LOS DERECHOS DEL CÓNYUGE VIUDO DERECHOS DEL CÓNYUGE VIUDO

Transcripción

1 LOS DERECHOS DEL CÓNYUGE VIUDO DERECHOS DEL CÓNYUGE VIUDO Porción de bienes de la que la causante no puede disponer libremente por haberlos reservado la ley a favor del cónyuge en la forma y condiciones señaladas. CARACTERES - Legítima de participación, concurrente y no excluyente. - Variable. - Derecho real limitativo del domicilio (usufructo). - Susceptible de transformación. - Concedido a ambos cónyuges con carácter recíproco. CONTENIDO Derecho de usufructo Use y disfrute de los bienes ajenos con obligación de conservar las formas y la sustancia. CUANTÍA Si el cónyuge concurre: - Con hijos descendientes - usufructo tercio mejora. - Con ascendientes - usufructo mitad de la herencia. - Sin descendientes ni ascendientes - usufructo 2/3 de la herencia. POSIBILIDAD DE CONMUTACIÓN A instancias de los Por mutuo acuerdo: -Renta vitalicia. - Producto bienes. 1

2 herederos (art. 839) A instancias del cónyuge (art. 840) - Capital en efectivo. Por mandato judicial: -Renta vitalicia. - Producto bienes. - Capital en efectivo. Cuando concurra con hijos sólo del causante. A elección de los hijos: - Capital en dinero. - Lote de bienes hereditarios. 1. CONCEPTO Y NATURALEZA De igual forma que al resto de legitimarios, el artículo 807.3º Código Civil le concede tal carácter al cónyuge viudo cuando afirma que es heredero forzoso el viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código, reconocimiento que tiene su desarrollo en los artículos 834 a 840 del citado cuerpo legal. La legítima del cónyuge viudo participa de la misma naturaleza jurídica y estructura que la de los descendientes, presentado caracteres generales comunes, pero también características especiales que la individualizan y distingue frente a aquellas. Antes de analizar sus caracteres peculiares, conviene apuntar que la propia denominación y estructura del Código Civil ha dado lugar al debate de su diferente trato en comparación con los demás legitimarios y de si el cónyuge es o no heredero. Ya vimos que el texto legal no es excesivamente técnico, pero denomina, en el artículo 807 del CC, como herederos forzosos a hijos, descendientes, padres, ascendientes y al cónyuge, si bien al regular cada legítima se refiere expresamente, como 2

3 tales, a la de hijos y descendientes y a la de padres y ascendientes mientras que, en relación al cónyuge viudo, habla en la sección 7ª, artículos 834 a 840 del CC, de los derechos de éste último. Así, sin negar su carácter de legitimario, lo cierto es que la legítima del viudo o viuda tiene un carácter peculiar. CUESTIONES 8.1. Cómo puede definirse la legítima del cónyuge viudo? La legítima del cónyuge viudo puede ser definida como aquella porción de bienes de la que el causante no puede disponer libremente por haberlos reservado la ley a favor del cónyuge en la forma y con las condiciones que expresamente se especifican. Sus caracteres comunes al resto de legitimarios son fáciles de determinar, dado que estamos, también, ante una institución de derecho sucesorio, mortis causa, que entra en juego al fallecimiento del causante y de derecho necesario u obligatorio por estar predeterminado el destino de determinados bienes y excepcionando una vez más la libertad del testador. 2. CARACTERES La legítima vidual es, en primer lugar, una legítima de participación, concurrente y no excluyente. A diferencia de la legítima de los hijos y descendientes, que excluye la de los padres y ascendientes, la legítima vidual no queda excluida por la existencia de ningún orden preferente de legitimarios sino que puede concurrir con otros legitimarios, concurrencia que modulará la cuantía de su legítima. En segundo lugar, es una legítima variable pues precisamente, como consecuencia de su carácter concurrente, su importe variará en función de con quienes concurra. En tercer lugar, es una legítima de derecho real limitativo del dominio, como es el usufructo, y no de plena propiedad. 3

4 En cuarto lugar, es un derecho susceptible de transformación en cuanto a su pago, con diversas posibilidades de satisfacción. Es, además, un derecho que se concede con carácter recíproco a ambos cónyuges, con independencia del régimen económico del matrimonio. CUESTIONES 8.2. Es el cónyuge viudo una auténtico heredero? El viudo o viuda legitimarios, denominados en la nomenclatura del Código Civil como herederos forzosos no tienen técnicamente la condición de herederos, salvo que como tales hayan sido expresamente instituidos por el cónyuge premuerto, pues solo en este caso podrán ser considerados sucesores a título universal. La jurisprudencia, vacilante en muchos aspectos, no obstante, en su condición de legitimario, le ha reconocido su capacidad para promover la partición (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1924) debiendo contarse con su concurso para efectuar las operaciones particionales, sin que pueda ser contador partidor de la herencia (sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1892). Reconoce, igualmente, la jurisprudencia, la obligación del viudo de participar en los gastos comunes de la partición pero no responde de las deudas hereditarias, entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1904 y 28 de octubre de ELEMENTOS PERSONALES Y REALES El elemento personal viene constituido, además de por el cónyuge causante, lógicamente, por el viudo o viuda supérstite. En consecuencia, es necesario un matrimonio existente en el momento inmediatamente anterior al fallecimiento de uno de los cónyuges. No habrá matrimonio y, por tanto, no entrará en juego dicha legítima cuando no haya matrimonio formalmente celebrado o se trate de un matrimonio nulo. Tampoco existirá matrimonio si hay sentencia firme de divorcio, pues disuelve el vínculo matrimonial e igualmente no entrará en juego la legítima o 4

5 derecho del cónyuge viudo o cuando exista separación judicial o de hecho, como se desprende del artículo 834 del Código Civil. A modo de excepción, el artículo 835 del mismo cuerpo legal, en su actual redacción, establece que si entre los cónyuges separados hubiere mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación de conformidad con el artículo 84 de este código, el sobreviviente conservará sus derechos. El elemento real estará constituido por la cuantía del usufructo que será variable en función de aquellos con quienes concurra. Así, tratándose de hijos o descendientes, si concurre con éstos, el cónyuge tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora, conforme al artículo 834 del Código Civil; tratándose de ascendientes, el artículo 837 del mismo cuerpo legal señala que no existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia. Por último, a falta de descendiente y ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia. Como se ve claramente, la variabilidad es evidente pues el usufructo varía desde el tercio de mejora cuando existen hijos y descendientes pasando por la mitad de la herencia cuando hay ascendientes hasta llegar a los dos tercios de la herencia cuando no existen descendientes ni ascendientes. CUESTIONES 8.3. Se atribuye, en todo caso, al viudo o viuda la condición de heredero? La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/09/2005 (Tol748875) estableció que no siempre se atribuye al viudo o viuda la condición de heredero, tanto por la doctrina como por la Jurisprudencia, pero en cambio se concede al viudo legitimación para el ejercicio de 5

6 determinados derechos y es, en definitiva, sucesor «ex lege» del cónyuge premuerto, por lo que ostenta un interés lo bastante poderoso como para que se le deba tener en cuenta en todas las vicisitudes que pueda sufrir el proceso sucesorio. Ahora bien, como ya señala la STS de 23 de Enero de 2.001, en un supuesto similar al presente, la viuda del causante en modo alguno puede resultar afectada por la sentencia que se dicte, ya que dicha señora tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora, según dispone el art. 834 del Código Civil, en todo caso, es decir, tanto si se anula o reduce como si no se anula o reduce la institución de heredero, y cualquiera que sea el número de éstos. En consecuencia, nunca debió dirigirse la demanda contra Carmela, viuda de José Pablo; y su falta de emplazamiento nunca hubiera supuesto infracción alguna del artículo 24 de la Constitución Española en cuanto garantiza la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, pues los que ostenta la referida Carmela en ningún caso son objeto de debate en el presente litigio -en modo alguno se ha pretendido por vía reconvencional ni la declaración ni la negación de sus derechos como cónyuge viudo-, ni, por tanto, pueden resultar afectados por la resolución que ponga fin al mismo, razones que determinan que haya sido realmente innecesaria la llamada a autos de dicha señora; todo lo cual lleva a calificar de meramente retórica la expresión contenida en el suplico de la demanda y en el fallo de la sentencia de instancia relativa a la validez o mantenimiento de la cuota legal usufructuaria que corresponde a la esposa viuda; sin que nada impida que en el proceso declarativo correspondiente pueda, con plenas garantías, cuestionarse los derechos que puedan corresponder a la citada Carmela en la herencia de su difunto esposo. En este sentido, la SAP de Las Palmas, Sección 3ª, de 20 de Marzo de 1998 distingue el supuesto en que la viuda es instituida heredera en el 6

7 testamento, donde su interés en la cuestión es clara, ya que por la apreciación de la preterición su cuota hereditaria resultaría reducida, aunque, de acuerdo con el art º del Código Civil, la reducción en este caso se limita a satisfacer la legítima del preterido; del supuesto distinto en que el cónyuge viudo no es nombrado heredero sino que simplemente se le atribuye su cuota legal usufructuaria, ya en abstracto, ya señalando bienes concretos para su pago, casos en los que el viudo no puede ser afectado porque se estime o desestime la preterición de herederos forzosos: su cuota sigue siendo en ambos casos un tercio de la herencia o, en el supuesto excepcional del art. 837 del Código Civil, la mitad Cómo queda el patrimonio de la sociedad de gananciales cuando uno de los cónyuges fallece? La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/01/2003 (Tol239757) establece que para el supuesto de la disolución por muerte de uno de los esposos, como tiene declarado la sentencia de 8/03/1965, el patrimonio de la sociedad de gananciales queda en situación de comunidad ordinaria, siendo titulares de la misma el cónyuge supérstite, y los herederos del premuerto, poniéndose todos los bienes integrantes de la comunidad ganancial en estado de liquidación, y mientras ésta no se efectué, los actos dispositivos de bienes concretos o singulares han de hacerse por todos los interesados, por lo que como bien se dice por la parte recurrente, resulta evidente la aplicación de lo dispuesto en los artículos 397 y 399 del Código civil, cuando se trata de disponer de alguno de ellos antes de la liquidación de la sociedad, de donde resulta que se infringen en la sentencia recurrida, en cuanto que el primero, prohíbe a los condueños sin consentimiento de los demás, hacer alteración en la cosa común, concepto en el que se comprenden no solamente las alteraciones materiales, sino también las jurídicas, porque 7

8 hay que considerar el máximo acto de alteración jurídica, la enajenación de la cosa común, es evidente pues, que no puede hacerse esta sin el consentimiento de todos los comunes (sentencias de 10/12/1966 y 25/06/1995), y más cuando la enajenación se realiza, como en el caso de autos, a título gratuito, siendo de aplicar la norma del art. 397 del CC, teniéndolo así declarado esta Sala en la sentencia de 24/06/1998, al sostener que la comunidad hereditaria recayente sobre la totalidad del patrimonio del causante, porque participa de la naturaleza de la comunidad de tipo romano, con arreglo a la cual los actos dispositivos de dichos bienes, reintegrantes de dicha comunidad hereditaria, requieren el consentimiento unánime de todos los coherederos. 4. CONTENIDO DEL USUFRUCTO El usufructo del cónyuge viudo, cuando se haya concretado en bienes o derechos determinados, tendrá el contenido propio del usufructo ordinario, lo que nos remite a las disposiciones del Código Civil, comenzando por el artículo 467 que lo define como el derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución autoricen otra cosa siendo además enajenable con arreglo al artículo 480 del Código Civil y estando dispensado el cónyuge sobreviviente de prestar fianza (art. 492 CC), aplicándose en cuanto no se excepcione, el régimen general de los usufructos. CUESTIONES 8.5. El cónyuge viudo puede ser demandado por deudas hereditarias? La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/06/2006 (Tol984843) señalaba que respecto del cónyuge viudo, es reiterada la jurisprudencia que estima que el cónyuge legitimario no puede ser demandado por las deudas hereditarias, o que no puede ser condenado a su pago, o que no responde ultravires, y cita en apoyo de esta tesis las Sentencias de 8

9 esa Sala de 4 de julio de 1906, 25 de enero de 1911, 11 de enero de 1950, 24 de enero de 1963, 28 de octubre de 1970, 20 de septiembre de 1982, aunque ésta última determina que ha de ser citado al litigio en que se reclamen deudas contra el haber hereditario de su consorte, por tener interés directo en el mismo, al poder ser mermado el contenido de su cuota usufructuaria. Sucede en el caso que la viuda, como se acredita en los autos, estaba casada bajo el régimen de separación. No había resquicio para una conexión por ganancialidad, ni siquiera como efecto indirecto de la operación de crédito concertada bajo la fianza convenida por su difunto esposo en la que era acreditada una empresa de la que fue titular el causante con sus hermanos, como tampoco es cierto que en la escritura de 9 de julio de 1999 acepte la herencia en nombre propio. Baste ver el documento, que obra a los folios 83 y siguientes, en el que (folio 93 vto.) Doña Gema y sus hijos aceptan los derechos que les corresponden en la herencia de su esposo y padre, respectivamente así como la valoración de bienes y las adjudicaciones practicadas. La decisión de despachar y seguir adelante la ejecución frente a la viuda, como heredera, no está, pues, justificada desde este punto de vista, y la condición del cónyuge viudo como sucesor es bastante clara: no responde de las deudas. Y comprende el caso de despachar ejecución frente a la herencia yacente requiriendo al efecto a las personas interesadas que fueren conocidas. Pero aquí estamos ante un caso en que se había aceptado la herencia. No había, pues, herencia yacente. Se trata de su derecho a recibir una parte del caudal o bienes comprendidos en él (sin perjuicio de la facultad que a los herederos concede el artículo 839 CC) y sólo en este sentido, de posible disminución del caudal como consecuencia de las deudas contraídas por el causante, a los efectos de fijar y concretar la cuota, queda afectada la posición del cónyuge viudo como legitimario. 9

10 5. LA CONMUTACIÓN DEL USUFRUCTO LEGITIMARIO DEL CÓNYUGE VIUDO 5.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO El artículo 839 del Código Civil establece que los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial. Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge. Es esta posibilidad de conmutación otra de las características individualizadoras de la legítima del cónyuge respecto al resto de legitimarios. Su fundamento reside en la posibilidad de evitar los inconvenientes jurídicos y económicos que pudieran derivarse de la desmembración del dominio aunque no faltan autores que ven en dicha conmutación una posibilidad de eliminar al cónyuge de cualquier relación con el patrimonio familiar. Sea como fuere, lo cierto es que la conmutación dota de una enorme?exibilidad a la legítima del cónyuge viudo y faculta a los legitimarios afectados para decidir si quieren o no la conmutación y, en caso afirmativo, la forma concreta en la que llevarlo a cabo NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONMUTACIÓN No ha sido, curiosamente, el tema de la naturaleza jurídica, una de las cuestiones más debatidas por la doctrina pero los pocos que se han ocupado de ella han llegado a soluciones muy diversas. Rechazada la conmutación como derecho potestativo, dado que este supone un acto unilateral creador de una relación jurídica, mientras que el artículo 839 del Código Civil exige un acuerdo de voluntades o un mandato judicial en su defecto, parece más correcto configurarlo como un derecho subjetivo que la ley concede a los interesados para realizar 10

11 una acto de pago o cumplimiento con el que se satisface el derecho al usufructo del cónyuge supérstite. Es un derecho subjetivo de sustitución del valor de la cuota usufructuaria a que tiene derecho el viudo por una de las tres posibles formas reconocidas en el artículo 839 del CC. Antes de la conmutación, el cónyuge viudo tiene un derecho de usufructo sobre una parte de la herencia y ante la indeterminación de los bienes concretos sobre los que recae, se faculta a los herederos para poner fin a dicha situación satisfaciendo la cuota correspondiente en alguna de las formas admitidas por la ley ELEMENTOS PERSONALES Y REALES Son elementos personales, por un lado, los herederos y, por otro, el cónyuge viudo que tenga derecho al usufructo en los términos ante vistos. CUESTIONES 8.6. A quiénes debemos considerar como herederos? Por herederos debemos entender los sucesores afectados por el usufructo vidual, es decir, que la denominación de herederos hay que entenderla más allá de la literalidad, incluyendo no sólo a los herederos testamentarios o voluntarios y a los legales o intestados, sino también a los legitimarios, los legatarios de parte alícuota y los de cosa determinada, siempre y cuando se vean afectados por el usufructo, lo cual lleva a la conclusión de que los ascendientes legitimarios que concurran con el cónyuge supérstite difícilmente pueden verse afectados por el usufructo vidual y, por tanto, no estarán legitimados para solicitar la conmutación, pues si su legítima es de la tercera parte de la herencia y la del viudo es la mitad de la herencia en usufructo, solo cuando además de legitimarios sean herederos voluntarios respecto al resto podrán verse afectados por el usufructo y podrán estar legitimados 11

12 para la conmutación. En todo caso, de ser varios los herederos, deberán actuar conjuntamente y decidir de forma unánime, acudiendo, en su defecto, a la autoridad judicial. No se trata de un derecho individual de cada heredero sino una opción conjunta para satisfacer el derecho del cónyuge viudo evitando el usufructo Puede el causante imponer la conmutación al cónyuge viudo? Se ha discutido si el causante puede imponer la conmutación al cónyuge viudo y lo cierto es que por muy amplio que sea el concepto de herederos del articulo 839 del Código Civil difícilmente puede incluirse como tal al propio causante, si bien, el mismo tiene otras posibilidades para adjudicar al cónyuge determinados bienes sin acudir a la conmutación pues, en definitiva, el derecho al usufructo no es sino una de las diferentes posibilidades para que la legítima del cónyuge quede satisfecha y no la única Puede el causante imponer o prohibir a los herederos la conmutación? Es objeto de debate la posibilidad del causante de imponer o prohibir a los herederos la conmutación, sobre todo teniendo en cuenta que la misma constituye una facultad concedida por la ley a los herederos afectados por el usufructo dado que la sustitución de dicho usufructo les comporta beneficios jurídicos y económicos. Cabe admitir, en términos generales, la imposición o prohibición de conmutación a los herederos voluntarios cuando el usufructo vidual recae sobre el tercio de libre disposición si bien éste no es el supuesto más frecuente y sí el que recaiga sobre el tercio de mejora, en cuyo caso la doctrina se muestra favorable a la imposición o prohibición de conmutación si se les compensa de alguna manera frente al perjuicio que supone la pérdida de dicha posibilidad de conmutación aunque, en este caso, también, y para lograr la finalidad que se pretende de evitar los perjuicios del usufructo 12

13 puede utilizar otros medios sin necesidad de recurrir a la prohibición o imposición de la conmutación Cómo debe entenderse la referencia al mutuo acuerdo del artículo 839 del Código Civil? El papel que se le concede al cónyuge en la conmutación también ha sido objeto de numerosas interpretaciones junto con la expresión mutuo acuerdo a la que se refiere el artículo 839 del CC. Frente a una primera posición doctrinal y jurisprudencial que entendía que el mutuo acuerdo venía referido a los coherederos entre sí, la postura mayoritaria, en la actualidad, entiende que con dicha expresión hace referencia a la necesidad de acuerdo entre las partes implicadas, el cónyuge viudo dueño del usufructo y los herederos dueños de la nuda propiedad CONTENIDO La iniciativa en la conmutación corresponderá a los herederos, incumbiendo, igualmente, a éstos la elección de la fórmula sustitutiva del usufructo de entre las señaladas por la ley, sin que en ninguna de las dos operaciones tenga participación el cónyuge viudo, por lo que el mutuo acuerdo antes comentado vendrá limitado únicamente a los aspectos de ejecución y materialización de la conmutación, valoración y garantía para su efectividad, sin que pueda el cónyuge viudo ni oponerse a la conmutación ni elegir otro medio concreto de satisfacción de la legítima distinto del elegido por los herederos. No obstante, hay que admitir que una parte de la doctrina postula el mutuo acuerdo referido a la elección por herederos y cónyuge del medio concreto de conmutación. Frente a la conmutación del artículo 839 del Código Civil, el artículo 840 del mismo contempla otro supuesto distinto de conmutación al señalar que cuando el cónyuge viudo concurra con hijos solo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de 13

14 los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios. Aquí se observa, con mayor fuerza aún, que en el supuesto del artículo 839 no solo el intento de evitar los perjuicios objetivamente económicos derivados de la desmembración del dominio sino, también, el procurar evitar la existencia de relaciones subjetivas especialmente incómodas entre el viudo con hijos solo del causante que dificultarían las ya de por sí difíciles relaciones cuando existe división del dominio. CUESTIONES A quién corresponde la facultad de elegir la forma de pago al cónyuge su usufructo correspondiente? La respuesta la encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/10/2000 (Tol1840) que resalta que la opinión científica, en general, considera que la facultad de elegir una de estas formas expresadas en el artículo 839 del Código Civil corresponde a los herederos, sean voluntarios o forzosos, testados o abintestato, o, incluso, legatarios afectados por el usufructo legal del viudo, ya sean descendientes, ascendientes o colaterales del causante o, incluso, extraños al mismo, y tanto si dicha cuota vidual recae sobre el tercio de mejora como en el de libre disposición, y desde esta óptica, en consonancia a que la mención de herederos se refiere sólo a los afectados por el usufructo de la viuda, a quienes compete la posibilidad de elegir entre las distintas opciones establecidas en el artículo 839, al tratarse de una carga sobre su porción hereditaria, es preciso entender que a ellos exclusivamente les está permitida la facultad de elección, que no se facilita a la recurrente, dado que ella es la beneficiaria de la cuota vidual usufructuaria, con independencia de la institución de heredera universal verificada por el causante en su testamento, todo ello en consonancia con el texto del artículo 839 CC, que sólo permite la 14

15 elección a los herederos que tienen que satisfacer al cónyuge su parte de usufructo Cuáles son las formas expresamente admitidas por el Código Civil para la conmutación? El artículo 839 del Código Civil habla de tres formas de conmutación como son, la renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo. Respecto a la primera de ellas, la renta vitalicia, la misma supone una transformación de la legítima vidual ya que implica la conversión de un derecho real como es el usufructo en un derecho de crédito, debiendo, en consecuencia, asegurar la efectividad de la misma mediante la correspondiente garantía admitiendo un amplio sector doctrinal la posibilidad de resolución de la renta vitalicia y la vuelta al usufructo originario. La segunda posibilidad viene constituida por la entrega al cónyuge viudo del producto de determinados bienes, lo cual en el fondo supone también transformar el derecho de usufructo en otro derecho de crédito a percibir el producto de determinados bienes conservando el heredero la propiedad y posesión de los mismos, los cuales, además, no han de ser necesariamente bienes hereditarios sino que podrán ser bienes del heredero, pues lo realmente importante es la obtención por el cónyuge de determinados rendimientos de los bienes y al igual que en el caso anterior con las correspondientes garantías. La última modalidad consiste en la entrega de un capital en efectivo que, a diferencia de las dos modalidades anteriores, no tiene un carácter periódico o prolongado sino que bastará con la entrega de una cantidad determinada para poner fin al usufructo y a la relación entre herederos y cónyuge viudo. Se discute el contenido y alcance de la expresión capital en efectivo dado que la misma puede entenderse referida a dinero exclusivamente o también comprensiva de bienes, sobre todo si se tiene en cuanta que el artículo 840 del CC, referido a otro supuesto de 15

16 conmutación, admite la misma mediante la entrega de un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios, lo que ha llevado a un sector doctrinal a considerar que si el artículo 840 lo admite, no hay razón para entender que también cabe al amparo del artículo 839, mientras otro sector doctrinal y en base al mismo argumento considera que si el art. 840 lo contempla expresamente, a diferencia del artículo 839, es que no debe entenderse aplicable a los supuestos de este último artículo y que, por tanto, para la entrega de un determinado bien será necesario el acuerdo con cónyuge viudo Sólo son admisibles las formas de conmutación previstas en el artículo 839 del Código Civil? Por lo que se refiere a los elementos reales, los mismos vienen constituidos por las diferentes formas que el Código Civil admite como medios para la conmutación. Pero antes de analizarlas individualmente y reiterando que la elección corresponderá, en todo caso, a los herederos, cabe preguntarse si las tres formas que contempla el artículo 839 del CC agotan todas las posibilidades admitidas o si, por el contrario, cabe acudir a otras formas de conmutación no enumeradas. Insistiendo en la idea de que ésta se configura como una facultad de los herederos de decidir sobre la conmutación y sobre la forma concreta en que se materializa, sin intervención del cónyuge viudo sobre este punto, la triple opción que contempla el artículo 839 del CC es taxativa sin que quepa admitir otras formas, sin perjuicio de que puedan darse otras posibilidades pero que requerirán en estos casos el acuerdo con el cónyuge viudo. O dicho de otra forma, si los herederos promueven la conmutación y eligen cualquiera de las tres formas especificadas en el artículo 839 del CC, no será necesario más que el mutuo acuerdo entre los herederos pero no del cónyuge viudo, aunque no se excluye la 16

17 posibilidad de optar por fórmulas alternativas que, en estos casos, sí requerirán, para su validez, la voluntad conforme de éste Cómo pueden los herederos satisfacer al cónyuge viudo su parte de usufructo? La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4/10/2001 (Tol66352) dispuso que el art. 839 del Código Civil establece que 'Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, precediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial. Mientras esto no se realice, están afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge. El párrafo primero del artículo transcrito concede a los herederos tres opciones para hacer frente al usufructo del cónyuge viudo: Asignarle una renta vitalicia. Entregarle los productos de determinados bienes. Entregarle un capital en efectivo. Nadie tiene poder para desconocer esta triple facultad de los herederos, pues son ellos y sólo ellos los que pueden optar entre cualquiera de las tres formas de satisfacer el usufructo porque la Ley así lo ha querido y le ha concedido estas tres posibilidades. La propia sanción del art º, al hacer constar que los herederos puedan satisfacer al cónyuge su parte de usufructo asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital efectivo procediendo por mutuo acuerdo y en su defecto por virtud de mandato judicial viabiliza la declaración judicial al respecto realizada por la Sala sentenciadora, ya que, partiendo del dato incuestionable de que no existe ni existió ese mutuo acuerdo, que, obvio es, abarca a un consenso no sólo de herederos sino también con la participación del propio cónyuge viudo como titular de su cuota, en este caso, según lo dispuesto en el art. 838 ascendente a los dos tercios de la herencia, cuando no exista ese mutuo acuerdo dicha satisfacción se 17

18 adoptará en virtud del mandato judicial, y aquí el mandato judicial es el de la Sentencia recurrida, la cual, pues, escoge el segundo modelo previsto, asignándole los productos de determinados bienes, con lo que, además, cumple -no se olvide- con lo ordenado en la precedente Sentencia dictada en 3 de diciembre de 1992, según se especifica en el Fundamento Jurídico 2º, al decirse literalmente, en cuya parte dispositiva, entre otras, establece que, sin perjuicio del usufructo vidual que se concretará en la correspondiente liquidación de la sociedad legal de gananciales ; esa concreción, pues, -se reitera- es la que, asimismo, refuerza la fórmula empleada por la Audiencia, y sin que, en ello obste para nada la reserva del párrafo segundo de citado art. 839, que, supone sin mas, una garantía para preservar tales derechos del cónyuge, en tanto en cuanto, no se determinen la forma de satisfacción de dicha cuota A quién corresponde la iniciativa de la conmutación en el supuesto contemplado en el artículo 840 del Código Civil? En este caso la iniciativa le corresponderá al cónyuge supérstite, ya que según el art. 840 del CC podrá exigir la conmutación para la satisfacción de su derecho. Por su parte, solo a los hijos del causante, que no podrán oponerse, les corresponderá, no obstante, elegir la forma concreta de satisfacción alternativa al usufructo, que podrá ser mediante la entrega de un capital en dinero o mediante la entrega de un lote de bienes hereditarios. 18