahorro puede ser notable, pero no así en otros casos, donde el coste del transporte del bien al domicilio del cliente lo que puede acarrear es un encare cimiento del producto frente a la adquisición en un establecimiento permanente(así lo demuestra la comparación de precios de ciertos productos entre la oferta televisiva de venta a distancia y el precio en el gran almacén) (33) Vid ALFARO, LOS costes, p 146 (34) Resulta ilustrativo a estos efectos lo que se puede leer en el reciente y premiado ensayo sobre la vida en los Estados Unidos, ya citado, de Vicente VERDU, El planeta americano, Barcelona 1996, p 50 y respectivamente «Un americano sabe bien que para vender debe hacer parroquia al estilo de la antigua aldea Sears and Reabouk, la primera firma que empezó hace un siglo enviado artículos por correo, fundo su éxito en la probidad Sears ofrecía a las poblaciones diseminadas por el campo cualquier cosa, desde un vestido de boda a una estilográfica, todo lo que no se encontraba en el almacén local o se vendía a precios mas altos Los americanos confiaron en sus ofertas porque Richard Sears era un genio en el arte de la publicidad, pero, ante todo, porque remitía anticipadamente el articulo y después, si el cliente estaba satisfecho, lo cobraba Incluso la religión a través de sus diferentes sectas y parachurches compone un conjunto que no tiene empacho en manifestarse en un lenguaje económico mas alia de las insinuaciones del alma 'Los miembros de la St John s Lutheran Church de San Francisco tienen garantizada la devolución de su dinero dice el folleto Los feligreses se agrega pueden entregar a la iglesia su donativo por un periodo de 90 días, y si piensan que en este tiempo no han recibido los favores que han solicitado o se reconocen decepcionados con las predicaciones y los oficios, pueden recuperar sus entregas" El programa se llama "God's Guarantee" y el pastor arguye que su confianza en Dios es tan profunda que no ve peligros financieros en esta política de reintegros El planteamiento es, de otra parte similar al que antes había establecido la Skyle Weesleyan Church en San Diego y otras mas, calcado de las políticas comerciales de las empresas» O como también puede leerse en esta misma línea de mercantilizacion de los religioso en DAVID LYON (Postmodernidad tr esp, Alianza Editorial, Madrid, 1996, p 112) «La opción consumista quiza haya calado en la vida religiosa y de la iglesia En su estudio Fragmented Gods el canadiense Regmald Bibby sostiene que la religión "se ha convertido en un articulo de consumo en un atractivo envoltorio que se alinea al lado de las demás mercancías y que puede ser adquirido o ignorado de acuerdo con los caprichos de cada uno" De ser un fenómeno esencial para la configuración de la vida en la experiencia publica y social de Canadá, el cristianismo ha sucumbido en buena medida al consu-mismo, convirtiéndose en una actividad para los ratos de ocio de una minoría Cabria añadir que las 'espiritualidades" de hoy también se caracterizan por la elección» Estos cambios en los modos de operar en el mercado justifican, a mi juicio, la necesidad de dar un tratamiento particular respecto a la formulación general de los vicios del consentimiento, más concretamente respecto a la regulación del error que es donde se propone ubicar la cuestión debatida. Otro problema es si los cambios o adaptaciones a las nuevas técnicas de distribución se acabarán consolidando o no. Quizá esto no suceda y, con el tiempo, la generalización del nuevo modo distributivo haga por si mismo innecesario el mantenimiento de las cautelas que ahora se introducen con las presentes normas o con otras equivalentes. Sencillamente porque la generalización de los nuevos sistemas de distribución se asuman y no alteren el funcionamiento del sistema de precios, en cuyo caso la información recibida se considere suficiente (aceptable) y no sea necesario completar las reglas formales (jurídicas) reductoras de los costes de transacción; me refiero como es natural al régimen general de la ineficacia contractual (37). Una explicación más detallada de como se incardina la facultad revocatoria en los vicios del consentimiento y, especialmente, como medida formal, puede ser la siguiente. Hay que partir de que se trata de un error inducido que justifica la necesidad de medidas formales al igual que en el caso de la garantía del fabricante (art. 11 LCU), que es a su vez un desarrollo de las acciones edi-licias: vicios ocultos ante lo insatisfactorio de las timoratas medidas informales desarrolladas, en cualquier caso, por el propio mercado. Por otro lado, hay que hacer mención a que la regla formal de la facultad revocatoria se constituye en una solución intermedia entre la prohibición absoluta y la permisividad total, pero, con todo, sigue siendo una solución más favorable para los tráficos mercantiles que otras posibles alternativas. Para los empresarios porque facilita el cierre de contratos y para los clientes porque incrementa la competencia en el sector de la distribución. Piénsese especialmente que desde el punto de vista del consentimiento y de la operativa general de los contratos, lo más correcto hubiese sido plantear los primeros contactos como una oferta irrevocable del empresario, seguido de la posterior aceptación por el consumidor (38). Esto es, dicho de otro modo, que en lugar de facultar para anular o revocar el contrato, en cuyo caso la inacción o el silencio hace decaer la situación de eficacia claudicante, como ocurre en los supuestos de anulabilidad contractual (39), se exija por el contrario una acción por parte del receptor de la oferta para la perfección del contrato. Que en esos siete o los días que se quieran, el cliente, no por simple silencio, deba realizar una declaración expresa de aceptación de la oferta y, en caso contrario, ésta se entenderá caducada y por tanto no hay contrato que valga. 17

9 La pregunta que sigue es sencilla por qué no se ha desarrollado una fórmula como la que se acaba de mencionar? (hecha la salvedad de la LCC: art. 16). Pues bien, a mi juicio, creo que hay dos importantes razones que responden al interrogante planteado. Una, porque desde el punto de vista de técnica jurídica resulta más que com plicado arbitrar un mecanismo que satisfaga los fines perseguidos. De ello da buena prueba la regla citada contenida en la LCC: art. 16. Los primeros comentarios críticos al Proyecto de Ley pusieron de relieve la dificultad que existe en la práctica para dar virtualidad real al precepto (40): (35) Vid. las interesantes observaciones recogidas por ALFAHO, «Los costes...», p. 158, n. 74 y 75. Prueba de lo que se dice lo constituye la aparición reciente en el mercado de diversas empresas dedicadas exclusivamente a las ventas y otros servicios por teléfono de productos que disponen de canales consolidados de distribución, como son los casos de los automóviles, los seguros, servicios de financiación y servicios de reparación de automóviles. En estos casos en resultado positivo para el cliente es la rebaja en el precio alrededor de un 10% sobre el precio de venta por el canal tradicional, especialmente en el caso de los automóviles. La razón de estos mejores precios viene dada por los menores costes que han de soportar estas empresas: «Las empresas de venta y seguros de coches por teléfono venden más barato porque tienen una plantilla muy reducida, de modo que la mayor parte de sus gastos se generan por informática y publicidad. En el caso de Prestige Car, negocia precios especiales con las marcas porque compra grandes volúmenes más de coches en su base de datos y carga muy poco margen porque sus gastos fijos son escasos. Los precios se afinan cada mes y se mantienen durante 30 días». (Vid. Suplemento SU DINERO de Diario EL MUNDO del día 11 de noviembre de 1995, p. 15: «Comprar coche por teléfono es más barato»). (36) Téngase en cuenta que en este punto el legislador comunita rio ha sido enormemente flexible, permite a los Estados miembros la prohibición total o parcial de los contratos fuera del establecimiento comercial: considerando último de la Directiva 85/577. (37) Vid. ALFARO, «LOS costes...», p. 154 y 156. (38) En este sentido ALFARO, «Observaciones críticas al proyecto de ley de crédito al consumo», RDBB, 1994, 56, ss., (39) Vid. DIEZ-PICAZO, Fundamentos..., I, p La obligación impuesta al financiador de entregar al consumidor un documento con todas las condiciones del crédito, no se ve el modo de obligar al financiador a cumplir dicho precepto. Siempre cabe la excusa de que las conversaciones entre las partes fueron meros tratos previos sin intención de vincularse jurídicamente. La exigibilidad in natura de deberes precontractuales es más que problemática caso del art. 8 LCU. Resulta incluso problemático sigue diciendo Alfaro que se pueda imponer a los Bancos la obligación de facilitar a cualquiera que lo solicite un ejemplar con todas las condiciones del crédito con el fin de permitir al consumidor comparar las diferentes ofertas. Y otra, porque si la finalidad perseguida es la mayor realización de contratos (41) y el incremento de la competencia en el sector de la distribución, mucho me temo que es mejor fórmula la facultad revocatoria que la alternativa que se plantea. Si la oferta irrevocable se formulase de tal modo que permitiese la emisión de un consentimiento con conocimiento de causa, esto es con las suficientes garantías formales, el proceso de cierre de contratos en lugar de abreviarse se alarga, con lo cual los nuevos sistemas de ventas podrían dejar de ser eficientes porque no reducen el factor de incertidumbre que pretenden. Es más, mucho me temo que en la mayoría de los casos, dado que se exige una acción al comprador contestar afirmativamente a la oferta, una molestia al fin y al cabo, salvo supuestos excepcionales, el resultado más probable será la inacción y por tanto la no perfección del contrato. Téngase muy en cuenta que la motivación consumista es generada en los casos comentados de manera exógena, lo que quiere decir que no responde a necesidades perentorias del posible comprador. Ocurre por tanto justo todo lo contrario a si la fórmula jurídica adoptada es la facultad revocatoria. Si es este último el método adoptado, el contrato queda cerrado desde un primer momento (42), la protección arbitrada requiere un cierto esfuerzo una acción por el cliente/consumidor, lo normal aquí será igualmente la inacción silencio, pero con unos efectos totalmente contrarios a los anteriores, el contrato permanece sencillamente porque ya existía (43). (40) ALFARO, «Observaciones críticas, p (41) Máxime en estos tiempos que se intenta potenciar el consumo para reactivar la producción y la creación de puestos de trabajo. (42) En algunos ordenamientos jurídicos la perfección se pospone hasta el trascurso del plazo para la revocación caso de los derechos alemán (HausTWG 1 1 d) y belga (art 88 de la ley de 14 de julio de 1991 sobre las practicas de comercio y sobre la información y protección del consumidor) Pero obsérvese que, en lo que aquí inte resa, en la practica las consecuencias son las mismas, el simple silencio tiene valor confirmatorio de un preacuerdo (43) De nuevo hay que hacer la salvedad del Derecho alemán, que de una manera aparente se retrasa la existencia de algo que real mente ya existe muy probablemente con la finalidad de evitar los pro blemas de calificación jurídica de la denominada facultad revocatoria y conectado al amplio desarrollo en su derecho de la culpa m contrahendo, que propicia la extensión de los efectos del contrato mas alia de sus fronteras (vid FUCHS, «Ley alemana, p 207 y 209) Pero que, aun así, no se logran evitar todos lo problemas, porque habría que responder al interrogante de como se puede resolver algo que no es eficaz? En el peor de los casos, algo eficaz deberá existir en la inicial declaración de voluntad para que pueda ser resuelto, por escrito. 18

10 Así se explica que la doctrina alemana acuda a la figura de la «compra a prueba» cuya regulación permite la aprobación tacita por silencio si se había entregado la cosa al comprador 496 BGB Pero aun así las dudas persisten Se apunta por la doctrina que la cono tracción podría ser indefendible, pues resulta difícil aceptar que por la simple expiración del plazo de revocación opere la adquisición de un derecho contractual de posesión en la cosa comprada y normalmente entregada al comprador El Tribunal Supremo (BGH) entiende que mientras subsista el derecho de revocación el negocio esta pendiente de ineficacia Por otro lado, el derecho de revocación se extingue con el cumplimiento del contrato, lo que se considera jurídicamente sospechoso para algunas situaciones (Vid MEDICUS, Tratado, 51, p 261) Y lo que es mas importante, contiene la ley alemana, a mi JUICIO, dos preceptos que dificultan sobremanera el entendimiento de la formula legal adoptada perfección diferida o aplazamiento de la perfección al trascurso de los siete días Uno, cuando en el parágrafo 1 1 se establece, como punto común a todos los supuestos regulados, que el cliente debe haber sido «determinado» o incitado por parte del vendedor a emitir una declaración de voluntad dirigida a la formación del contrato Lo que conduce derechamente a una típica situación de impugnación por causa de engaño o intimidación del 123 BGB (por ej por medio de un mensaje publicitario) (vid FUCHS, «Ley alemana, p 206) Y otro, la extensión de la facultad revocatoria hasta un mes después de la ejecución completa del contrato en los casos de incumplimiento del deber informativo sobre el derecho de revocación 2 1 in fine HausTWG, que deja sin explicación a la regla del perfeccionamiento aplazado En esta misma dirección apuntan las ultimas disposiciones comunitarias La ya mencionada sobre la multipropiedad (Directiva 94/47/CE art 5), y la todavía pendiente de aprobación definitiva sobre las ventas a distancia (Propuesta modificada de Directiva sobre contratos negociados a distancia), pero de la que ya existe una Posición Común aprobada por el Consejo (ns 19/1995) el comprador cuenta con un plazo general de siete días para revocar («derecho de resolución»), pero se completa al igual que en el caso de la multipropiedad con un nuevo plazo de tres meses desde la recepción de los bienes si el vendedor incumplió un deber informativo la confirmación por escrito de la información contenida en la propuesta de contratación a distancia Ciertamente de aprobarse este texto comunitario será necesaria una acomodación interpretativa de nuestro Derecho interno (art 44 LOCM) conforme al Derecho comunitario (En este sentido, MARÍN LÓPEZ, Ordenación del comercio, p ) Salvo supuestos excepcionales por ej.: fraude grosero en los que también como antes se desarrollará la acción y el contrato decaerá. En definitiva un proceso jurídico que se corresponde con los supuestos denominados de eficacia claudicante: anulabilidad, pero con la particularidad de un acortamiento drástico de los plazos (44). La técnica jurídica alternativa de la perfección aplazada al mero trascurso del plazo para revocar no convence suficientemente. Sin entrar ahora en mayores detalles. Por un lado porque supone una contradicción in termini; pero especialmente, también, porque operar de este modo de manera general, no para revocar anular sino para consentir o aceptar una propuesta, supone regular en contra de lo que es la norma general sobre la eficacia del silencio en el Derecho privado (45). Una somera aproximación a la casuística en la materia evidencia que aquellos casos excepcionales en los que se reconoce una eficacia positiva al silencio no se corresponden con los aquí planteados. No existe esa identidad de razón ni en los supuestos de regulación positiva, donde en todo caso habría que encuadrar los que son objeto de nuestro estudio, ni en los casos de intervención de otros factores o prácticas habituales. Bien porque se imponga un deber o carga de hablar sobre el receptor de la oferta de carácter legal o por usos o prácticas comerciales, como así se reconoce por la jurispru dencia; o también por otros factores como pueden ser la existencia de períodos largos de negociación, actos de ejecución del contrato, negocios o tratos previos y, con alguna cautela, si fue el destinatario quien solicitó el envío de la oferta (46). Un dato común en todos estos casos es que se trata de relaciones entre empresarios, por tanto situaciones donde el grado de diligencia exigible es mayor y donde el mencionado deber de hablar puede existir para romper situaciones de incertidumbre generada por alguna de las razones vistas. La situación es distinta cuando uno de los intervi-nientes, precisamente aquél a quien se le pretende imputar una declaración tácita, lo hace de una manera no profesional, en cuyo caso el nivel de diligencia exigible no debe ser muy riguroso. Resulta clarificador en el entendimiento de la fórmula germánica la evolución producida en el Derecho suizo. Este último, como es sabido de impronta germánica, en sus más recientes regulaciones en protección del consumidor ha abandonado el modelo de perfección diferida en beneficio de la facultad revocatoria de un contrato perfecto. Así lo refleja el régimen de las ventas a plazos, según reforma introducida en 1962: art. 262c 1,1 CO, donde se establece la perfección aplazada a los cinco días posteriores a la entrega del contrato firmado por las partes. En la doctrina suiza se califica de «sorprendente» construcción jurídica y considera que es una excepción a la regla general de conclusión de contratos (art. 1 CO): se trata de un derecho de formación que permite al comprador privar de eficacia al acuerdo ya dado, y que para ser válido su voluntad debe «resistir», o permanecer durante cinco días (condición suspensiva, potestativa, negativa) (Vid. TERCIER, Les contrats spéciaux, 2sed.,Zunch, 1995, p. 122). Este modelo regulador ha sido abandonado recientemente con ocasión de la regulación de las ventas a domicilio en vigor desde 1991 (arts. 40a-40g CO). En este caso se establece claramente que el adquirente puede revocar su aceptación (art. 40b) (44) Sin perjuicio del régimen general de la anulabilidad contenido en el Código civil, pero para situaciones de vicios del consentimiento ajenas a las que provocan los supuestos legales comentados. 19

11 En realidad lo que surge en estos casos es la comunicación de diferentes vías de ineficacia contractual, la general y la particular, que sin duda plantean alguna que otra interferencia en la que ahora no podemos entrar (Vid LARENZ, Derecho Civil, fr. esp., Madrid, 1978, p ; ídem, ALLGEMEIMER TEIL DES BGB, 75 ed., 1989, 19, IV, p. 357 ss.). Así lo ponen de manifiesto algunos datos normativos. A título de ejemplo, uno relativo a las condiciones generales de los contratos, otro relativo a la regulación francesa de las ventas por teléfono o asimilados y, finalmente, otro extraído de nuestro reciente régimen jurídico de las ventas a distancia en la LOCM (art. 41). En cuanto al primero, que hay que hacer extensivo a las relaciones entre empresarios, está referido a aquellas cláusulas que pretenden imponer que el contrato quedará celebrado si el cliente no contesta en un plazo determinado, son nulas porque no se puede pretender declarar la validez del contrato a través de condiciones generales, éstas dependen más bien de la validez del contrato. La validez de cláusulas de este tipo constituiría una derogación de la regla general de formación de los contratos por la alteración del limitado efecto del silencio como declaración de voluntad (47). En cuanto al segundo, el art del Code de la Consommation, establece para las ventas por teléfono o asimiladas que el profesional deberá dirigir una confirmación de la oferta telefónica y que el consumidor sólo quedará obligado por su firma en el contrato, momento a partir del cual comienza el cómputo de los siete días para el ejercicio de la facultad revocatoria (48). Por su parte la norma española resulta igualmente clara y contundente en la negación de eficacia al simple silencio (art. 41 LOCM): «Necesidad de consentimiento expreso. 1. En ningún caso la falta de respuesta a la oferta de venta a distancia podrá considerarse como aceptación. 2...» (Igualmente la Propuesta modificada de Directiva sobre ventas a distancia en su art. 9.3: «La ausencia de respuesta no significará consentimiento»). (45) Vid FERRARI, F, en Atlante di Diritto Privato Comparato, dir Galgano, Bologna, 1992, p ; DIEZ-PICAZO, Fundamentos..., I, p. 149 ss., SANTINI, El comercio p Interesante resulta la reglamentación general (a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de los ordenamientos jurídicos que sólo cuenta con normas particulares) de la posible eficacia del silencio en el Derecho suizo (art. 6 CO: acceptation tacite), pero bien entendido que aún así la doctrina suiza deja bien claro la propia excepcionalidad del precepto y el mantenimiento como regla general de la declaración expresa para la perfección del contrato o aceptación de la oferta (vid. GAUCH-SCH-LUEP-TERCIER, Partie Genérale du Droit des Obligations, 1, 28 ed., Zurich, 1982, p GUGGENHEIM, Le droit suisse des contrats. La conclusión des contrats, Genéve, 1991, p. 91 ss. También puede verse a FERRARI, supra.). También aparece una regulación general en el moderno Derecho Mercantil Uniforme, concretamente en la compraventa internacional de mercaderías aprobada por la Convención de Viena de Igualmente en este caso la regla general es la aceptación expresa de la oferta, como se establece en el art. 18.1: «...El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación». (Vid. DIEZ-PICAZO, «La formación del contrato», ADC, 1995, p. 5 ss., esp. 23; PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías, Valencia, 1996, p. 512 ss.; WITZ, Les premieres applications jurisprudentielles du droit uniforme de la vente internationale, París, 1995, p. 54 ss.). (46) Vid. especialmente PERALES VISCASILLAS, La formación..., p Por último, téngase en cuenta que en realidad con el reconocimiento de la facultad revocatoria se llega a una regla formal de compromiso: se permiten las técnicas comerciales fuera de mercado, «agresivas», «inesperadas», o como se las quiera llamar, a cambio de un plazo breve para resolver ante una posible equivocación inducida del cliente/consumidor. Si contásemos con datos fiables sobre el porcentaje de contratos revocados intuyo que el número sería muy bajo, lo que vendría a corroborar lo dicho. En el otro caso, simple oferta irrevocable rodeada de rigurosas formalidades o bien la necesidad de un segundo consentimiento expreso (en cuyo caso el primero no sería tal), aquí igualmente intuyo que los hipotéticos datos no serían idénticos a los anteriores y que ahora primaría la no perfección del contrato. Y, en honor a la verdad, a mi juicio se corresponde mejor con la realidad los presumibles resultados a los que se llegan con la primera solución de la facultad revocatoria que con la segunda. No hay ninguna razón para tratar al cliente/consumidor medio como un incapaz, ni tampoco para impedir la evolución de los mercados de la distribución. El comprador medio de bienes y servicios puede disponer hoy de la información suficiente para evitar ser engañado, o al menos para no serlo en la misma proporción que en los contratos ordinarios. La generalización de una medida como la facultad revocatoria puede parecer excesiva si partimos de la idea de un pequeño porcentaje de contratos resueltos. Pero no lo es tanto, si tenemos en cuenta que los casos donde se pretenda dar marcha atrás al contrato las soluciones generales del C.c. son insatisfactorias, a lo que hay que unir la inexistencia de procedimientos judiciales especiales y la dificultosa vía del régimen general de los vicios del consentimiento. 20

12 III. ALGUNAS CUESTIONES METODOLÓGICAS DE CARÁCTER JURÍDICO (PRESUPUESTOS JURÍDICOS) A mi juicio, para intentar alcanzar algunas conclusiones no del todo desacertadas se hace preciso no apartarse en exceso de algunos postulados jurídico-políticos que considero básicos. Primero, el tenor literal de las disposiciones comentadas. Segundo, el respeto de los principios básicos del sistema jurídico-privado: autovinculación y autodeterminación. Tercero, la toma en consideración de manera muy especial de los fines de política jurídica perseguidos por el legislador. Más adelante se harán algunas reflexiones sobre algún tratamiento jurídico próximo a los estudiados, para terminar con una propuesta de calificación jurídica. Como ya se ha anticipado se intenta con las siguientes reflexiones situar la facultad revocatoria dentro de un contrato ya perfecto, frente a aquellas otras tesis que consideran que en realidad se trata más bien de un plazo de reflexión, o mejor que la inacción o el silencio, lo entienden como un modo de perfección diferida o aplazada del contrato. Veamos cada uno de estos aspectos. (47) Ejemplo tomado de ALFARO (Las condiciones..., p ). Aclara este autor que las cosas serían distintas en el caso de «relaciones duraderas cuando se pretende la modificación de alguna de las condiciones del contrato, cuando dicha posibilidad de modificación ha sido prevista en las condiciones generales. En este caso, la buena fe puede exigir al cliente que hable por lo que el predisponente puede considerar lícitamente aceptada la modificación. No es el caso cuando se modifica sustancialmente el contrato o se amplia su objeto». Sobre esto, del mismo autor, «Comentario a la sentencia de 2 de febrero de 1990», CCJC, 22, 1990, n 580. (48) Esto hace que la doctrina francesa hable en estos casos (también en las ventas a distancia: art Code de la consommation) de contratos concluidos con condición resolutoria (Vid. PIZZIO, Code de la conssomation, commenté par.., p. 126). 1. SOBRE EL TENOR LITERAL DE LAS DISPOSICIONES: En cuanto al tenor literal de las disposiciones, interesa aquí resaltar que tanto en la Directiva, como en la ley española, queda bien patente que se está ante un contrato cerrado (o un compromiso unilateral), ante un contrato perfecto; que puede adolecer de algún defecto congénito como cualquier otro contrato, pero en principio válida y correctamente concluido. Así se puede comprobar tanto en los preámbulos como en los textos articulados de ambas disposiciones (49): En la Directiva 85/577: «Considerando que conviene conceder al consumidor un derecho de rescisión durante un período de siete días, como mínimo, con el fin de ofrecerle la posibilidad de considerar las obligaciones que resultan del contrato», art. 1: «La presente Directiva se aplicará a los contratos celebrados...». art. 4: «...derecho a rescindir el contrato...». art. 5: 1.«...derecho a renunciara los efectos de su compromiso...». 2.«...liberar al consumidor de toda obligación que resulte del contrato rescindido». En la Ley 26/91: «La norma de transposición tiene rango de Ley dado que en ella se establecen preceptos que afectan y modulan el régimen del perfeccionamiento y de la eficacia de los contratos, materias éstas que aparecen reguladas en el Código Civil». «...reconocer al consumidor acción para anular los contratos que se celebren obviando dicho requisito y, por otro, mediante el reconocimiento del derecho del consumidor a revocar el consentimiento prestado». art. 1: 1. La presente Ley será de aplicación a los contratos celebrados...» art. 3: «1. El contrato o la oferta contractual..., deberán formalizarse por escrito en doble ejemplar, acompañarse de un documento de revocación Una vez suscrito el contrato, el empresario o la persona que actúe por cuenta suya, entregará al consumidor uno de los ejemplares y el documento de revocación» art. 4. «El contrato celebrado...podrá ser anulado a instancia del consumidor». (49) Resultan concordantes con los preceptos mencionados en el texto los siguientes: art c) 2o de la Ley General para la Defensa de los Con sumidores y Usuarios de 1984: «Las cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el con trato, excepto, en su caso, las reconocidas al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio y por muestrario». art. 5 de la Directiva (94/47/CE) sobre contratos de adquisi ción de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido (multipropiedad): «...1) Además de lo que las legislaciones nacionales permitan al adquirente en materia de invalidez de los contratos, el adquirente tendrá derecho: a resolver el contrato sin alegar motivos (ad nutum) dentro de un plazo de diez días naturales a partir de la firma del con trato por ambas partes o de la firma por ambas partes de un contrato preliminar vinculante... 21

13 si el contrato no contiene en el momento de la firma..., a resol ver el contrato en un plazo de tres meses a partir de ese momento... art. 12 de la Propuesta modificada de Directiva sobre con tratos negociados a distancia (COM, 93, 396 final): «Derecho de rescisión. 1. Respecto a todo contrato negociado a distan cia el consumidor dispondrá de un plazo mínimo de siete días laborables a partir de la fecha de recepción del producto o del servicio para resolver el contrato sin indicar motivos y para devolver el producto en su estado original sin penalización alguna (vid. supra nota 43, la alusión a la Posición Común ns 19/95). art. 44 de la LOCMáe 1996 referido a las ventas a distan cia: «Derecho de desistimiento: 1. El comprador podrá desistir libremente del contrato dentro del plazo de siete días contados desde la fecha de recepción del producto... el nuevo art. 83 a) (seguro sobre la vida) de la LCS: «1. El tomador del seguro en un contrato de seguro individual de duración superior a seis meses que haya estipulado el contrato sobre la vida propia o la de un tercero tendrá la facultad de resolver el contrato dentro del plazo de los quince días siguientes a la fecha en la que el asegurador le entregue la póliza o un documento de cobertura provisional. 2. La facultad unilateral de resolución del contrato deberá ejercitarse por escrito expedido por el tomador del seguro en el plazo indicado y producirá sus efectos desde el día de su expedición... No ha sucedido así en el caso de nuestra reciente Ley de Crédito al Consumo (LCC: 7/95), a diferencia del criterio imperante en Derecho comparado (caso alemán: 7 VerbrKrG 1990, inglés: Consumer Credit Act 1974 «coolln-off period» y francés: art Code de la Consom-mation 1993). La ley española ha hecho uso de la permisividad de la Directiva (87/102, modificada por la 90/88, implícitamente en el art. 4.3 en conexión con el Anexo I) sobre la materia y no establece en estos casos facultad revocatoria alguna al consumidor. Se ha limitado en su art. 16 a imponer el carácter de oferta irrevocable del crédito durante el plazo de diez días desde la entrega de los documentos con las condiciones del crédito. Dejando a salvo los problemas que la imperativa entrega de documentos acarrea en la práctica, la opción española de abandono de la facultad revocatoria en benéfico de una oferta irrevocable ha sido calificada entre nosotros de acertada (ALFARO, «Observaciones críticas al Proyecto de Ley de Crédito al Consumo», RDBB, 56, 1994, p ss., 1.040). Sin embargo, por nuestra parte, no entendemos que la facultad revocatoria pueda ser calificada de un derecho «perturbador y costoso para el tráfico» en todo caso, sino todo lo contrario, al menos en determinados supuestos. Para un mayor detenimiento sobre esta cuestión me remito a los comentarios finales del epígrafe II. art 5: «El consumidor podrá revocar su declaración de voluntad..» El caso es que, a mi juicio, no debe desconocerse este tenor literal donde queda claramente reflejado que se está ante un contrato concluido. Caso contrario, si se opta por plantear dudas sobre esta cuestión con el intento de justificar la posibilidad de revocación como un instrumento de perfeccionamiento final del contrato (condición suspensiva, venta a ensayo, opción de compra, formación sucesiva, separación entre perfección y efectos, etc.), además de las dificultades dogmáticas no fácilmente superables (50) que ello entraña (51), se plantea una tal disparidad semántica que sólo puede contribuir a generar inseguridad jurídica en los futuros desarrollos normativos y consiguientemente en todos sus destinatarios. A pesar de lo anterior se intenta argumentar de contrario igualmente con apoyo en la literalidad del texto legal español, concretamente del contenido del art. 5.1 LCFEM cuando alude expresamente a la revocación por el consumidor de su declaración de voluntad. Se razona del siguiente modo (52): «la expresión empleada en el art. 5.1 LCFEM, en la que se alude a la posibilidad de revocar una declaración de voluntad, parece partir de la consideración de que el contrato todavía no se ha perfeccionado. Como es sabido la revocación de una declaración de voluntad contractual, tan sólo es posible de efectuar, en tanto en cuanto el negocio jurídico proyectado no se haya consumado. Perfeccionado el contrato, ya no es posible revocar las declaraciones de voluntad emitidas con tal objeto A partir de ese momento, para desligarse de los efectos derivados de la declaración sería preciso atacar el contrato mismo. Así, pues, en este orden de ideas la declaración contenida en el art 5 LCFEM sólo podría tener sentido entendiendo que el contrato no se ha perfeccionado, a pesar de que el consumidor haya emitido una declaración de voluntad que en condiciones normales hubiera producido la perfección del negocio proyectado». El argumento no resulta convincente. A mi juicio se realiza una interpretación excesivamente forzada del texto legal español: bien parece que el interprete sufre una clara influencia de la regulación alemana, que ésta sí que expresamente pospone la perfección. Por un lado, no se toma en consideración la literalidad de los preceptos anteriores, especialmente los arts. 3 y 4 que no sólo mencionan el dato relevante de la contratación, sino que expresamente se menciona la posibilidad de anulación por el incumplimiento de los requisitos de forma, especialmente en lo relativo al documento para el ejercicio de la facultad revocatoria (53). Por otro, porque el argumento utilizado se puede volver de contrario, precisamente porque como se señala por un autorizado autor (54): «(P)oder "revocar" la declaración de voluntad implica que el contrato se ha perfeccionado, aunque esté afectado por el posible ejercicio de esa facultad del comprador. No se trata, pues, de un plazo de reflexión, una venta ad gustum, realizada bajo condición suspensiva (comp. art ). Si de una venta así se tratara, el comprador que desea rehusar la cosa no podría utilizarla, porque su utilización implicará aceptación. 22

14 Por el contrario, en nuestro caso, el consumidor puede reclamar el cumplimiento del contrato, utilizar la cosa y ejercer, posteriormente su derecho de revocación: "no tendrá que reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a la naturaleza de la cosa" (art. 6, 2, II, de la Ley 26/1991). La facultad de revocación es consecuencia de una ineficacia del contrato, que, como en cierta medida tiene un régimen especial, se aproxima en su función a la anulabilidad correspondiente a los vicios del consentimiento. Y, de hecho, la Ley 26/1991 se remite a los artículos y del Código Civil en lo referente al régimen de las restituciones (art. 6, 1, de la Ley 26/1991)». (50) Por un lado, el tratamiento general del silencio en el Derecho privado (vid supra en el texto) como medio de declaración de la voluntad y otra, la compleja problemática del instituto de la culpa m contrahendo que, como apunta la propia doctrina alemana, está en la raíz de la «sorprendente» formulación legislativa germánica de perfección progresiva o aplazada del contrato (FUCHS, «La Ley ale mana, p 209, entre nosotros sobre la materia puede verse ASUA, La culpa in contrahendo Bilbao, 1989, passim, esp p 121 ss, DÍEZ- PICAZO, Fundamentos, I, p 270 ss ) (51) Una visión de conjunto de las diferentes opciones de califica ción jurídica puede verse en, CHRISTIANOS «Plazos de reflexión una evaluación teórica», EC, 25, 1992, p 51 ss También, entre nosotros, VEHQUEZ SÁNCHEZ, «Régimen jurídico de los contratos realizados fuera de establecimiento», en Derecho mercantil de la CEE, Libro homenaje al prof Girón Tena, Madrid, 1991, p ss, ídem, «Con figuración y régimen jurídico de los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles (Análisis de la ley n 26/1991 de 21 de noviembre)», en Est Homenaje al prof Broseta, III, Valencia, 1995 p ss, FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR, «El derecho de revocación del consumidor en los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles algunos problemas derivados de la Ley 26/1991», RDM, , p 589 ss, esp , CABALLERO LOZANO, «Una compraventa especial la venta fuera de establecimiento», RDP, 1994, p ss, BOTANA GARCÍA, LOS contratos realizados, p 244 ss (52) FERNÁNDEZ-ALBOR, «El derecho de revocación, p 599 n 33 (53) Con relación al deber de información sobre el derecho de revocación, el derecho alemán sanciona su incumplimiento con la ampliación del plazo de revocación a un mes desde la ejecución inte gra del contrato ( 2 1 in fine HausTWG) (54) MORALES MORENO, Comentarios, XVII, 1o B, p 220 Por su parte MARIN LÓPEZ («Prácticas comerciales,p 155 y 171), en rela ción a las ventas a distancia se decanta igualmente a favor de la perfección del contrato en el momento de coincidencia de oferta y aceptación sin tener que esperar al trascurso de plazo de siete días para la revocación Sin perjuicio de la opción ejercitada por algunos Estados miembros de la Union Europea En la fase de formación del contrato conviene tener bien presente que cuando se habla de revocación o se está ante supuestos de revocación de la oferta o de la aceptación (55), situación que no es al caso, o se plantean supuestos próximos o típicos de ineficacia contractual, como es el presente. Con todo las dudas permanecen en buena medida, a pesar de la rotundidad de la literalidad de los textos español y comunitario, por los diferentes tratamientos existentes en Derecho comparado. La mayoría de los textos legales se expresan de forma parecida a la regulación española. No obstante en el Derecho alemán (56), como hemos visto (57), la formulación es claramente distinta: se establece que sólo sea eficaz (la declaración de voluntad dirigida a la conclusión de un contrato) si el cliente dentro del plazo de una semana no lo resuelve por escrito. 2. AUTODETERMINACIÓN Y AUTOVINCULACIÓN CONTRACTUAL: En segundo lugar, por lo que atañe a los principios básicos del sistema jurídico privado, especialmente respecto a los principios de autodeterminación y autovinculación en los contratos (pacta sunt sen/anda: art Ce.) (58), de manera similar al punto anterior, la puesta en cuestión de estos principios, amén de no solventar las cuestiones de fondo, contribuyen a crear dudas e incertidumbres que sólo aportan inseguridad al sistema jurídico-económico. La problemática debatida debe buscar su salida por otro sitio. No resulta del todo convincente cuestionar constantemente la virtualidad de los principios jurídico-privados, no existen razones suficientes para ello. Basta una mirada a los textos constitucionales propio y ajenos de nuestro entorno para ver la innecesariedad de ese replanteamiento permanente (59). Ciertamente, la aparición de las novedosas disposiciones en protección de los consumidores (60) plantean serias dudas respecto a la conveniencia o no de su integración en los Cuerpos jurídicos clásicos (61); pero aún así, esto no justifica lo anterior. Este problema de sistematización ordenadora puede resolverse sin necesidad de cuestionar dichos principios, sin perjuicio de que se pueda sostener razonablemente que buena parte de los problemas dogmáticos planteados se deben justamente a esas deficiencias sistematizadoras (62). La cuestión que aquí se plantea, a mi juicio, es distinta y se centra en la problemática general de la formación del contrato. Sencillamente se trata, de adaptar esas normas generales a la dinámica del mercado. 23

15 (55) Vid. DURANY i PICH, voz «perfección del contrato», EJB, III, Madrid, 1995, p ss., ; DIEZ-PICAZO, «La formación del contrato», ADC, 1995, p. 5 ss., esp. 14 ss.; PERALES VICASILLAS, La formación del contrato en la compraventa internacional de mercade rías, Valencia, 1996, p. 254 ss., 391 ss (56) HausTWG: 1.1 d). De igual manera en el Derecho belga: art. 74 de la ley de 14 de julio de 1991 sobre las prácticas de comercio y sobre la información y protección del consumidor. (57) Vid. supra epígrafe II, esp. notas 42 y 43. (58) Cfr. LAREMZ, Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, tr. L. Diez-Picazo, Madrid, 1985, p. 67 ss.; HATTENHAUER, Conceptos fundamentales del derecho civil, tr. esp., Barcelona, 1987, p. 67 ss (59) Cfr. ALFARO, «Autonomía privada y derechos fundamentales», ADC, 1993, p. 57 ss. esp. 96 ss. passim (60) Como es sabido existe una tendencia doctrinal favorable a la creación de una nueva categoría jurídica de Derecho del Consumo (en este sentido, especialmente, siguiendo a algunos autores europeos, MARTÍNEZ DE AGUIRRE, en Bercovitz-Salas. edits., Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, 1992, p. 119 ss.; ídem, «Trascendencia del principio de protección a los consumidores en el Derecho de las obligaciones», ADC, 1994, p. 31 ss.). Esta postura ha sido sólida y fuertemente contestada con toda una batería de argumentos difíciles de rebatir por el prof. ALFARO («Nota crítica a R. Bercovitz/Salas, eds., Comentarios...», ADC, 1993, p. 299 ss., ; ídem, «Protección de los consumidores y derecho de los contratos», ADC, 1994, p. 305 ss.; también puede verse BUSTOS PUECHE «Juicio crítico al pretendido Derecho de consumo», La Ley, , p. 1 s.). También sobre esta polémica, en una posición más ecléptica, pueden verse las atinadas reflexiones de GON-DRA (Derecho Mercantil I, Introducción, Madrid, 1992, p. 97 ss., esp ) y de FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA («Política y derecho del consumo: reflexiones teóricas y análisis normativo», EC, 34, 1995, p. 23 SS., esp ). (61) Una aproximación a esta cuestión en FUCHS «La ley ale mana...», p (62) Vid supra en nota 11 las referencias a Eizaguirre. La utilización de nuevas (o no tan nuevas) formas contractuales por razones de distribución comercial, ha traído como consecuencia esas novedosas normas, y es aquí donde quizá está el mayor peligro, la aproximación a las mismas del interprete debe ser sumamente cautelosa; caso contrario, se corre el grave riesgo de dejarse deslumbrar por la novedad y no apercibirse de que detrás todo sigue estando como estaba. Un argumento importante a considerar es que la formalización de estos tipos contractuales exige incorporar la firma del cliente/consumidor (63), una medida de garantía de la existencia del compromiso definitivamente cerrado. No es necesario insistir mucho en la importancia que esta práctica tiene desde siempre para el Derecho de los contratos (64), por consiguiente plantear fórmulas de perfección del contrato más allá del momento de la firma como signo comunicativo del consentimiento, supone sencillamente cuestionar la eficacia que tradicionalmente se le viene atribuyendo legal y socialmente a este tipo de actos. De manera muy clara lo expone Alfaro (65): «La regla signing is binding responde efectivamente al significado que la sociedad atribuye a la firma de un documento. En nuestras sociedades se entiende que cuando se nos presenta un documento para firmar lo leemos y sólo firmamos si estamos de acuerdo con su contenido, y si no, no lo firmamos. Firmar en barbecho es una actuación que introduce ambigüedad en la comunicación y la trastorna por lo que no puede aceptarse como forma de actuación social ya que supone utilizar incorrectamente el sistema de comunicación. Ello se traduce en que como afirmaba Von Tuhr el que haya firmado un documento sin leerlo previamente habrá de ser tratado como si lo hubiera leído, comprendido y aceptado». Es cierto, no obstante, que la eficacia de la firma como manifestación del consentimiento no ha estado privada de polémica, especialmente en el ámbito de las condiciones generales de la contratación (66). Pero en este caso las soluciones que finalmente se están imponiendo no llegan a posponer la perfección para un momento posterior a la firma, ni la solución que coherentemente se propugna abarca a todo el contrato sino exclusivamente a las cláusulas o condiciones generales y no a los elementos esenciales del contrato: prestación y precio (67), con alguna matización que ahora se hará. A mi juicio, resultan trasladables a este trabajo buena parte de los argumentos esgrimidos en el ámbito de las condiciones generales de la contratación. En particular, hay que aludir al control de inclusión y su eficacia, y a la exclusión de los elementos esenciales del contrato del ámbito de aplicación de las normas sobre control del contenido de las condiciones generales (68). Antes de continuar la explicación propuesta conviene sentar el presupuesto de partida en este punto. En las condiciones generales de la contratación la justificación de su control radica en un problema informativo. El profesor Paz-Ares (69) expone esta cuestión de manera magistral: 24

16 (63) Asi sucede en la LCFEM art 3, igualmente en la Directiva (94/47) sobre multipropiedad en su art 5, en la LCC, art 6, en la LVC art 4 2 de manera implícita, en la LOCM, su art 11 establece una remisión general a las normas básicas de Derecho Privado en materia de forma contractual, con la particularidad en los contratos con facultad de desistir de emitir por el comerciante factura, recibo u otro documento (64) Cfr VON TUHR Tratado de las obligaciones, I, tr esp, Madrid, 1934 p 118 ss, BETTI, Teoría genérale del negozío giun- dico, Tormo, 1955, p 99 ALFARO, Las condiciones, p 77 ss p 80 y 192 ss, (65) Las condiciones, p (66) Vid, por todos, ALFARO, Las condiciones esp 197 ss (67) Cfr ALFARO Las condiciones p80y192ss y140ss, WITZ, Droit prive allemand, París, 1992, p 334 PETIT LAVALL, La protección del consumidor de crédito las condiciones abusivas de crédito Valencia, 1996, p 135 ss La Directiva 93/13/CEE, sobre clasulas abusivas excluye de su ámbito de aplicación a las cláusulas negociadas y como tales considera a los elementos esenciales del contrato (art 4 2) «La apreciación del carácter abusivo no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible» Sin embargo, no se trata de una cuestión cerrada definitivamente en Alemania, de donde se toma el precedente normativo ( 8 AGBG), se mantiene una polémica sobre la exclusión mencionada (Para mas detalles, vid Ruiz MUÑOZ, «cláusulas abusivas en la CEE ámbito de aplicación», Cuadernos Jurídicos, 11, 1993, p 60 ss, esp 65 Mas recientemente sobre esta misma cuestión en Italia puede verse PAR- DOLESI, «Clausole abusive, pardon vessatone verso l'attuaziones di una direttiva abusata» nv cr dir pr, p 523 ss, esp 537 ss) (68) Para una aproximación a estas cuestiones vid ALFARO, Las condiciones, passim (69) PAZ-ARES «Principio de eficiencia y derecho privado», en Homenaje al prof Broseta, T III Valencia 1995, p ss, esp ss, nota 75 También en el mismo sentido aunque no de manera tan clara ALFARO, Las condiciones, p 27-93, y GINES PARRENO, «Condiciones generales de la contratación Autonomía pri vada y competencia», EC, 32, 1995, p 13 ss «Obsérvese que el sentido del control judicial de las condiciones generales entraña la sustitución de una protección basada en la regla de propiedad (en virtud de la cual nadie puede obligar a una parte el predisponente a dar o hacer nada en condiciones distintas a las pactadas, es decir, en condiciones distintas a las recogidas en las condiciones generales) por otra basada en la regla de responsabilidad (que obliga a una parte al predisponente a dar o hacer algo con arreglo a las condiciones que establece el juez de acuerdo con las exigencias de la buena fe). Aunque tradicionalmente se viene contemplando esta problemática bajo una óptica marcadamente redistributiva (con el fin, en definitiva, de proteger a la parte "débil" y de reajustar así situaciones sociales que se consideran asimétricas), la única razón que, a nuestro juicio, puede justificar el control de las condiciones generales es la existencia de altos costes de transacción que impiden el funcionamiento correcto del mercado. Los costes de transacción se asocian aquí a los costes de información, que son tan elevados para el adherente que lo más racional es decir, lo más eficiente que puede hacer es no leer los formularios. Precisamente por ello, primero los jueces y después el ordenamiento positivo, le relevaron del deber de leer permitiéndole confiar en la existencia de un clausulado equilibrado, semejante al que recoge el derecho dispositivo y al que en términos estandarizados no ajustados a la situación concreta habrían establecido los contratantes medios. Esto no quiere decir, sin embargo, que se coarte la libertad contractual, que es el instrumentos fundamental para el logro de asignaciones de recursos óptimos; lo único que quiere decir es que si el predisponente quiere incorporar ciertas cláusulas gravosas para el adherente al contrato debe advertirle, ya que el deber de hablar es más económico que el deber de leer. Esta razón de eficiencia es la única que puede justificar el control de las condiciones generales. El deber de hablar del predisponente es protección suficiente del adherente, puesto que si a éste no le gustan las condiciones generales de aquél, de la misma manera que si no le gustan otras características del producto que se le ofrece (v.gr., el motor del coche o el color de la carrocería) o no está conforme con la relación calidad/precio, irá a otro establecimiento de la competencia». (El subrayado es nuestro) (70). En consecuencia, lo que sucede es algo muy similar a los supuestos analizados. Las diferencias estriban en el hecho de que en un caso es debida la deficiencia informativa a la forma del contrato y en otros a la técnica o modo de distribución. Si bien en estos últimos lo normal será que la formulación contractual también se haga con condiciones generales, por simple razones de eficiencia en la contratación masiva o repetitiva. Se trata de un dato relevante que refleja la progresiva superposición de las normas tutelares de la libertad contractual, especialmente en la contratación mixta, pero no exclusivamente en ésta porque la tendencia es favorable a su aplicación en algunos casos también a los pequeños y medianos empresarios. Esto es, a las relaciones entre empresarios cuando una de las partes está sometida, por la configuración estructural del mercado (inequality of bargaining power), igualmente a ciertas carencias informativas (71). 25

17 En primer lugar, por lo que se refiere al control de inclusión, es bien sabido que tiene como función facilitar la información del adherente reducción de los costes de transacción y por tanto mejorar las condiciones del ejercicio de la libertad de decisión (72). Pero sin asignarle un papel primordial en la formación del contrato. La experiencia comparada ha puesto de relieve la insuficiencia de las medidas de mejora de la información contractual con efectos en la perfección contractual. El caso italiano resulta paradigmático en este sentido (73). Tanto el «deber de conocer», como el requisito de la «doble firma» no garantiza que la información sea conocida por el adherente, ni resulta eficaz desde el punto de vista de la eficiencia económica la duda que induce sobre el acto de perfección del contrato. La jurisprudencia italiana ha solventado la cuestión del «deber de conocer», como presupuesto para la eficacia de las condiciones generales y la ha sustituido por la más simple «posibilidad de conocimiento». Respecto a la doble firma para cláusulas especialmente gravosas, la experiencia pone de manifiesto que el acto de suscripción del documento sigue siendo igual de automático ya se firme una o dos veces (74). El fracaso de esta visión contractualista, en el sentido de exigir el conocimiento para estar ante un consentimiento libre, ha dado paso a la consolidación de una tesis más acorde con la realidad práctica. Desde esta otra óptica la función del control de inclusión se limita a imponer la publicidad del contenido contractual. No se trata ya de condicionar el consentimiento al conocimiento, sino de posibilitar por medio de la publicidad de las condiciones generales la exigibilidad del contenido contractual. De este modo los efectos del control de inclusión se desplazan de la celebración a la ejecución del contrato (75): «Desde esta función de publicidad, los requisitos de inclusión tendrían como objetivo "dar al adherente la posibilidad de tener a su disposición el texto de las condiciones generales para su orientación sin dificultades durante la vida del contrato". Bajo esta formulación se entiende que, teniendo a su disposición las cláusulas, el adherente puede reaccionar tempestivamente frente al incumplimiento del predisponente y, en general, conocer su situación legal en caso de que se llegue a un litigio». (70) Claramente en este sentido el Derecho norteamericano (Vid ERRATE, The Anglo-Amencan..., p. 35). (71) Vid. ERRATE, The Anglo-Amencan..., p. 35. (72) Vid. ALFARO, Las condiciones..., p (73) Las referencias se hacen a los arts y del Códice civile. Vid. ROPPO, II contratto, Bologna, 1977, p. 292 ss.; ALFARO, Las condiciones..., p En el Derecho español se regula de manera parecida en el caso particular del contrato de seguro: art. 3 LCS. Obsérvese que de esta manera se introduce un importante matiz respecto a los efectos del acto de la firma, pero no se cuestiona su eficacia inicial como válida formalización del consentimiento. Así se consiguen salvar también los inconvenientes de los planteamientos contractua-listas. Ahora bien, esto no significa que en la fase posterior de ejecución no puedan plantearse cuestiones de ineficacia. Evidentemente, si no se supera el control de inclusión, puesto de evidencia en la fase de ejecución, se acabará en un supuesto de nulidad parcial del contrato, o bien si se supera en un mejor ejercicio del control del contenido (76). Y, en segundo lugar, la exclusión del control del contenido de los elementos esenciales del contrato viene a corroborar el argumento anterior. Por un lado, porque el carácter vinculante del consentimiento no presenta ningún tipo de dudas respecto a estos elementos esenciales que sí son clara y conscientemente elegidos, pero con la importante particularidad de que dichos elementos esenciales sí que están sometidos al control de inclusión (77). En la práctica, por lo general, este tipo de deficiencias informativas se plasman a través de las denominadas cláusulas sorprendentes (78), cuya regulación pretende precisamente someter las condiciones generales a la autonomía privada (79). Esto es, impedir que el consentimiento prestado surta efectos respecto a un contenido contractual que resulta insólito y sorprendente y que por tanto puede inducir a error al adherente. Lo primero, por su falta de correspondencia con las expectativas legítimas del adherente generadas por las circunstancias de celebración del contrato o por la naturaleza del mismo; y lo segundo, porque el factor sorpresa puede ser eliminado a pesar de lo insólito de la cláusula por medio de una información reforzada (referencia clara y explicación de su contenido). En cuyo caso la cláusula puede quedar incorporada al contrato. Sería contradictorio con los fines perseguidos por el primer control formal permitir la exclusión de los elementos esenciales del contrato, es justamente respecto a éstos donde los niveles de transparencia y conocimiento han de estar asegurados en mayor medida. Hasta el extremo de que si no es así se puede llegar a la nulidad del contrato. La conclusión de todo esto es que sobre el predisponente recae un deber o carga informativa especial, su cumplimiento permitirá incluir en el contrato ciertos contenidos no esperados con el fin de eliminar el factor sorpresa. 26

18 Se impone al predisponente una diligencia informativa superior a la general o propia del control de inclusión, la razón está en que se trata de contenidos que frustran expectativas relevantes del cliente para decidir contratar o no. De ahí la estrecha conexión entre cláusulas sorprendentes y elementos esenciales del contrato. (74) ROPPO, II contratto, Bologna, 1977, p (75) ALFARO, Las condiciones.., p (76) ALFARO, Las condiciones.., p (77) Así se establece en el art. 4.2 in fine de la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas (vid. el texto del artículo supra en la nota 51) (Vid. Ruiz MUÑOZ, Control de las condiciones generales de los contratos en el derecho comunitario, GJ 134, D, 1994, p. 47 ss., esp. 69). (78) Vid ALFARO, Las condiciones..., p (79) Vid. ALFARO, Las condiciones..., p Por otro lado, porque es a partir de aquí donde se evidencian las diferencias de hecho que justifican el tratamiento jurídico diferenciado. En los contratos fuera de establecimiento o análogos, no se trata exclusivamente de un problema de forma contractual que impida el nivel mínimo de información, sino además de una modalidad o técnica comercial de contacto o comunicación que en este caso afecta a todos los elementos del contrato. Especialmente piénsese en la falta de iniciativa del cliente y en la dificultad para comparar con ofertas alternativas. En el caso de los tipos de contratos objeto de nuestro estudio, con la facultad revocatoria no se está cuestionando el momento mismo de la celebración, al igual que veíamos antes en el caso del control de inclusión de las condiciones generales; por el contrario se facilita instar la posterior ineficacia ante las carencias informativas que los presupuestos de hecho evidencian, pero esta vez con carácter general. Lo que significa que, como hemos visto, la situación es salvable respecto a las condiciones generales eliminación del efecto sorpresa y no lo es en nuestro caso. Pero bien entendido que eso no significa en modo alguno que esas carencias de datos tengan que existir siempre, ni que aún existiendo el contrato tenga que decaer a pesar de la voluntad de las partes, cosa que no ocurre. Ciertamente, si esto es así, puede resultar chocante que legislativamente se haya generalizado y objetivizado de manera imperativa unos presupuestos de hecho que en realidad no siempre se presentan. Desde este punto de vista la regulación es merecedora de alguna crítica, pero con todo no se olvide que el ámbito objetivo en algunos casos está sometido a importantes exclusiones (art. 2 LCFEM: contratos de menos de pts., inmuebles (80), seguros (81), valores mobiliarios (82), los documentados notarialmente, bienes de uso corriente en el hogar). La alternativa frente a este tratamiento indiscriminado bien hubiese podido ser una delimitación restrictiva del ámbito subjetivo, reducido a los casos muy especiales de «debilidad» o de especial predisposición a ser inducidos al error (caso de los menores, incapacitados, ancianos, inmigrantes, analfabetos, desempleados, situaciones de extrema necesidad, etc.; denominados de manera genérica como subconsumidores) (83); o bien, sencillamente haber dejado la búsqueda de soluciones al juez a través del régimen general de los VICIOS del consentimiento, que es justamente la solución utilizada por el Derecho norteamericano. Además, la referencia comparada al Derecho norteamericano resulta doblemente oportuna porque la cuestión está estrechamente conectada con la materia de cláusulas abusivas y especialmente con cláusulas sorprendentes relativas al precio (84). (80) Respecto a los inmuebles, además de algunas normas espe ciales en el Derecho comparado, caso trances por ejemplo art L Code de la construction, respecto a los contratos de construc ción de vivienda unifamiliar, hay que recordar la Directiva 94/47/CE de 26 de octubre sobre contratos de adquisición de viviendas en régimen compartido (multipropiedad) art 5 (81) En materia de contratos de seguros recientemente se ha introducido una novedad legislativa en el caso del seguro de vida que constituye una excepción a esta exclusión Se trata del nuevo art 83 a) de la LCS añadido por la Disposición Adicional 6S 6 de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados «1 El tomador del seguro en un contrato de seguro individual de duración superior a seis meses que haya estipulado el contrato sobre la vida propia o la de un tercero tendrá la facultad de resolver el contrato dentro del plazo de los quince días siguientes a la fecha en la que el asegurador le entregue la póliza o un documento de cobertura provisional 2 La facultad unilateral de resolución del contrato deberá ejerci tarse por escrito expedido por el tomador del seguro en el plazo indicado y producirá sus efectos desde el día de su expedición 3 A partir de esta fecha, cesara la cobertura del nesgo por parte del asegurador y el tomador del seguro tendrá derecho a la devo lución de la prima que hubiera pagado, salvo la parte correspon diente al tiempo en que el contrato hubiera tenido vigencia» (82) En el caso de los valores mobiliarios, la exclusión española resulta chocante con lo que viene siendo la tendencia sobre la materia en los países de nuestro entorno que cuentas desde hace algunos años con disposiciones especiales al respecto que conceden la facultad revocatoria al comprador/inversor Así ocurre en los Derechos alemán (en leyes de 1969 y 1970 para inversiones extranjeras e interiores respectivamente vid MEDICAS Tratado, 1, 51, p 260) italiano (legge 2 gennaio 1991, n 1, 27

19 Disciplina dell attivita di intermediazione mobiliare e disposizioni sull'organizzazione del mer-cati mobilian vid INZITARI, «La formazione del contratto nella vendita porta a porta del valon mobilian) y francés (art L del Code des assurances que comprende tanto a los contratos fuera de establecimiento de operaciones de seguros como de capitalización vid PIZZIO, Code de la consommation,p 133) (83) Resulta curioso como en el Derecho francés no solo no se ha optado por esta vía mas restrictiva, sino que lo que se ha hecho es reforzar el régimen general con disposiciones penales Se ha regulado un delito especial de abuso de debilidad (abus de faiblesse) para las ventas a domicilio y asimiladas (telefono o fax etc) (arts a Code de la consommation) Se trata de unas disposiciones complementarias del régimen general civil del Demarchage Son elementos constitutivos de este delito tres presupuestos uno el estado de debilidad o ignorancia (apreciable por el juez según la edad, el grado de instrucción, el conocimiento de la lengua francesa, la situación de angustia o desamparo en la que se encuentran ciertas personas, caso de los desempleados), dos, que se produzca el abuso de la situación de debilidad por medio de astucia, algún artificio o coacción, que es apreciado en función de la explotación que se haga de esa vulnerabilidad, y tres que el abuso debe ser la causa de la firma del contrato La pena consiste en prisión de un año a cinco y una multa de a francos o una de las dos solamente (Cfr PIZZIO, Code de la consommation, París, 1995, p 157 ss ) Ahora bien, lo que se hace en el Derecho francés no es reducir la aplicación del régimen civil facultad revocatoria a estos casos especialmente graves, sino sancionarlos, además, severamente con normas penales. Ciertamente se trata de unas severas sanciones que uno puede pensar a primera vista que son excesivas, quizá esa sensación cambie si nos detenemos a leer el relato de un hecho real ocurrido en nuestro país hace pocos años (JORGE M. REVERTE, «LOS moros», Diario EL PAÍS, 28 de agosto de 1993, p. 36): «Manolo García conducía su coche por la carretera de Burgos cuando una furgoneta le embistió por detrás. Como vio a tiempo por el espejo retrovisor lo que se le venía encima, pudo salir ileso del empellón. Salió del coche hecho un basilisco y pudo contemplar la encarnación del concepto siniestro total en su vehículo. De otro vehículo se bajo un moro Y detrás del moro, un montón de moros. Manolo comenzó a gritarle al moro. Unos cuantos espontáneos se sumaron a su queja. Una señora, que declaró ser madre, se abalanzó sobre el moro primero y le abofeteó Llegaron dos guardias civiles y le montaron al moro una de cuidado. Llego una grúa y le pidió al moro una cantidad astronómica por llevarle el coche al taller. El moro y los demás moros comenzaron a sentir que el mundo se les había echado encima Manolo García, que estaba hecho un basilisco, no tuvo más remedio que Interponerse entre la madre y el moro, pedirles a los guardias su Identificación y amenazarles con una denuncia, y explicarle al de la grúa que como le facturara lo dicho al moro se le iba a caer el pelo. El moro acabó refugiado, con toda su familia, tras las anchas espaldas de Manolo. En consecuencia la pregunta que procede plantear es la siguiente: por qué se otorga al cliente de manera generalizada una facultad revocatoria ad nutum? O dicho de otro modo, cuál es la razón que justifica tal facultad revocatoria sin que se permita al empresario salvar las deficiencias informativas? La respuesta en parte se intento dar en páginas anteriores al desarrollar la problemática de los costes de transacción (85). Ahora, sin perjuicio de lo dicho, sólo resta completar lo que ya se dijo, y añadir un dato que considero importante, me refiero a la inexistencia de un deber informativo sobre el empresario. Si en el caso de las cláusulas insólitas su ineficacia se justifica por el incumplimiento de un deber de información, al no existir tal deber de información a pesar de estar de acuerdo en que los presupuestos objetivos provocan deficiencias informativas, la solución en este último caso no puede ser otra que facultar al cliente a revocar el contrato si entiende que efectivamente incurrió en un error. Ahora bien, inmediatamente surge otra pregunta, por qué no se impone ese deber informativo al empresario? La respuesta a esta segunda cuestión ha de ser negativa por razones del alcance de la información. Resulta de todo punto inexigible al empresario una obligación de informar referida no a su propia oferta sino a las ofertas de los competidores. Por supuesto que ha de informar sobre su propia oferta y formalizar el contrato como medida de publicidad y transparencia contractual. Pero recuérdese que en los casos que estudiamos las deficiencias informativas que justifican la facultad revocatoria no provienen del empresario contratante ni de su entorno, sin perjuicio de que sea éste quien las provoque con la utilización legítima de una técnica comercial que suplanta la iniciativa del cliente, sino de su exterior: dificultad objetiva del cliente para conocer y confrontar las posibles ofertas alternativas que le permitan una libertad de elección. Manolo acabo harto de la bronca. Sin coche y sin poder montarle al moro el lío que el moro se merecía por Ir a demasiada velocidad en una caravana de fin de semana. Manolo está hasta las narices de que no le dejen enfadarse con un moro, ni con un negro, ni con un sudaca. Porque, cada vez que se enfada con uno, acaba teniendo que defenderle de los que le dan la razón. Manolo y yo pedimos públicamente que se nos conceda el derecho a llamar hijoputa a un moro como sifuera un hljoputa alemán de raza aria. Pedimos que nadie nos ayude». (84) En el Derecho norteamericano los casos planteados se han resuelto en el marco de la doctrina de la unconscionability (carácter abusivo del contrato) que se comprende dentro del tra tamiento de la genuineness of assent (validez del consenti miento). La norma básica de referencia la constituye la Section UCC (unconscionable contract or clause) sobre el carácter abusivo de un contrato o de una cláusula (Vid. E. ERRANTE, The Anglo-American Law of Contracts. Cases and Commentary. París, 1995, p. 34 ss.; LEVASSEUR, Le contrat en droit américain, París, 1996, p. 35 ss, esp ; VIGURI PEREA, La protección del consumidor y usuario en el marco de los contratos de adhesión, análisis comparado del Derecho angloamericano, Granada 1995, p. 230 ss.; idem, «La protección de los consumidores en las ven tas celebradas fuera de los establecimientos mercantiles. Método del caso. Análisis comparado del derecho norteamericano», RJCLM, 21, p. 230 ss., esp. 234 ss.). 28

20 Una aproximación a la difí cil cuestión, en los derechos continentales europeos, sobre la relevancia del error que recae sobre el precio, puede verse en PIETHOBON, Errare, volontá e affidamento nel negozío giundico, Padova, 1990, p. 428 ss. (85) Vid. supra epígrafe II. Téngase en cuenta que desde el punto de vista económico el deber informativo se justifica más allí donde el riesgo de oportunismo es mayor (86), cosa que no sucede en los casos estudiados porque la facultad resolutoria amortigua considerablemente la posibilidad de ese comportamiento oportunista. La exigibilidad de deberes informativos no puede ir más allá de lo que constituye la esfera de influencia del empresario (87), lo contrario resulta claramente desproporcionado y muy probablemente de escasa eficacia práctica. Y, en cualquier caso, no cabe plantearse aquí un supuesto de reticencia dolosa o dolo negativo (88). En definitiva, de lo que se trata es justamente de preservar a esos principios de la esfera individual. Los ordenamientos jurídicos positivos se nos dice deben contener preceptos que aseguren la libre emisión de la voluntad. Si el contrato es un acto de autodeterminación es necesario que las partes tomen la decisión libre de toda coacción inmediata, sin amenazas o engaños que provengan de la contraparte y que la declaración exprese inequívocamente su voluntad (89). 3. FINES DE POLÍTICA JURÍDICA: En tercer lugar, en cuanto a los fines de política jurídica perseguidos por el legislador resulta imprescindible tomar buena nota de los mismos y no perderlos de vista en ningún momento. Son justamente estos fines los que definen el problema y apuntan siquiera intuitivamente la solución posteriormente articulada. De ahí la importancia que tienen a la hora de encuadrar las nuevas figuras en un marco jurídico institucional dado. Estos fines de política jurídica, bien conocidos por todos, han sido desarrollados por la doctrina (90) y acogidos en su integridad por el legislador (Vid. Preámbulo de la Directiva 85/577 y la breve Exposición de Motivos de nuestra Ley 26/91 que asume expresamente los fines comunitarios): «Considerando que los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales del comerciante se caracterizan por el hecho de que la iniciativa de las negociaciones procede, normalmente, del comerciante y que el consumidor no está, de ningún modo, preparado para dichas negociaciones y se encuentra desprevenido; que, frecuentemente, no está en condiciones de comparar la calidad y el precio de la oferta con otras ofertas; que dicho elemento de sorpresa generalmente se tiene en cuenta, no solamente para los contratos celebrados por venta a domicilio, sino también para otras formas de contrato, en los cuales el comerciante toma la iniciativa fuera de sus establecimientos comerciales» (Preámbulo de la Directiva). La situación de hecho de la que se parte es la siguiente: los contratos celebrados en el domicilio del consumidor, en su lugar de trabajo o en un entorno equivalente la experiencia demuestra que comportan serios riesgos para el ejercicio libre de la decisión de autodeterminación del cliente (91). Y ello, por varias razones. Primero, porque por lo general la iniciativa para la contratación no parte, como es lo habitual, del consumidor sino del empresario o de su representante. De este modo se sorprende a un consumidor no predispuesto e imposibilitado de realizar comparaciones con otras posibles ofertas. (86) Vid. GÓMEZ CALLE, LOS deberes precontractuales., p. 18 ss., esp 26: «Este riesgo aumenta cuando, en un determinado sector del mercado, no informar o hacerlo deficientemente es más renta ble que lo contrario». También puede verse SCHAFER-OTT, Manual de análisis económico del derecho civil, tr. esp., Madrid, 1991, p (87) Vid. GÓMEZ CALLE, LOS deberes precontractuales..., p , , esp. 117 y 119: deber de aconsejar; y : «No existe deber de informar sobre circunstancias extrínsicas al objeto del con trato, aunque afecten al prósito personal de una de las partes, siem pre que dicho prósito no se haya integrado en el contrato como pre suposición o condición ni haya sido dado a conocer al otro contratante» (p. 127 en relación con pp. 117 y ). (88) Sobre el particular puede verse, entre nosotros, ROJO AJU- RIA, El dolo..., p. 254 ss. También, PIETROBON, Errare, volontá..., p 101 ss. (89)Cfr LARENZ, op. cit., p. 68. Igualmente según CANARIS (Gesetz- liches Verbot und Rechstsgeschaft, Heidelberg, 1983, p , cita tomada de Alfaro, Las condiciones p. 193, n. 7), una de las tareas más importantes del futuro del Derecho Privado general es la construcción de la protección de la libertad de decisión de los particulares. (90) Vid..entre nosotros, VERQEZ SÁNCHEZ, Régimen jurídico de los contratos realizados fuera de establecimiento, en Derecho mercantil de la CEE, Libro homenaje al prof. Girón Tena, Madrid, 1991, p ss.; BEBCOVITZ, A., Modalidades especiales de venta y protec ción de los consumidores, EC, 4, 1985, p. 57 ss., esp. 60 ss.; ALFARO, Las condiciones generales de la contratación, Madrid, 1991, p. 165 ss; BOTANA, LOS contratos..., p. 47 ss. (91) Cfr. ALFARO, Las condiciones..., cit., p , y bibliografía ahí citada. También, para una visión económico-jurídica, SCHAFER- Orr, Manual de análisis económico del Derecho civil, tr. esp., Madrid, 1991, p. 279 ss., esp