SEÑALAR Y ANALIZAR LOS NEGOCIOS PERMITIDOS Y PROHIBIDOS EN TRES PAÍSES

Transcripción

1 SEÑALAR Y ANALIZAR LOS NEGOCIOS PERMITIDOS Y PROHIBIDOS EN TRES PAÍSES Manuel Cáceres Rodríguez Giancarlo Cavagliano Víctor García Fadul Hipólito Herrera

2 PAISES SELECCIONADOS COLOMBIA MEXICO RD

3 REPUBLICA DOMINICANA

4 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN RD: OPERACIONES PERMITIDAS El fideicomiso es una figura jurídica expresada en un contrato o acto constitutivo, cuyo fundamento está basado en una relación de confianza y voluntad mutua entre el fideicomitente y el fiduciario, mediante el cual este último administra fielmente el patrimonio fideicomitido, en estricto apego a las instrucciones estipuladas en el acto constitutivo que da origen al mismo, al amparo de la Ley. Como el fideicomiso puede constituirse para cualquier propósito legal, enunciamos a continuación las modalidades de fideicomiso descritas en la Ley: 1. Fideicomiso de planificación sucesoral. Será siempre posible mientras no viole las leyes de reserva hereditaria. 2. Fideicomisos culturales, filantrópicos y educativos. Se refiere a aquellos fideicomisos sin fines de lucro cuyo objeto sea el mantenimiento y preservación de patrimonios culturales, o la ejecución y fomento de la educación, o la ejecución de labores filantrópicas entre otros. 3. Fideicomiso inversión. Modalidad de fideicomiso celebrado por un fiduciario con sus clientes, para el beneficio de éstos, o de terceros designados por ellos, en el cual se consagra como actividad principal la inversión o colocación, a cualquier título, de sumas de dinero de conformidad con las instrucciones contenidas en el acto constitutivo. Este fidecomiso solo podrá ser administrado por las administradoras de fondos de inversión y los intermediarios de valores facultados para la administración de cartera.

5 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN RD: OPERACIONES PERMITIDAS 4. Fideicomiso de inversión inmobiliaria y desarrollo inmobiliario. Son patrimonios independientes gestionados por una entidad administradora o fiduciaria, por cuenta y riesgo de los fideicomisarios, cuyo objetivo primordial es la inversión en proyectos inmobiliarios en distintas fases de diseño y construcción, para su conclusión y venta o arrendamiento. También pueden adquirir bienes raíces para generar plusvalías. Este fideicomiso podrá ser administrado por las personas jurídicas cuyo objeto exclusivo sea prestar los servicios fiduciarios. 5. Fideicomiso de oferta pública de valores y productos. Tiene el fin ulterior y exclusivo de respaldar emisiones de oferta pública de valores realizadas por el fiduciario, con cargo al patrimonio fideicomitido, el cual podrá ser constituido por las modalidades de fideicomiso a las que se refiere la Ley. Este fideicomiso podrá ser realizado por todos los clases de entidades fiduciarias establecidas en la Ley. Este tipo de fideicomiso estará en sujeto en adición a la Ley de Mercado de Valores así como a la supervisión por parte de la Superintendencia de Valores. Los fondos de pensiones podrán ser invertidos en valores de oferta pública originados por operaciones de fideicomisos sujeto a las disposiciones de la Ley que crea el Sistema Dominicano de Seguridad Social y sus normas complementarias.

6 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN RD: OPERACIONES PERMITIDAS 6. Fideicomiso de garantía. En el fideicomiso de garantía los bienes integrados en el patrimonio fideicomitidos están destinados a asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, concertadas o por concertarse, a cargo del fideicomitente o de un tercero. El fideicomisario en su calidad de acreedor, puede requerir al fiduciario la ejecución o enajenación de acuerdo al procedimiento establecido en el acto constitutivo. 7. Otras clases de fideicomiso. La Ley contempla la constitución de otras clases de fideicomisos, los cuales estarán sujetos a las disposiciones de la Ley 89-11, las leyes vigentes en la RD y las demás normas que emitan los órganos supervisores competentes.

7 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN RD: OPS. PROHIBIDAS 1. El negocio fiduciario secreto, entendiéndose como tal aquel que no tenga prueba escrita y expresa respecto de la finalidad pretendida por el o los fideicomitentes en virtud del acto. 2. Aquel fideicomiso que estipule que el o los fiduciarios adquirirán definitivamente, por causa del negocio fiduciario, la propiedad de los bienes fideicomitidos. 3. El fideicomiso en el cual se designe como beneficiario o fideicomisario al o los fiduciarios. 4. El fideicomiso constituido en fraude de acreedores o de la Administración Tributaria, el cual podrá ser impugnado en los términos en que lo autoriza el derecho común y la Ley

8 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN RD: PROHIBIDAS A LOS FIDUCIARIOS a) Mezclar activos de un patrimonio fideicomitido con los propios. b) Mezclar activos de un fideicomiso con los de otros fideicomisos c) Afianzar, avalar o garantizar de algún modo a los fideicomitentes o fideicomisarios el resultado del fideicomiso o las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicomitidos. d) Realizar operaciones, actos o contratos con los bienes fideicomitidos, en beneficio propio o de sus directores, accionistas, empleados, así como sus parientes hasta el segundo grado, o de las personas jurídicas donde cualquiera de estos tenga una posición de dirección o control, salvo autorización conjunta y expresa en el acto constitutivo de los fideicomitentes y fideicomisarios. e) Otorgar préstamos con fondos provenientes de los fideicomisos en beneficio propio o de sus directores, accionistas, empleados, así como sus parientes hasta el segundo grado, o de las personas jurídicas donde cualquiera de estos tenga una posición de dirección o control, salvo autorización conjunta y expresa en el acto constitutivo de los fideicomitentes y fideicomisarios. f) Adquirir para su beneficio por sí o por su interpóstita persona, los bienes dados en fideicomiso. g) Realizar cualquier otro acto o negocio jurídico con los bienes fideicomitidos respecto del cual tenga un interés propio, salvo autorización conjunta y expresa de los fideicomitentes y de los fideicomisarios. h) Delegar sus funciones, salvo en los casos expresamente indicados en la Ley.

9 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN RD: NO PERMITIDAS A F.O.P. a) Apartarse de los establecido por la Ley y demás normativas aplicables así como en el contrato de emisión del programa de valores de fideicomiso y el prospecto correspondiente. b) Pagar valores de fideicomiso o los gastos de los fideicomisos con cargo a sus propios recursos. c) Cobrar al fideicomiso los gastos que no se encuentren expresamente previstos en contrato de emisión, el prospecto o en sus contratos por servicios. d) Traspasar un fideicomiso a un fiduciario no autorizado por la Superintendencia. e) Realizar operaciones de compra y venta de valores de fideicomiso entre los fideicomisos que administre el mismo fiduciario, a excepción de que el fideicomitente así lo autorice por escrito en el acto constitutivo; que el fideicomiso tenga gestores diferentes o que cada transacción se realice en la bolsa de valores mediante intermediarios diferentes. h. A los ejecutivos y empleados de los fiduciarios no se le permiten las siguientes actividades: i) adquirir, arrendar, usufructuar, utilizar o explotar, en forma directa o indirecta los activos de los fideicomisos de oferta pública que administren y; ii) Ser ejecutivo, empleado, asesor, gerente, administrador o miembro del consejo de administración de otro fiduciario y cualquier otro participante del mercado de valores.

10 COLOMBIA

11 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA: OPS PERMITIDAS De acuerdo al Artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Decreto Ley 663 de 1993: 1. Aquellas entidades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia podrán, en el desarrollo de su objeto social: a) Tener calidad de Fiduciarios según lo establece el Código de Comercio de Colombia en su artículo 1226, el cual establece lo siguiente: La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.

12 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA: OPERACIONES PERMITIDAS b) Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece. c) Obrar como Agente de transferencia y registro de valores d) Obrar como representante de tenedores de bonos e) Obrar, en los casos en que sea procedente con arreglo a la ley, como síndico, curador de bienes o como depositario de sumas consignadas en cualquier juzgado, por orden de autoridad judicial competente o por determinación de las personas que tengan facultad legal para designarlas con tal fin;

13 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA: OPERACIONES PERMITIDAS f) Prestar servicios de Asesoría Financiara g) Emitir bonos actuando por cuenta de una fiducia mercantil constituida por un número plural de sociedades. Igualmente, dichas entidades podrán emitir bonos por cuenta de dos o más empresas, siempre y cuando un establecimiento de crédito se constituya en avalista o deudor solidario del empréstito y se confiera a la entidad fiduciaria la administración de la emisión; h) Administrar fondos de pensiones de jubilación e Invalidez, previa autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual se podrá otorgar cuando la sociedad acredite capacidad técnica de acuerdo con la naturaleza del fondo que se pretende administrar.. i) Celebrar contratos de administración fiduciaria de la cartera y de las acreencias de las entidades financieras que han sido objeto de toma de posesión para liquidación.

14 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA: OPERACIONES PERMITIDAS 2. Asimismo, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia C.E. 007 de 1996, autoriza otras Operaciones y/o Contratos a las Sociedades Fiduciarias en adición a las operaciones establecidas en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, estas podrán: a. Celebrar contratos de Cuentas de Margen en los términos señalados por el Decreto 666 de 2007 o aquellas normas que lo modifiquen o sustituyan. b. Administrar Fondos de Pensiones Voluntarias (Fondos de Pensiones de Jubilación e Invalidez) en los términos del numeral 1º del artículo 168 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o aquellas normas que lo modifiquen o sustituyan. c. Administrar Carteras Colectivas en los términos del Decreto 2175 de 2007, hoy Decreto 2555 de 2010 y en el Título VIII de la Circular Externa 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica) o aquellas normas que lo modifiquen o sustituyan.

15 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA: OPERACIONES PERMITIDAS d. Actuar como custodios de los activos provenientes de las carteras colectivas, en los términos del artículo 75 y siguientes del Decreto 2175 de 2007 o aquellas normas que lo modifiquen o sustituyan. e. Actuar como Agente Liquidador de las entidades públicas del orden nacional, en los términos del Decreto 254 de 2000 y como agentes liquidadores de empresas de acuerdo con lo señalado en la Resolución No del 2 de marzo de 2004 de la Superintendencia de Sociedades. f. Actuar como Representantes Legales de Tenedores de Bonos y/o valores emitidos en procesos de titularización en los términos del literal d) del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las disposiciones contenidas en la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores o aquellas normas que lo modifiquen o sustituyan.

16 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA: OPERACIONES PROHIBIDAS 1. Los negocios fiduciarios secretos 2. Aquellos en los cuales el beneficio se concede a diversas personas sucesivamente 3. Aquellos cuya duración sea mayor de veinte años. En caso de que exceda tal término, sólo será válido hasta dicho límite. Se exceptúan los fideicomisos constituidos en favor de incapaces y entidades de beneficencia pública o utilidad común.

17 MEXICO

18 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN MEXICO: OPERACIONES PERMITIDAS De acuerdo al Artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito : Artículo 381. En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.

19 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN MEXICO: OPERACIONES PERMITIDAS Pueden ser fideicomisarios las personas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica. El fideicomisario podrá ser designado por el fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso o en un acto posterior. El fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado, y conste la aceptación del encargo por parte del fiduciario. Sólo pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, según sea el caso, así como las autoridades judiciales o administrativas competentes para ello.

20 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN MEXICO: OPERACIONES PERMITIDAS El fideicomitente y el fideicomisario pueden ser la misma persona. Las Casas de Bolsa (Puestos de Bolsa) pueden actuar como fiduciarias en los negocios directamente vinculados con sus actividades Las fiduciarias deberán siempre actuar como buen padre de familia, siendo responsable de las perdidas que se incurran por su culpa.

21 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN MEXICO: OPERACIONES PROHIBIDAS Es nulo el fideicomiso que se constituye a favor del fiduciario, salvo que una institución fiduciaria podrá ser fideicomisaria en los fideicomisos de garantía de créditos otorgados por la propia institución. El fideicomiso constituido en fraude de terceros, podrá en todo tiempo ser atacado de nulidad por los interesados. Quedan prohibidos los fideicomisos secretos. La personas físicas no pueden actuar como Fiduciaria Aquellas en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas sucesivamente que deban substituirse por muerte de la anterior, salvo el caso de que la substitución se realice en favor de personas que estén vivas o concebidas ya, a la muerte del fideicomitente Aquéllas cuya duración sea mayor de cincuenta años, cuando se designe como beneficiario a una persona moral que no sea de derecho público o institución de beneficencia. Sin embargo, pueden constituirse con duración mayor de cincuenta años cuando el fin del fideicomiso sea el mantenimiento de museos de carácter científico o artístico que no tengan fines de lucro.

22 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN MEXICO: OPERACIONES PROHIBIDAS Las fiduciarias no podrán: Responder a los fideicomitentes por el incumplimiento de los deudores. Desviar los recursos fideicomitidos, ni otorgar créditos a relacionados. Administrar fincas rusticas, salvo que sean destinadas para distribuir el patrimonio entre herederos, legatarios, asociados o acreedores o para pagar una obligación o para garantizar su cumplimiento con el valor de la finca o de sus productos, limitados dichos casos a un plazo de dos años.

23 COMPARACION ENTRE PAISES ACTIVIDADES MEX COL RD Mantener contabilidad separada S S S Mantener patrimonios separados S S S Fideciomisos en los cuales el beneficio se concede a personas sucesivamente N N S Crear negocios fiduciarios secretos N N N Permitir que el Fiduciario sea Fideicomisario (excepto en el caso de fideciomisos de garantia ) N N N Desviar fondos del fideciomiso N N N Permite que el Fideicomitente y el Fideciomisario sean la misma persona. El fiduciario podra garantizar o avalar Fideicomiso los resultados del S S S N N N El fideicomiso constituido en fraude N N N

24 COMPARACION ENTRE PAISES ACTIVIDADES MEX COL RD Obrar como Agente de transferencia y registro de valores N S N Obrar como representante de tenedores de bonos S S N Obrar, en los casos en que sea procedente con arreglo a la ley, como síndico, curador de bienes o como depositario de sumas consignadas S S NE Celebrar contratos de Cuentas de Margen NE S NE Administrar Fondos de Pensiones Voluntarias NE S NE Actuar como custodios de los activos provenientes de las carteras colectivas Actuar como Agente Liquidador de las entidades públicas del orden nacional Actuar como Representantes Legales de Tenedores de Bonos y/o valores emitidos en procesos de titularización NE S NE NE S NE NE S NE Limitaciones en el tiempo S S NE*

25 MUCHAS GRACIAS