OBJECIÓN DE CONCIENCIA DEL PERSONAL SANITARIO Y REFORMAS LEGISLATIVAS EN ESPAÑA 1

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1 OBJECIÓN DE CONCIENCIA DEL PERSONAL SANITARIO Y REFORMAS LEGISLATIVAS EN ESPAÑA 1 Por MARÍA CEBRIÁ GARCÍA Profesora Titular de Derecho Eclesiástico del Estado Universidad de Extremadura Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 27 (2011) SUMARIO: I. Introducción. II. La objeción de conciencia al aborto: 1. La regulación del aborto en España. 2. Problemas de conciencia que puede plantear la nueva regulación del aborto 3. Reconocimiento constitucional y regulación de la objeción de conciencia al aborto. 4. Ejercicio del derecho a la objeción de conciencia al aborto: 4.1. Sujetos que pueden ejercerlo Actos relacionados con el aborto que están exentos de realizar los objetores de conciencia Planteamiento de la objeción de conciencia La objeción de conciencia sobrevenida El traslado de objetores a servicios no relacionados con la interrupción del embarazo. III. La objeción de conciencia farmacéutica. IV. La objeción de conciencia a las instrucciones previas. V. Reflexiones finales. I. INTRODUCCIÓN Las convicciones religiosas, ideológicas, filosóficas, humanitarias o científicas, pueden originar situaciones de incompatibilidad con el tratamiento médico o la asistencia sanitaria que se debe prestar, dando lugar a conflictos de conciencia que en ocasiones desembocan en situaciones de objeción de conciencia, es decir en incumplimiento de una norma, de un deber jurídico, por motivos de conciencia. La negativa a la aplicación de un tratamiento puede operar en dos direcciones: Puede venir del paciente, como por ejemplo ocurre con los Testigos de Jehová y las transfusiones de sangre, pero también el personal sanitario puede oponerse por motivos de conciencia a prestar una determinada asistencia, como podría ser practicar un aborto legal.cada día más los profesionales sanitarios viven situaciones de conflicto entre dos deberes, el de respetar las decisiones de los pacientes o de sus superiores, dentro de un 1 El presente trabajo se corresponde en su mayor parte con la Conferencia impartida por la autora en el Seminario de Profesores organizado por el Departamento de Derecho Eclesiástico del Estado de la Universidad Complutense de Madrid, celebrado el día 13 de mayo de 2011.

2 RGDCDEE 27 (2011) 1-36 Iustel marco normativo, y el de fidelidad a sus propias creencias y valores, a su conciencia. Y ello es así porque se encuentran trabajando en un ámbito, como es el de la medicina, biomedicina o el de la bioética, en el que están involucrados muchos valores y en el que se está viviendo una gran evolución en los conocimientos científicos, en su aplicación, en la investigación aplicada 2. En relación con el origen de la vida se está planteando objeción de conciencia a la dispensa de anticonceptivos y contraconceptivos, a la anticoncepción postcoital o de emergencia, a la esterilización de incapaces, a las técnicas propias de la medicina predictiva, al diagnósticos prenatal, a las técnicas de reproducción humana asistida o al aborto. Por su parte, en relación con el final de la vida puede chocar con la conciencia del personal sanitario la sedación terminal, las instrucciones previas, el uso de opiáceos, el uso de tratamientos fútiles, la aplicación o la retirada de un tratamiento de soporte vital, la retirada de nutrición artificial, incluso la donación de órganos. Nuestra Constitución de 1978 solamente se refiere de manera expresa a los conflictos que puede originar la conciencia en sus artículos 30.2 y 53.2, con referencia en ambos preceptos a la objeción de conciencia al cumplimiento del deber de prestar el servicio militar, y en el artículo 20.1, d), con referencia en este caso a la "cláusula de conciencia" de los profesionales de la información. El primer tipo de objeción de conciencia, estaba regulado por la Ley 22/1998, de 6 de julio y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 700/1999, de 30 de abril, sin embargo, tras la desaparición en España del servicio militar obligatorio, ya no se plantea. Por su parte la cláusula de conciencia de los profesionales de la información está regulada por Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio. Los supuestos de objeción de conciencia que se plantean en el ámbito sanitario no tienen reconocimiento constitucional expreso en nuestro país. No obstante, en 1985, el Tribunal Constitucional reconoció la objeción de conciencia al aborto en sentencia de 11 de abril 3 señalando que El derecho a la objeción de conciencia...existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución y,..., la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales 4. De este modo, todas las objeciones de conciencia no reconocidas expresamente en 2 Cfr. TURCHI, V., La objeción de conciencia en el ámbito de la bioética. La legislación italiana con algunas referencias al derecho comparado en DÍEZ FERNÁNDEZ, J.A., (Coord.), Libertad y conciencia en el ejercicio de las profesiones sanitarias. Jaén p FJ

3 Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España la Constitución que se han ido planteando en España lo han hecho tomando como base este obiter dictum de la sentencia del Actualmente tres supuestos de objeción de conciencia que plantean los profesionales sanitarios ya cuentan con reconocimiento en el derecho español, y son en los que me voy a centrar. Uno de ello es la objeción de conciencia del personal sanitario a la práctica del aborto. Los otros dos casos, regulados a nivel autonómico, son la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios al cumplimiento de las instrucciones previas, y la objeción de conciencia farmacéutica. II. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL ABORTO 1. La nueva regulación del aborto en España La vida del nasciturus es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el artículo 15 de nuestra Norma fundamental... Esta protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales. Ello no significa que dicha protección haya de revestir carácter absoluto; pues, como sucede en relación con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede y aún debe estar sujeta a limitaciones..., así se manifestó el Tribunal Constitucional en la sentencia de 11 de abril de 1985 en el fundamento jurídico 7º. Efectivamente, en los casos en los que actualmente la interrupción del embarazo está permitida, la protección de la vida del nasciturus se encuentra limitada. Hasta 1985, en que se incorpora por la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio el artículo 417 bis) al Código penal anterior, -artículo vigente en virtud de la disposición derogatoria 1ª a) del actual Código Penal-, en ningún supuesto el aborto estaba justificado. Con el mencionado artículo, en vigor hasta hace poco tiempo, se introduce un sistema de indicaciones (terapéutica, ética y eugenésica), al disponer lo siguiente: 1. No será punible el aborto practicado por el médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con el consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las 5 NAVARRO VALLS, R., Objeción de conciencia al aborto y a tratamientos médicos en MARTÍNEZ BLANCO, A. y LÓPEZ ALARCÓN, M. (coord.), La objeción de conciencia en el derecho español e italiano. Jornadas celebradas en Murcia los días 12 al 14 de abril de Murcia p.65. 3

4 RGDCDEE 27 (2011) 1-36 Iustel circunstancias siguientes: 1ª. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso. 2ª. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429 6, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado. 3ª. Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección de practique el aborto.... Al declararse no punible el aborto en determinados supuestos, se venía a delimitar el ámbito de protección penal del nasciturus que queda excluido en tales casos en razón de la protección de derechos constitucionales de la mujer y de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones 7. 6 Artículo 179 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que aprobó el Código Penal. 7 Para ser más exhaustivos, los requisitos que se debían cumplir para que el aborto esté despenalizado a tenor del artículo 417 bis, de la Orden Ministerial de 31 de julio de 1985 sobre la práctica de abortos en centros o establecimientos sanitarios y del Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre Centros Sanitarios Acreditados y Dictámenes Preceptivos para la Práctica Legal de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, eran los siguientes: - En cuanto a los requisitos comunes a las distintas indicaciones: En primer lugar, la existencia de un conflicto de intereses que sólo puede ser resuelto mediante la realización del aborto. En segundo lugar, el consentimiento expreso de la mujer embarazada aunque sea menor y la suficiente información de la misma respecto a las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo, debiendo acreditarse la prestación de dicha información mediante certificado librado por la Comisión de Evaluación que existe en cada centro. Respecto al consentimiento expreso de la gestante, éste debe constar en documento firmado por la misma, expresando sus circunstancias personales y su deseo de someterse al aborto. Si la mujer embarazada estuviera privada o disminuida en sus facultades mentales, el consentimiento habrá de prestarse, además, por su representante legal, que deberá acreditar haber puesto dicha decisión en conocimiento del Ministerio Fiscal mediante escrito sellado por la Fiscalía de la Provincia (Art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que se aplica por analogía). Únicamente en caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, como ya se ha indicado, puede prescindirse de su consentimiento expreso. El tercer lugar, el aborto sólo puede realizarse por un médico o bajo su dirección en un centro, 4

5 Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España Actualmente es la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo 8 (en adelante LSSR), la que regula los supuestos en los que el aborto está permitido en España 9. Por un lado prevé la intervención voluntaria del embarazo a petición de la mujer, y por otro por causas médicas. El primer caso está regulado en el artículo 14 que señala que podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley. b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención. Y en el artículo 15, se refiere a la interrupción por causas médicas: Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: público o privado, acreditado. Se entiende por tal el centro que cuenta con médico especializado en Obstetricia y Ginecología, así como personal de enfermería y auxiliares sanitarios suficientes; locales, instalaciones y material sanitario adecuado; las unidades correspondientes de laboratorio de análisis, anestesia y reanimación y banco de sangre; unidades e instalaciones de enfermería y hospitalización, así como las de servicio social en el propio centro o en otro de referencia. -En cuanto a los requisitos exigidos para cada supuesto de aborto: En el aborto terapéutico, debe emitirse dictamen por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practicará el aborto, en el que conste que el aborto es necesario para evitar un peligro para la vida o la salud física o psíquica de la gestante. En el aborto ético, debe emitirse dictamen por un ginecólogo en el que conste que el embarazo se halla en sus primeras doce semanas. Por otra parte se exigirá testimonio judicial, firmado por el Secretario del Juzgado con el visto bueno del Juez, en el que conste la denuncia de la violación, el lugar y fecha de ésta. Por su parte, en el aborto eugenésico, se deberá presentar dictamen de un ginecólogo en el que conste que el embarazo se encuentra dentro de las veintidós primeras semanas, así como dictamen firmado por dos especialistas en que conste su presunción de que el feto nacerá con graves taras físicas o psíquicas. Además, la Dirección del centro al que pertenezcan los dos especialistas del dictamen anterior deberá certificar que el centro en cuestión cuenta con los medios y métodos de diagnóstico especificados para cada caso en el artículo 2, nº.1, letra a),b),c),d) y e) de la Orden Ministerial de 31 de julio de BOE, nº. 55, de 4 de marzo de Desarrollada parcialmente por el Real Decreto 825/2010 de 25 de junio de desarrollo parcial de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (BOE, nº 155, de 26 de junio), y el Real Decreto 831/2010, de 25 de junio, de garantía de la calidad asistencial de la prestación a la interrupción voluntaria del embarazo (BOE, nº 155, de 26 de junio). 5

6 RGDCDEE 27 (2011) 1-36 Iustel a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen. b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija. c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico Al respecto de estos comités el artículo 16 de la LSSR establece que: 1. El comité clínico al que se refiere el artículo anterior estará formado por un equipo pluridisciplinar integrado por dos médicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos en diagnóstico prenatal y un pediatra. La mujer podrá elegir uno de estos especialistas. 2. Confirmado el diagnóstico por el comité, la mujer decidirá sobre la intervención. 3. En cada Comunidad Autónoma habrá, al menos, un comité clínico en un centro de la red sanitaria pública. Los miembros, titulares y suplentes, designados por las autoridades sanitarias competentes, lo serán por un plazo no inferior a un año. La designación deberá hacerse pública en los diarios oficiales de las respectivas Comunidades Autónomas. 4.Las especificidades del funcionamiento del Comité clínico se determinarán Reglamentariamente. El Real Decreto 825/2010 de 25 de junio de desarrollo parcial de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, en sus artículos 2 y 3 se refiere a la naturaleza y composición de este Comité clínico que interviene en el supuesto de aborto por causas médicas cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico, conforme a lo previsto en el artículo 15.c) de la LSSR. Por su parte algunas Comunidades Autónomas ya han desarrollado esta materia, entre otras: Asturias: Resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios de 2 de julio de 2010, por la que se designa el Comité clínico creado por la Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (Boletín nº 153 de 3 de Julio de 2010); Castilla y León: Orden 954/2010, de 2 de julio, por la que se designan los Comités Clínicos del Servicio de Salud de Castilla y León; Andalucía: Orden 30 de junio de 2010, (BOJA 8 de julio de 2010); Cantabria: Orden 5 de julio de 2010, por la que se regula el comité clínico para la interrupción voluntaria del embarazo en Cantabria (BOC de 12 de julio de 2010, nº. 133); País Vasco: Orden de 6 de julio de 2010, del Consejero de Sanidad y Consumo, por la que se designa a los miembros del Comité Clínico para la Comunidad Autónoma del País Vasco; Cataluña: Resolución 2260/2010, de 5 de julio, de designación de las personas facultativas que componen el comité clínico previsto por el artículo 15.c) de la Ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (DOGC, 8 de julio de 2010); Aragón: Resolución de 6 de julio 2010, del Director General de Planificación y Aseguramiento del Departamento de Salud y Consumo, por la que se designan miembros titulares y suplentes del Comité Clínico del Sistema de Salud de Aragón para la interrupción voluntaria del embarazo (BOA. 9 de julio de 2010, nº. 134); Canarias: Orden de 30 de junio de 2010, por la que se crean en la Comunidad Autónoma de Canarias, los comités clínicos del artículo 15.c) de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del 6

7 Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España Por su parte regula los requisitos comunes a cualquier interrupción de embarazo en el artículo 13 señalando que se tiene que practicar por un médico especialista o bajo su dirección, en centro sanitario público o privado acreditado, y con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica. No obstante podrá prescindirse del consentimiento expreso en el supuesto previsto en el artículo 9.2.b) de la referida Ley. En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad, pero al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer. No obstante se prescindirá de esta información cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo. En cuando al consentimiento expreso que debe prestar la mujer embarazada, debe ser informado de acuerdo con la mencionada Ley 41/2002. A esta información que debe recibir la embarazada previamente se refiere el artículo 17 de la LSSR y señala que todas las mujeres que manifiesten su intención de someterse a una interrupción voluntaria del embarazo recibirán información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en esta Ley, los centros públicos y acreditados a los que se pueda dirigir y los trámites para acceder a la prestación, así como las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente (artículo 17.1). En los casos en que las mujeres opten por la interrupción del embarazo regulada en el artículo 14 recibirán, además, un sobre cerrado que contendrá información acerca de las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto; los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos; embarazo (BOC. 5 de julio de 2010, nº. 130); Comunidad Valenciana: Resolución de 2 de julio de 2010, del gerente de la Agencia Valenciana de Salud, por la que se designan los comités clínicos contemplados por la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción del Embarazo (DOCV. 7 de julio de 2010, nº. 6305); La Rioja: Resolución 330/2010, de 5 de julio, del Consejero de Salud, por la que se nombra a los miembros del Comité Clínico al que se refiere la Ley Orgánica 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. (BOR 7 de julio de 2010, nº. 81); Extremadura: Orden de 4 de marzo de 2011 por la que se regula la composición y funcionamiento del Comité Clínico de la Comunidad Autónoma de Extremadura para la interrupción voluntaria del embarazo (DOE de 11 de marzo de 2011). 7

8 RGDCDEE 27 (2011) 1-36 Iustel los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento; los datos sobre los centros disponibles para recibir información adecuada sobre anticoncepción y sexo seguro; así como los datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y después de la interrupción del embarazo (artículo 17.2). En el supuesto de interrupción del embarazo previsto en la letra b) del artículo 15 de la LSSR, la mujer recibirá, además de la información señalada anteriormente, prevista para todos los casos, información por escrito sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas existentes de apoyo a la autonomía de las personas con alguna discapacidad, así como la red de organizaciones sociales de asistencia social a estas personas (artículo 17.3). En todos los supuestos, y con carácter previo a la prestación del consentimiento, se habrá de informar a la mujer en los términos de los artículos 4 y 10 de la LSSR, y específicamente sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo (artículo 17.4). 2. Problemas de conciencia que puede plantear la nueva regulación del aborto Con la nueva regulación se vienen a ampliar los supuestos en los que el aborto está permitido en España, a lo que hay que añadir que dos de ellos pueden, a mi juicio, incrementar los problemas del profesional sanitario ante el aborto, problemas que pueden ser de conciencia: El primero surge de la legalización del aborto antes de las 14 semanas de gestación, a petición de la mujer embaraza, sin motivo alguno, pudiendo ser la mujer menor de edad. En este caso, como ya se ha señalado anteriormente, si la mujer tiene 16 o 17 años, el consentimiento para la interrupción del embarazo le corresponde exclusivamente a ella, debiéndose informar al menos a uno de los representantes legales de la menor de su decisión. Pero si esta información les puede ocasionar un conflicto familiar grave se prescindirá de ella. Por tanto, en estos casos, el médico va a ser la única persona mayor de edad que actúe, será él quien en última instancia decida si una menor interrumpe su embarazo sin permiso de sus representantes, aunque se puedan solicitar informe previo a un psicólogo o a un trabajador social. Por ello tal vez sería necesaria la intervención de la Fiscalía de Menores o de un juez en estos casos, y esto no está previsto en la LSSR. El segundo supuesto de aborto que podría conllevar problemas de conciencia al médico es el permitido por detectarse anomalías fetales incompatibles con la vida o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e 8

9 Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España incurable. Este supuesto no está sometido a plazos, por lo que el personal sanitario podría verse ante la petición de una interrupción de un embarazo de 37 semanas de gestación. Y aunque a la persona contraria al aborto no le importa el número de semanas de gestación, el médico puede plantear más reparo ante un ser vivo que ya podría nacer con plena autonomía, que ante un feto de 2 semanas que no podría hacerlo. Sea por estos problemas añadidos tras la LSSR, o sea sin ellos, el personal sanitario puede negarse a practicar abortos por motivos de conciencia. Para poder hablar de objeción de conciencia de los profesionales sanitarios que se niegan a su práctica, lógicamente se ha de tratar de abortos legales, es decir aquellos cuya práctica no es punible, de otra forma estaríamos ante una objeción de legalidad. En este mismo caso nos encontraríamos si en los supuestos de aborto permitidos por la ley no concurren algunos de los requisitos tanto generales como particulares mencionados anteriormente, o se tienen dudas fundadas acerca de su concurrencia. El personal sanitario podrá ejercer la mencionada objeción de legalidad 11, alegando incumplimiento de ley, lo cual convertiría el aborto pretendido en un delito 12. Tratándose de los supuestos previstos en la LSSR, y dándose todos los requisitos generales y particulares mencionados, la práctica del aborto queda impune. Aún así el personal sanitario puede negarse a practicarlos por motivos de conciencia, como se ha señalado anteriormente. Surge así la objeción de conciencia al aborto que se manifiesta como una actitud abstencionista planteada por miembros del personal médico o paramédico cuando, por razones de su oficio, vienen requeridos para ejecutar o colaborar en la realización de abortos legales 13. La negativa a participar en la interrupción voluntaria de un embarazo suele estar motivada en la convicción de que tal actuación constituye una grave infracción de la ley moral, de las normas deontológicas o, en el caso del creyente, de la norma religiosa Cfr. NAVARRO VALLS, R., La objeción de conciencia al aborto: Derecho comparado y Derecho español en ADEE, Vol. II, 1986, pp Vid. Ibidem, p Vid. NAVARRO VALLS, R., La objeción de conciencia al aborto: nuevos datos en La objeción de conciencia. Actas del VI Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico del Estado. (Valencia de mayo de 1992). Valencia p. 99; Vid. NAVARRO VALLS, R.-MARTÍNEZ TORRÓN, J., Las objeciones de conciencia en el Derecho español y comparado. Madrid p Vid. NAVARRO VALLS, R., La objeción de conciencia al aborto: Derecho comparado y Derecho español... cit., p

10 RGDCDEE 27 (2011) 1-36 Iustel Así, como ha señalado la doctrina 15, la fundamentación de este tipo de objeción suele plantearse por una triple vía. Desde una perspectiva deontológico, pues los facultativos conocen mejor que nadie la singularidad del patrimonio genético del embrión, la continuidad de su crecimiento somático, los mecanismos de lo que se ha llamado el coloquio bioquímico con la madre y, en definitiva, el grado de independencia ontológica de ella; de ahí que numerosos códigos deontológico reconozcan el derecho del personal sanitario a objetar a la realización de abortos. Desde el punto de vista de la ética o moral natural, ya que el derecho a la existencia de todo ser humano, abstracción hecha del momento en que se plantea, es un derecho fundamental, precisamente porque funda todos los otros derechos en cuanto a su misma posibilidad de ejercicio. Y desde la perspectiva de la moral religiosa, ya que la mayoría de las iglesias y confesiones ven en el aborto, o al menos en alguna de sus formas, un acto de supresión de la vida humana inocente, un grave ilícito moral. De todos es sabida la posición de la Iglesia católica 16 sobre el aborto 17. Por su parte, el Derecho judío, partiendo del valor sagrado de todas las formas de vida humana, rechaza el aborto eugenésico y el ético, no habiendo unanimidad sobre el aborto terapéutico. Las confesiones islámicas son mucho más estrictas al respecto en coherencia con el Corán en el que en varios pasajes se alude a la formación de la vida humana como procedente directamente de Dios. En las Iglesias protestantes hay menor unanimidad, no obstante defienden el derecho a la objeción de conciencia al aborto con notable extensión Vid. NAVARRO VALLS, R.-MARTÍNEZ TORRÓN, J., Las objeciones de conciencia en el Derecho español y comparado... cit., pp ; Vid. NAVARRO VALLS, R., -PALOMINO, R., Las objeciones de conciencia en Tratado de Derecho Eclesiástico del Estado. EUNSA. Pamplona , pp ; Cfr. NAVARRO VALLS, R., La objeción de conciencia al aborto: Derecho comparado y Derecho español... cit., pp Consultar al respecto la Declaración sobre el aborto procurado de la Congregación para la Doctrina de la Fe, de 18 de noviembre de En la discusión del Convenio Internacional de los Derechos del Niño de 1989 se debatió sobre cuál era el momento en que debía entenderse que se adquirían los derechos reconocidos en la Convención, si en el momento de la concepción o en el del nacimiento. El observador de la Santa Sede declaró que ésta reconocía que los derechos del niño comenzaban antes del nacimiento, pues el niño y su vida existían desde el momento de la concepción, que era la transmisión de la vida en el matrimonio al cual estaba encomendada de manera exclusiva la misión de transmitir la vida. En consecuencia, un niño concebido era titular de derechos. La vida humana debía ser respetada absolutamente y protegida desde el momento de la concepción. Vid., E/CN.4/1988/28, 6 de abril, pp. 5-6, párr. 25. Sobre la posición de la Iglesia Católica ante el aborto ver GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M., El comienzo y el final de la vida: fundamentos religiosos para la objeción de conciencia en MARTÍN SÁNCHEZ, I., (coord.), Libertad de conciencia y Derecho sanitario en España y Latinoamérica. Comares. Granada. 2010, pp Cfr. NAVARRO VALLS, R., La objeción de conciencia al aborto: Derecho comparado y Derecho español... cit., p.265; al respecto de esta materia ver GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M., El comienzo y el final de la vida: fundamentos religiosos para la objeción de conciencia cit, pp

11 Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España De esta forma ha puesto de manifiesto Navarro Valls que si bien el acto de objetar es un problema de libertad de conciencia, inscribiéndose en el marco de esta libertad, el fundamento mismo y último de las razones que llevan a esta objeción se inscribe en un marco distinto al del dictamen de la propia conciencia, es decir, se inscribe en el marco de la libertad de pensamiento o de la libertad religiosa 19. Discrepando algo del planteamiento anterior sostiene Souto Paz que en este tipo de objeción no se trata de alegar razones o motivos ideológicos, religiosos o de conciencia, sino razones estrictamente profesionales, pues la profesión médica obliga a los facultativos en el plano deontológico a preservar y restaurar la salud y, en todo caso, a procurar conservar la vida, no a destruirla. El conocimiento de unas técnicas terapéuticas destinadas a restaurar la salud y a conservar la vida no puede ser utilizado para destruir la vida y, muchos menos, puede imponerse su utilización en esa dirección como un deber legal. Por consiguiente, señala el autor citado, la oposición u objeción a practicar un aborto no debe ser calificada como objeción de conciencia, sino como objeción profesional 20. La imposición de un deber legal en ese sentido, no iría contra una determinada ideología que atribuya supremacía a la vida y, por tanto, contra las convicciones ideológicas de algunos médicos en particular; tal imposición sería, más bien, contraria a la razón de ser de la profesión médica y, por tanto, contraria a su ética profesional, por lo que tal imposición, además de ser arbitraria, sería ilegítima 21. Por su parte, ha señalado González del Valle que el objetor, no es el médico que se niega a practicar el aborto, sino la mujer que quiere que alguien se lo practique. Es ella y no el médico la que, en razón de sus personales circunstancias, quiere sustraerse a la ley general 22. No obstante, en la medida en que la mujer puede abortar en los casos que hemos señalado, el Estado debe prever que los hospitales dispongan de los servicios precisos para que ningún aborto voluntario y no punible quede sin realizar 23. Es aquí donde entra en juego la actitud del personal sanitario que, aunque no exista una ley concreta que obligue a practicar abortos, está obligado en términos generales a prestar asistencia sanitaria a sus pacientes, pudiéndose negar a prestar la asistencia que supone realizar una interrupción voluntaria del embarazo. 19 Cfr. Ibidem., p SOUTO PAZ, J.A., Derecho Eclesiástico del Estado. El derecho de la libertad de ideas y creencias. Madrid pp Ibidem. 22 GONZÁLEZ DEL VALLE, J.Mª., Derecho Eclesiástico Español. Oviedo p Vid. CIAURRIZ, M.J., El aborto en el Derecho español. Consideraciones doctrinales y jurisprudenciales en ADEE, Vol. VIII, 1992, p

12 RGDCDEE 27 (2011) 1-36 Iustel En este sentido, ha puesto de manifiesto González del Valle que al no existir una ley que obligue a abortar, la objeción al aborto del médico se plantea siempre de modo indirecto. Lo que el médico y el personal sanitario objetan no es la ley general que prohíbe el aborto, ni siquiera la ley que excepcionalmente lo permite, sino los estatutos, reglamentos, principio de jerarquía y demás normativa que rige su actividad profesional, en la medida en que de su aplicación se derive una obligación de realizar o cooperar en prácticas abortivas 24. El objetor incumple un mandato que si bien no le obliga a practicar abortos legales, en todo caso le impone prestar asistencia sanitaria a sus pacientes 25. Lo que ocurre en estos casos es que, como señala González-Varas, a diferencia de otras objeciones que puedan plantearse en el ámbito público, no se trata de simples incumplimientos de órdenes, o cualquier desatención a los deberes generales Son actitudes que se encuentran, además, reforzadas por contenidos deontológicos fácilmente identificables y generalmente compartidos como razonables 26, como veremos. 3. Reconocimiento constitucional y regulación de la objeción de conciencia al aborto Numerosas leyes despenalizadoras de la interrupción del embarazo van acompañadas en muchos países del reconocimiento del derecho del personal sanitario a objetar su realización, lo cual es congruente con los códigos deontológico que reconocen este derecho. Por lo que se refiere al Derecho europeo, salvo contadas excepciones, todas las legislaciones tienen una normativa sobre este tipo de objeción de conciencia. Así 27, la ley 24 Vid. GONZÁLEZ DEL VALLE, J.Mª., Derecho Eclesiástico Español... cit., p El contenido de este mandato puede variar según se presten los servicios en un centro privado acreditado para realizar abortos legales o en uno público. En el primer caso se habrá que atender a las cláusulas del contrato y, en todo caso, al Estatuto de los Trabajadores de En el ámbito público, el objetor que tenga la condición de funcionario deberá atenerse a lo establecido en el artículo 27 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social de 1966, pudiendo, además, la dirección de cada centro dictar normas al respecto. Cfr. FLORES MENDOZA, F., La objeción de conciencia en derecho penal. Granada p GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, A., Derecho y conciencia en las profesiones sanitarias. Madrid. 2009, p Vid., NAVARRO VALLS, R., La objeción de conciencia al aborto: nuevos datos... cit., p La objeción de conciencia al aborto en el Derecho comparado ha sido ampliamente tratado en ID., La objeción de conciencia al aborto: Derecho comparado y Derecho español... cit., pp ; ID., La objeción de conciencia al aborto en el derecho europeo en Dimensiones jurídicas del factor religioso. Estudios en homenaje al Prof. López Alarcón. Murcia 1988, pp ; ID., La objeción de conciencia al aborto: nuevos datos... cit., pp ; NAVARRO VALLS, R.- MARTÍNEZ TORRÓN, J., Las objeciones de conciencia en el Derecho español y comparado... cit., pp ; ID., Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones de conciencia. Madrid. 2011, pp ; NAVARRO VALLS, R., -PALOMINO, R., Las objeciones de conciencia en Tratado de 12

13 Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España francesa de 17 de enero de 1975 establece que ningún médico o auxiliar sanitario está obligado a cooperar o ejecutar un aborto ; la legislación alemana de reforma del código penal de 18 de mayo de 1976 dispone que nadie puede ser obligado a cooperara en una interrupción de embarazo ; la ley holandesa de 1 de noviembre de 1984 señala que ningún personal del servicio sanitario puede ser discriminado por su negativa a la realización de practicas abortivas, y la ley italiana de 22 de mayo de 1978 hace notar que el personal sanitario y el que ejerce actividades auxiliares no vendrá obligado a las intervenciones para la interrupción del embarazo cuando planteen objeción de conciencia con declaración preventiva 28. Hasta hace poco tiempo España constituía una excepción por lo que a las leyes tuteladoras de la objeción de conciencia al aborto se refiere, como ya pusimos de manifiesto. Este tipo de objeción de conciencia ni está consagrado ni regulado explícitamente en la Constitución, ni tampoco estaba legalmente en nuestro ordenamiento jurídico. Se presentaron distintas propuestas a favor de una ley protectora de los objetores de conciencia al aborto, pero ninguna prosperó 29. La Orden de 31 de julio de 1985 del Ministerio de Sanidad y Consumo, en la disposición final primera, sobre la práctica del aborto en centros o establecimientos sanitarios, así como el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre Centros Sanitarios Acreditados y Dictámenes Preceptivos para la Práctica Legal de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, contemplaban la posibilidad de negativa por parte del personal sanitaria a practicar abortos voluntarios cuando no concurran todos los presupuestos legalmente establecidos, pero no referencia alguna a la objeción de conciencia cuando sí concurren dichos presupuestos. Sí hace referencia a este tipo de objeción de conciencia el Código de Ética y Derecho Eclesiástico del Estado... cit., pp ; PALOMINO, R., Las objeciones de conciencia. Conflictos entre conciencia y ley en el Derecho norteamericano. Madrid pp Dicha declaración preventiva, con efectos inmediatos, ha de realizarse en el plazo de un mes desde la habilitación profesional o desde la incorporación a un centro en el que se exija al personal médico o sanitario la práctica del aborto. También puede ser propuesta fuera de plazo, incluso revocada, en cualquier momento, pero en estos casos sus efectos comienzan un mes después de su presentación. La objeción exime de la participación en los procedimientos y en las actividades específicas y necesarias para la interrupción del embarazo, pero no de la asistencia antecedente y consiguiente a la intervención. Vid. BERTOLINO, R., Assistenza religiosa, obiezione di coscienza e problemi morali e psicologici nel prisma della struttura ospedaliera en AAVV., Studi in onore di Lorenzo Spilli, vol. 1, Modena, 1989, p.133. Citado por NAVARRO VALLS, R.-MARTÍNEZ TORRÓN, J., Las objeciones de conciencia en el Derecho español y comparado... cit., p. 104; Cfr. ID., Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones de conciencia cit. pp Proposición de Ley del Grupo Parlamentario Comunista sobre regulación de la interrupción voluntaria del embarazado de 17 de junio de 1981; Proposición de Ley del Grupo Mixto de 17 de abril de 1985; Proposición de Ley del Grupo Popular del Congreso de 3 de mayo de 1985 y Proposición de Ley del Grupo Izquierda Unida-Iniciativa per Cataluña de 17 de abril de

14 RGDCDEE 27 (2011) 1-36 Iustel Deontología de la Organización Médica Colegial de España 30 de 10 de septiembre de Establece su artículo 26 que: 1. El médico tiene el derecho a negarse por razones de conciencia... a interrumpir un embarazo. Informará sin demora de su abstención y ofrecerá, en su caso, el tratamiento oportuno al problema por el que se le consultó. Respetará siempre la libertad de las personas interesadas de buscar la opinión de otros médicos. Y debe considerar que el personal que con él colabora tiene sus propios derechos y deberes. 2. El médico podrá comunicar al Colegio de Médicos su condición de objetor de conciencia a los efectos que considere procedentes, especialmente si dicha condición le produce conflictos de tipo administrativo o en su ejercicio profesional. El Colegio le prestará el asesoramiento y la ayuda necesaria. Por su parte, el Código Deontológico de la Organización Colegial de Enfermería, aprobado por Resolución nº 32/89, establece en su artículo 22 que De conformidad con el artículo 16.1 de la Constitución Española, la enfermera/o tiene, en el ejercicio de su profesión, el derecho a la objeción de conciencia que deberá ser debidamente explicitado ante cada caso concreto. El Colegio General y los Colegios velarán para que ninguna/o enfermera/o pueda sufrir discriminación o perjuicio a causa del uso de ese derecho 31. Precisamente la falta de una cláusula de conciencia a la práctica del aborto en el Proyecto de Ley de reforma del Código Penal de 1983 que recogía los casos en los que el aborto está permitido, llevó al Grupo Popular,,- además de por otros motivos-, a presentar contra él recurso de inconstitucionalidad, recurso que fue aceptado en parte por el Tribunal Constitucional en sentencia de 11 de abril de En concreto, en el motivo séptimo del recurso, al mencionarse las ambigüedades constitucionales del Proyecto se alega que el médico autor del aborto se verá obligado a una tarea de calificación jurídica (concurrencia de un estado de necesidad, de un delito de violación) o de calificación médica (dictamen emitido por los médicos especialistas), que implican el ejercicio de funciones públicas o casi judiciales, pero no se prevé que dicho médico o en general el personal sanitario pueda abstenerse de intervenir por razones de objeción de conciencia, que la Constitución admite para el servicio militar (art. 30.2); con mayor razón debe aplicarse a estos supuestos. Como contempla, por ejemplo, la Ley italiana de 22 de mayo de 1978 (art. 9),y en cualquier caso amparable en el artículo 16 de la 30 Se puede consultar en Escuela Médica. Boletín Informativo del Ilustre Colegio de Médicos de Cáceres. Octubre 2000, 3ª época, Núm. 7, pp. 15 y sg. 31 Ver al respecto GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, A., Derecho y conciencia en las profesiones sanitarias cit., pp

15 Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España Constitución sobre libertad religiosa 32. El Tribunal Constitucional tras responder en el fundamento jurídico catorce que... Al Tribunal no se le oculta la especial relevancia de estas cuestiones..., pero las mismas son ajenas a la inconstitucionalidad del proyecto..., va a acoger la objeción de conciencia al aborto al añadir: No obstante, cabe señalar, por lo que se refiere a la objeción de conciencia, que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales. Del pronunciamiento del Tribunal Constitucional se deduce que la objeción de conciencia al aborto tiene un doble engarce constitucional: por un lado la sentencia aludida la conceptúa como derecho fundamental, y, por otro, el mismo objeto que crea los escrúpulos de conciencia..., es decir, la destrucción de la vida intrauterina, es también protegida por el ordenamiento constitucional español 33. Doble engarce constitucional que apunta a que su grado de protección alcanza la máxima intensidad en el derecho español 34. La doctrina del Constitucional fue posteriormente reiterada por el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de enero de y de 23 de enero de ese mismo año 36, al resolver los recursos interpuestos por varias asociaciones contra el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre Centros Sanitarios Acreditados y Dictámenes Preceptivos para la Práctica Legal de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, al considerar que dicha norma no respeta expresamente la cláusula de conciencia del personal de enfermería, médico y asistencia social para la práctica de abortos. Exactamente dispone el Tribunal en la primera de las sentencias citadas que... su existencia y ejercicio no resulta condicionado por el hecho de que se haya dictado o no tal regulación, sino que al formar parte del contenido del derecho fundamental a la 32 CIAURRIZ, M.J., El aborto en el Derecho español. Consideraciones doctrinales y jurisprudenciales...cit., p NAVARRO VALLS, R., Objeción de conciencia al aborto y a tratamientos médicos en La objeción de conciencia en el derecho español e italiano. Jornadas celebradas en Murcia los días 12 al 14 de abril de Murcia pp Cfr. Id., La objeción de conciencia al aborto: nuevos datos... cit., p. 108; NAVARRO VALLS, R- MARTÍNEZ TORRÓN, J., Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones de conciencia cit. p. 134; Vid. NAVARRO VALLS, R.- PALOMINO, R., Las objeciones de conciencia en Tratado de Derecho Eclesiástico... cit., pp Vid. Ibídem. 35 En LA LEY, 1998, En LA LEY, 1998,

16 RGDCDEE 27 (2011) 1-36 Iustel libertad ideológica y religiosa reconocido en el art de la Constitución Española, resulta directamente aplicable 37. Por su parte, en la sentencia de 23 de enero de 1998 señala que...ni en el art ni ningún otro del Reglamento imponen una obligación legal de practicar determinados abortos no punible al personal de enfermería (tampoco al médico o de asistencia social), respecto de la cual pudiera siquiera plantearse la posibilidad de esgrimir una exención a su cumplimiento por razón de las propias convicciones religiosas, éticas, morales o filosóficas, en que se traduce la objeción de conciencia. Pero además, en todo caso, tal exención consistiría, como ha señalado el TC S53/1985 (FJ14) y esta misma Sala (TS S16 Ene. 1998), una indudable facultad de enfermeros y médicos que formaría parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16 CE, directamente aplicable, por tanto, cuya existencia y ejercicio no está condicionado por la regulación en el Real Decreto; por otra parte de imposible utilización, por su naturaleza reglamentaria, para una auténtica regulación o desarrollo de tal derecho (art. 81 CE) 38. La objeción de conciencia al aborto, por tanto, debe considerarse como derecho reconocido explícita o implícitamente en el ordenamiento constitucional español, y del que consiguientemente pueden hacer uso los médicos que por sus creencias y convicciones morales, culturales y sociales se opongan a prestar su concurso a la producción de un aborto en los supuestos declarados no punibles por la Ley 39. Se trata de un derecho que vincula a todos los poderes públicos, a tenor del artículo 53.1 de la Constitución, de modo que éstos no sólo tienen el deber de respetarlo en la plenitud de su contenido, sin merma ni menoscabo, sino, incluso y si fuere menester, la de adoptar cuantas medidas positivas resultaren necesarias para procurar su efectividad. Se debe añadir que para la objeción de conciencia al aborto no puede admitirse el criterio de una interpretación restrictiva, criterio derivado del análisis de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1982 en relación a la objeción de conciencia al servicio militar. No se puede olvidar que en éste último caso se contempla la objeción como una excepcional exención de un deber constitucional, el deber de defender España 40, mientras que en el primero se contempla como la abstención en la intervención de un aborto despenalizado, práctica que, aunque no punible, supone destruir una vida. 37 Sentencia de 16 de enero de 1998, Fundamento de Derecho Fundamento de Derecho Sentencia de la Audiencia Territorial de Oviedo de 29 de junio de 1988, Fundamento de Derecho 2º. En MARTÍN SÁNCHEZ, I., Y OTROS, Manual de prácticas de Derecho Eclesiástico.(Jurisprudencia Española). CIVITAS. Madrid pp. 210 y sg. 40 Cfr. Ibídem. 16

17 Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España Desde que el Constitucional reconoció este derecho se vinieron alegando y reconociendo en los centros sanitarios españoles las negativas por motivos de conciencia a practicar abortos. Sin embargo nos encontrábamos con que no todas las cuestiones que surgen en el ejercicio de este derecho estaban claras en nuestro ordenamiento. Tratándose además de un ejercicio necesario no sólo para que determinado personal sanitario pueda cumplir los dictados de su conciencia, sino también para la organización de los hospitales y centros sanitarios de cara a dar cumplimiento a la normativa vigente al respecto 41. En este sentido el artículo 8 del RD 2409/1986, de 21 de noviembre, establece que En el ámbito de cada Comunidad Autónoma, la autoridad sanitaria competente garantizará que en sus dependencias públicas y centros sanitarios esté disponible y actualizada una relación de centros o establecimientos públicos o privados acreditados para la práctica legal del aborto. Por su parte el artículo 18 de la LSSR señala que Los servicios públicos de salud, en el ámbito de sus respectivas competencias, aplicarán las medidas precisas para garantizar el derecho a la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos y con los requisitos establecidos en esta Ley. Esta prestación estará incluida en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, y su artículo 19.2, último párrafo : Si excepcionalmente el servicio público de salud no pudiera facilitar en tiempo la prestación, las autoridades sanitarias reconocerán a la mujer embarazada el derecho a acudir a cualquier centro acreditado en el territorio nacional, con el compromiso escrito de asumir directamente el abono de la prestación. Actualmente es la LSSR, ya citada anteriormente en varias ocasiones, la que reconoce y regula la objeción de conciencia de la que hablamos, en su artículo 19.2, párrafo segundo, al señalar que Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo. 41 Tal y como ha manifestado Mª José Roca, aunque refiriéndose en general a los supuestos de objeción de conciencia, hay supuesto de objeción en los que su regulación es más necesaria, porque el objetor se opone a deberes públicos, en los que sería necesario prever su sustitución. ROCA, MªJ., Dignidad de la persona, pluralismo y objeción de conciencia en ROCA, Mª.J. (Coord.), Opciones de conciencia. Propuestas para una ley. Valencia p

18 RGDCDEE 27 (2011) 1-36 Iustel A mi juicio lo regula de una manera insuficiente, como veremos seguidamente, pues no da respuesta a todas las cuestiones que a lo largo de estos últimos años ha ido planteando el ejercicio de este derecho y que han tenido que ir resolviendo los jueces 42, por lo que entiendo que se ha pasado de un vacío legislativo 43 a un semivacío legislativo. 4. Ejercicio del derecho a la objeción de conciencia al aborto 4.1. Sujetos que pueden ejercerlo El derecho a la objeción de conciencia al aborto plantea en primer lugar la cuestión de quién puede ejercerlo, pues son distintas las personas que por su profesión intervienen en el proceso de interrupción de un embarazo. El Tribunal Constitucional no concretó nada al respecto en la sentencia de En voto particular se puso de manifiesto por los Magistrados Don Ángel Latorre Segura y Don Manuel Díez de Velasco Vallejo que la «cláusula de conciencia» es un derecho constitucional solamente del médico y demás personal sanitario al que se pretenda que actúe de una manera directa en la realización del acto abortivo. En este sentido, el Ministerio de Sanidad dictó unas breves directrices para el ejercicio de este derecho por médicos y enfermeras, en las que se requería una declaración formal de imposibilidad de éstos por motivos de conciencia en la participación de abortos 44. Actualmente la LSSR ha señalado que los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia (art ). Según lo anterior el derecho a la objeción de conciencia al aborto lo podrían ejercer, (-y se les podría reconocer a-), facultativos especialistas en ginecólogía y obstetricia, analistas, anestesistas, especialistas en reanimación, enfermeros o matronas 45, ya que 42 Y, como señala Mª José Roca, el dejar la decisión de los casos de conciencia directamente a los jueces, no deja de entrañar también un cierto peligro, pues se corre el riesgo de que los jueces, basándose en las reglas objetivas de interpretación en caso de laguna legal, lleguen a dictar sus fallos según su propio criterio, y llegándose así de facto a un sistema de oligarquía de los jueces, y no a un sistema de democracia parlamentaria. ROCA, MªJ., Dignidad de la persona, pluralismo y objeción de conciencia en Ibídem. p Respecto a los pronunciamientos de los tribunales en los últimos años en esta materia ver CEBRIÁ GARCÍA, M., Objeciones de conciencia a intervenciones médicas. Doctrina y jurisprudencia. Thomson-Aranzadi. Pamplona pp ; DOMINGO GUTIÉRREZ, M., La objeción de conciencia al aborto. Evolución jurisprudencial en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 23, Cfr. VILLAREAL SUÁREZ DE CEPEDA, P., La objeción de conciencia del farmacéutico en relación con los métodos anticonceptivos y el aborto en Derecho y Opinión, n.º 1, 1993, p Así lo ha entendido parte de la doctrina: Cfr. ROMEO CASANOVA, C.M., Objeción de conciencia y aborto. Propuestas en Estudios Jurídicos en memoria del Prof. Dr. D. José Ramón 18

19 Cebriá García - Objeción de conciencia del personal sanitario y reformas legislativas en España este personal intervienen directamente, de una forma u otra, y de una manera decisiva, en la realización del mismo. Pero no parece que puedan oponer objeción el resto del personal que, como el celador que empuja la camilla del paciente, el encargado de administración, mantenimiento, y de otros servicios auxiliares como cocina, etc., tiene una función meramente indirecta. Sin embargo surgen dudas respecto al carácter de la intervención de determinados profesionales, si es directa o no. Entre otras la intervención del trabajador social o psicólogo, que tal vez tenga que emitir un informe que puede resultar decisivo para que la interrupción se practique, o informar de dichas prácticas. También se plantea la duda respecto a la intervención del médico de atención primaria que en algunas comunidades autónomas, como Andalucía o Extremadura, es el obligado a entregar a la mujer gestante los sobres informativos sobre la práctica abortiva. De hecho recientemente, el auto de 29 de marzo de 2011 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Málaga 46 ha denegado la objeción de conciencia a un médico de atención primaria, por entender que no es directamente implicado en la práctica abortiva. Sin embargo el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha en Auto de 29 de septiembre de entendió que no es tan evidente que el trámite de información que constituye un presupuesto legal para la posibilidad de practicar el aborto, no sea una intervención directa en el mismo 48. Igualmente se cuestiona si es directa o no la intervención del ecógrafo 49 que tiene la misión de realizar las pruebas conducentes a establecer la discapacidad del feto. Parte de la doctrina ha entendido que dentro de este proceso no se puedan incluir las pruebas sobre las que se basan los dictámenes preceptivos previos, ya que estas pruebas no son definitivas 50. Casabó Ruiz. Vol. II. Valencia pp Cfr. MARTÍN SÁNCHEZ, I., La objeción de conciencia en Curso de Derecho Eclesiástico del Estado. Valencia p Ruiz Miguel considera, sin embargo, que también corresponde el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia al aborto al personal que se encarga de la recepción administrativa, del traslado en camilla hasta el quirófano, etc. Cfr. RUÍZ MIGUEL, A., El aborto: problemas constitucionales. Madrid p (Última consulta 19-IX-2011) 47 p.28 (Última consulta 19-IX- 2011; (Última consulta 19-IX-2011) 48 Razonamiento jurídico quinto. 49 Guía de la Objeción de Conciencia Sanitaria al Aborto. Centro Jurídico Tomás Moro. ANDOC. 2010, p Cfr. ROMEO CASANOVA, C.M., Objeción de conciencia y aborto. Propuestas... cit, pp. 746 y sg; ID., La objeción de conciencia en la praxis médica en Libertad ideológica y derecho a no ser 19

20 RGDCDEE 27 (2011) 1-36 Iustel También se plantea la duda respecto a la actuación de los especialistas que tienen que emitir los dictámenes necesarios para que se puedan llevar a cabo los distintos supuestos de interrupción voluntaria del embarazo por causas médicas que regula la Ley en las letras a), b) y c) del artículo 15 ; o a la intervención de los especialistas que integren el comité clínico que interviene en el supuesto de aborto por causas médicas cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico, conforme a lo previsto en el artículo 15.c). En estos dos últimos casos, las intervenciones son condiciones legales para la práctica no punible del aborto, por tanto, en principio están directamente encaminadas a su ejecución, dado el carácter de éste de acto médico complejo según el criterio del Tribunal Supremo 51. En consecuencia, no parece que se pudiera obligar al facultativo objetor a la elaboración de dichos dictámenes 52. Pero ello es resultado de una interpretación, nada aclara la nueva regulación, por lo que se continúa en una situación de riesgo o de incertidumbre para el personal sanitario Actos relacionados con el aborto que están exentos de realizar los objetores de conciencia Partiendo de que el derecho a la objeción de conciencia al aborto corresponde al personal sanitario directamente implicado en la realización del acto abortivo, se plantea ahora qué actos están exentos de realizar en las interrupciones voluntarias del embarazo. El Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en sentencia de 13 de febrero de 1998, señaló que 54 todos los actos de asistencia que contribuyen de manera positiva y discriminado I. Madrid 1996 pp. 99 y sg; Cfr. ESCOBAR ROCA, G., La objeción de conciencia en la Constitución española. Madrid pp. 383 y sg. 51 Vid. MEJICA GARCÍA, J.M.- FERNÁNDEZ GARCÍA, R., Sobre la objeción de conciencia médica en materia de aborto... cit., pp Cfr. Ibídem. 53 Ver al respecto GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, A., Las objeciones de conciencia de los profesionales de la salud en ROCA, Mª.J. (Coord.), Opciones de conciencia. Propuestas para una ley cit., p En la sentencia hay trabada controversia porque los actores, matrón y matronas que prestan los servicios de su especialidad en el Hospital de Son Dureta y la Dirección del centro sanitario discrepan a la hora de determinar los actos relacionados con las operaciones de interrupción voluntaria del embarazo. La pretensión de los actores consiste en que se declare que, por su condición de objetores de conciencia, tienen derecho a no participar en ninguno de los actos que se realizan en dicho procedimiento frente a los que la Dirección del Hospital pretende que realicen, cuales son la instauración de vía venosa y analgesia, el control de dosis de oxitocina, el control de dilatación del cuello del útero, y el control de las constantes vitales durante todo el proceso. Respecto a estas funciones que la Dirección del centro pretende encargar a los recurrentes, 20

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