NEWSLETTER Nº 7, JUNIO 2011

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1 NEWSLETTER Nº 7, JUNIO 2011 ÍNDICE NOTICIAS La Audiencia Provincial de Álava declara abusivo que los bancos fijen un interés de demora del 18% en préstamos con garantía hipotecaria. 2 1 LEY DE MEDIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL.. 4 LEY DEL JUEGO... 6

2 NOTICIAS La Audiencia Provincial de Álava declara abusivo que los bancos fijen un interés de demora del 18% en préstamos con garantía hipotecaria. 2 La Audiencia de Álava (sentencia del 13 de abril de 2011) declara abusivo que los bancos fijen un interés de demora del 18% en préstamos con garantía hipotecaria. Ello permite al tribunal reducir su cuantía protegiendo así a los consumidores. La Audiencia Provincial de Álava abre una vía para poder reducir los intereses de demora pactados por los bancos y sus clientes en hipotecas en una reciente sentencia. El tribunal considera que fijar un interés de demora del 18% anual es abusivo. Por ello, aplicando la normativa de protección al consumidor, modera su cuantía a 2,5 veces el interés legal del dinero al firmarse el préstamo. La entidad crediticia -Bankoa- se oponía a la pretensión de su cliente de reducir los intereses. En su recurso, señalaba que la cláusula suscrita había sido pactada libremente entre ambas partes. Asimismo, indicaba que no merecía el calificativo de abusiva, pues fue avalada por el Registrador al inscribirse la hipoteca. Finalmente, el banco alegaba que el interés fijado tampoco podía ser considerado usurario como pretendía el cliente en su demanda. La Audiencia, sin embargo, tumba sus pretensiones. El órgano judicial parte de la base de que los intereses moratorios tienen naturaleza de pena, es decir, de sanción al incumplidor que se encuentra en mora. Por este motivo, "es posible acudir al artículo del Código Civil, que permite al juez modificar equitativamente la pena". 2 Respecto de la libertad contractual por la que el banco se oponía a la moderación judicial, la Audiencia señala que la libre disposición de las partes no autoriza a superar ciertos límites. A juicio de la Sala, si una estipulación es abusiva, contraría la ley, la moral y el orden público no sanando tal vulneración "el acuerdo de las partes".

3 Con este argumento, la resolución concluye que "no existe impedimento alguno para analizar si la fijación de un interés de demora del 18% merece la calificación de abusiva". En este punto, la Audiencia recuerda que la legislación pretende cada vez una mayor tutela de los consumidores. En su opinión, son fiel reflejo de ello la Ley de Créditos al Consumo, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación o la de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Sin embargo, reconoce que "ninguna de ellas pone límite a los intereses moratorios", aunque sí "revelan una cada vez más amplia preocupación institucional frente a los abusos en la concesión del crédito, disponiendo límites para atajarlos". Con esta línea argumental de fondo, la Sala señala que no puede aplicar al caso la Ley de Condiciones Generales de la Contratación porque "no se ha acreditado que la cláusula que contiene el interés moratorio sea general". Sin embargo, no ve reparos para aplicar la normativa de protección al consumidor vigente en el momento de firmar el crédito con garantía hipotecaria. Dicha norma puede aplicarse "por ser la apelante persona física que adquirió un bien inmueble, sobre el que recae la garantía", explica. 3 Todo ello lleva a la Sala a concluir que "un interés sancionador que supera en más de 4 veces el interés legal del dinero merece la consideración de desproporcionadamente alto, atendiendo a la condición de consumidor del prestatario". Por este motivo, declara la cláusula nula, moderando el interés de demora a 2,5 veces el interés legal del dinero al firmarse el préstamo, lo que supone un 10,62%. (Fuente: Expansión)

4 LEY DE MEDIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL El Consejo de Ministros ha aprobado el proyecto de ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. La iniciativa, que se enmarca en el Plan de Modernización de la Justicia , representa un importante impulso normativo para aliviar de carga de trabajo a juzgados y tribunales mediante la resolución de este tipo de conflictos en el ámbito extrajudicial. Por tanto, los ciudadanos podrán resolver sus diferencias sin necesidad de acudir a un juicio. Circunscrita al ámbito de competencias del Estado, la Ley de Mediación articulará un marco mínimo para el ejercicio de la mediación sin perjuicio de las disposiciones aprobadas por las Comunidades Autónomas. Asimismo, el proyecto viene a incorporar al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación transfronteriza en asuntos civiles y mercantiles. 4 Principales características de la Ley de Mediación Se establece para asuntos civiles y mercantiles en conflictos nacionales o transfronterizos. Se excluyen expresamente la mediación laboral, penal y en materia de consumo. Las instituciones y servicios de mediación establecidas o reconocidas por las diversas administraciones podrán asumir las funciones de mediación, dando continuidad a la tarea que ya vienen desempeñando.

5 Someterse a la mediación será voluntario, excepto en los procesos de reclamación de cantidad inferiores a euros, en los que se exigirá el inicio de la mediación, al menos, mediante la asistencia a la sesión informativa gratuita, como requisito previo para acudir a los tribunales. Nadie estará obligado a concluir un acuerdo ni a mantenerse en el procedimiento de mediación. La solicitud de inicio de la mediación interrumpe la prescripción o caducidad de acciones judiciales. El procedimiento garantiza la confidencialidad y la imparcialidad del mediador entre las partes, sin que éste pueda imponer solución o medida concreta alguna. Se fija un plazo máximo para la mediación de dos meses, prorrogable por otro más. El proyecto establece la configuración del acuerdo de mediación como un título ejecutivo equiparable a los laudos arbitrales y a tal fin introduce en la Ley de Enjuiciamiento Civil las reformas precisas. Estatuto del mediador 5 Para dar garantías de profesionalidad y calidad a la actividad, se regula un estatuto mínimo del mediador, con las siguientes condiciones para ejercer como tal: Tener un seguro de responsabilidad civil. Estar inscrito en un registro público y de información gratuita para los ciudadanos. Se regulan también los derechos y deberes de los mediadores y el de los servicios e instituciones de mediación, que igualmente deberán inscribirse en el registro. La ley permitirá también el desarrollo de la mediación a través de medios electrónicos, siempre que se garantice la identidad de los intervinientes y el respecto a los principios de mediación.

6 LEY DEL JUEGO La norma regulará por primera vez las modalidades de juego de ámbito estatal desarrolladas a través de Internet y otros medios electrónicos. Un nuevo Impuesto sobre el Juego gravará estas actividades. Entre las principales novedades, la creación del Consejo de Políticas de Juego asegurará la participación de las Comunidades Autónomas en materias como la normativa de los juegos, licencias y sistemas técnicos de control de operadores. La normativa deberá ser publicada ahora en el Boletín Oficial del Estado (BOE). La nueva ley, cuyo proyecto fue aprobado por el Consejo de Ministros a principios de febrero y ha seguido en las Cortes el trámite de urgencia, crea un nuevo régimen fiscal para las apuestas 'on line' y establece un sistema de licencias para los operadores que quieran operar en España, así como una serie de garantías para proteger a los menores y a las personas que sufren ludopatía. 6 Durante su paso por las cortes se han incorporado al proyecto más de un centenar de enmiendas para reforzar la protección de los colectivos vulnerables, como los ludópatas y menores, y atender algunas de las demandas de sectores afectados por la Ley, como las casas de apuestas 'on line' o los medios de comunicación.

7 La nueva Ley de Regulación del Juego, que establece el marco regulador de las actividades de juego desarrolladas en el ámbito estatal a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, con los objetivos de proporcionar mayor seguridad jurídica a todos los operadores del mercado y aumentar la protección sobre los usuarios de este tipo de servicios. El Gobierno da así cumplimiento al mandato recogido en la Disposición Adicional Vigésima de la Ley de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, respaldado con el consenso de todos los Grupos Parlamentarios, por el que se le instaba a presentar un proyecto de ley que regulara las actividades de juegos y apuestas, en particular las realizadas a través de sistemas interactivos basados en comunicaciones electrónicas. En este sentido, el texto viene a adaptar la legislación estatal al nuevo escenario configurado por la irrupción de las múltiples y diversas actividades de juego electrónico aparecidas en los últimos años, que se han venido desarrollando en circunstancias que no cumplen los deseables principios de seguridad, transparencia, fiabilidad e integridad que deben regir las actividades que tienen por objeto las explotación de los servicios de juego. 7 Del mismo modo, estas nuevas fórmulas han sobrepasado los límites territoriales de la actividad comercial tradicional relacionada con el juego, lo que justifica la existencia de una norma estatal. Ésta, no obstante, únicamente regulará las actividades de juego que se desarrollen en el ámbito estatal, por lo que respetará plenamente las competencias que en materia de juego atribuyen a las Comunidades Autónomas los diferentes estatutos de autonomía. En este sentido, cualquier actividad de juego que tenga carácter presencial deberá ser autorizada por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas.

8 Seguridad, control y protección Con ese doble objetivo de dar seguridad jurídica a los operadores del mercado del juego y aumentar la protección sobre los usuarios, la Ley de Regulación del Juego pone bajo control toda actividad de organización, explotación y desarrollo de juegos de azar de ámbito estatal realizada a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, así como las acciones publicitarias vinculadas a dicha actividad. La norma define las distintas modalidades de juego, establece los requisitos que deberá cumplir cada una de ellas y fija las prohibiciones, tanto subjetivas como objetivas, que pesarán sobre las actividades objeto de regulación. Asimismo, fija un régimen de autorización previa para los operadores que quieran explotar alguna actividad relacionada con el juego. La obtención del llamado "título habilitante" se vinculará al obligado respeto por parte de los operadores de una serie de condiciones, orientadas, por una parte, a garantizar la protección de los usuarios, y, por otra, a vetar la participación en este tipo de actividades a los menores de edad y a las personas que voluntariamente lo hubieran solicitado. El único caso en el que no se aplicará este esquema es el de la lotería. El texto aprobado establece la reserva en exclusiva de la actividad del juego de loterías de ámbito estatal a favor de los operadores de juego que, hasta la fecha, lo vienen explotando de forma satisfactoria y controlada: la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y la ONCE. 8 Órganos reguladores La nueva Ley prevé la creación de un órgano regulador en la Administración del Estado, la Comisión Nacional del Juego, que se encargará de la supervisión del cumplimiento de los requisitos fijados a los operadores, de la concesión de licencias y autorizaciones, y de garantizar el correcto funcionamiento del sector del juego y el cumplimiento de la normativa vigente. También le corresponderá la aplicación del régimen de infracciones y sanciones que establezca la futura Ley.

9 A efectos de lograr la necesaria coordinación y participación de las Comunidades Autónomas, se crea el Consejo de Políticas de Juego, órgano colegiado que asegurará la participación de las autonomías en materias como la normativa de los juegos, licencias y sistemas técnicos de control de operadores. El proyecto de Ley fijaba un cambio en el nuevo impuesto y régimen fiscal No obstante, el Gobierno ha cambiado de opinión y ha optado por que el nuevo impuesto del juego, que va a gravar por primera vez en España las apuestas 'on line', sea sobre los ingresos netos de los operadores en la mayoría de los tipos de apuestas, tal y como pedía el sector, según el proyecto de Ley del Juego aprobado en el último Consejo de Ministros al que ha tenido acceso Europa Press. En el anteproyecto de Ley hecho público en la web de Loterías y Apuestas del Estado (LAE) para su audiencia pública en enero, el Ejecutivo apostaba por un impuesto que gravara los ingresos brutos de los operadores. Sin embargo, el Gobierno apuesta por otro sistema en que se gravan los ingresos netos, es decir, lo que ingresa el operador después de descontar lo que devuelve en premios. La intención del Ejecutivo de gravar los ingresos brutos de las compañías había despertado las críticas tanto de las casas de apuestas 'on line', que comenzarán a pagar impuestos en España cuando se apruebe esta ley, como de las empresas de juego presencial, como los casinos y los bingos. Así, fuentes del sector explican que en algunos juegos por cada 100 euros que el usuario juega, se devuelven 80 en premios, por lo que si los impuestos se calculan sobre los ingresos brutos, el negocio no es posible. 9 Finalmente, se fija un tipo impositivo del 25 por ciento sobre ingresos netos en la mayoría de tipologías de apuestas, salvo en las apuestas hípicas y en las apuestas mutuas, a las que sí que se les gravará en función de sus ingresos brutos.

10 Concretamente, las apuestas deportivas mutuas estarán gravadas con el 22 por ciento de sus ingresos brutos; las apuestas hípicas mutuas y otros tipos de apuestas mutuas, con el 15 por ciento de sus ingresos brutos; las rifas y concursos, con el 20 por ciento de sus ingresos brutos, excepto las benéficas que tributarán al 7 por ciento; mientras que al resto de juegos se les gravará con el 25 por ciento de sus ingresos netos. No obstante, las comunidades autónomas, que tienen cedidas las competencias del juego, podrán elevar estos tipos hasta un 20 por ciento sobre los importes jugados por aquellos usuarios que tengan su domicilio fiscal en su territorio. En el análisis sobre el impacto que acompaña al proyecto de Ley, el Gobierno calcula, teniendo en cuenta datos obtenidos de los distintos operadores del juego en 2009, que los ingresos brutos de estas compañías ascienden a alrededor de 600 millones de euros al año, frente a los millones de euros de Loterías y Apuestas del Estado (LAE). Nueva tasa En cuanto a la previsión de recaudación de este nuevo impuesto, el Gobierno afirma que "es de todo punto imposible, dada la situación actual del sector del juego", hacer una estimación realista de la recaudación esperada, especialmente en lo referido al juego 'on line', del que no se tienen cifras oficiales. 10 Sin embargo, el Ejecutivo sí que realiza una estimación de lo que la Comisión Nacional del Juego (CNJ) ingresará con la nueva tasa por la gestión administrativa del juego que contempla el proyecto de Ley y que tendrán que pagar todos los operadores que participen en el sector. El Gobierno calcula que este órgano ingresará 10,4 millones de euros por este concepto, que aumentarían hasta los 11,3 millones de euros otros tipos de ingresos por diversos trámites. Esta cifra es inferior a la recaudada por otros órganos reguladores en funcionamiento como la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) o la Comisión Nacional de la Energía (CNE), que ingresan en concepto de tasa a los operadores 33,9 millones de euros y 29,5 millones de euros, respectivamente.

11 Críticas del sector El sector, que llevaba demandando una regulación desde hace tiempo, aplaude que finalmente el Gobierno presente una ley, pero, desde diversas asociaciones y compañías, se critica la falta de comunicación que ha habido con las empresas, que o bien mediante licencias, como es el caso de los bingos, o bien de facto, pero sin licencia, como es el caso de las casas de apuestas 'online' que tienen su sede en otros países, están operando ya en España. Uno de los aspectos más criticados del proyecto de Ley tanto por las empresas de juego presencial como por los nuevos operadores de apuestas 'online' es la base sobre la que se van a calcular los nuevos impuestos. Así, el Gobierno proponía que los impuestos que tendrán que pagar los operadores después de que se apruebe la ley se calcule sobre los ingresos brutos que tienen por su negocio, mientras que desde el sector se pedía que se calculara sobre los ingresos que obtienen las compañías después de restar lo que devuelven en premios a los jugadores. Por otro lado, desde el sector del juego presencial, como los casinos o los bingos, no se entiende que LAE se haya reservado en el proyecto de Ley el negocio de la lotería, que no podrá organizar ningún operador privado, y la indefinición del texto redactado por el Gobierno sobre lo que puede ser considerado como lotería y lo que no. 11 Asimismo, se critica que en el proyecto no se contemplen medidas para eliminar la ventaja que han logrado las casas de apuestas 'online' estos años, que han estado operando sin pagar impuestos en España porque no había una Ley que regulara este tipo de negocios y piden, entre otras medidas, que se obligue a estas compañías a eliminar su base de datos de clientes.

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