: JR-LA-01 : CLAUDIA DEL PILAR ALEMÁN DOMÍNGUEZ : GUERRERO ZARATE, EDILBERTO

Transcripción

1 SALA CIVIL - SEDE CENTRAL EXPEDIENTE MATERIA : JR-LA-01 : INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO Y OTROS RELATOR DEMANDADO DEMANDANTE : CLAUDIA DEL PILAR ALEMÁN DOMÍNGUEZ : PROVIAS NACIONAL, : GUERRERO ZARATE, EDILBERTO RESOLUCIÓN NÚMERO CUARENTA Y DOS Tumbes, catorce de marzo del dos mil once.- VISTOS: en audiencia pública de conformidad con el acta que antecede: I. DECISIÓN MATERIA DE APELACIÓN Viene en alzada la sentencia emitida a fojas seiscientos cuarenta y tres que falla declarando fundada en parte la demanda interpuesta por Edilberto Guerrero Zarate contra Provias Nacional sobre pago de beneficios sociales, por tanto ordena que la entidad emplazada cumpla con cancelar al actor la suma de Dieciséis Mil Noventa y Cinco con 81/100 Nuevos Soles (S/.16,095.81), por compensación por Tiempo de Servicios y Vacaciones, más costos y costas e intereses legales, que se devenguen hasta el momento de realizarse el pago total de la suma antes indicada, conforme a lo dispuesto en el décimo primer considerando de la misma, e IMPROCEDENTE la demanda interpuesta en cuanto peticiona indemnización por despido arbitrario, en atención a o establecido en el considerando octavo de la citada resolución. II. SUSTENTOS DEL MEDIO IMPUGNATORIO

2 1. A folios seiscientos cincuentiocho Edilberto Guerrero Zárate interpone recurso de apelación sustentando su pretensión impugnatoria en los fundamentos siguientes: i) La razón principal y única que aduce el juzgado para declarar improcedente la demanda respecto del extremo relativo a la indemnización por despido arbitrario es que según el juzgado el plazo, desde la fecha de su cese a la interposición de la demanda, ha caducado. ii) Que no se ha tenido en cuenta que el término de caducidad dispuesto por el artículo 36 del decreto supremo TR ha sido desarrollado e interpretado tanto por el pleno jurisdiccional laboral de 1999, como por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional dictada en el Expediente AA/TC donde se señala que para la determinación del plazo de caducidad sólo se computan los días hábiles no así los inhábiles cuando no atiende el Poder Judicial es decir los días sábados, domingos y feriados, como señala el artículo 247 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. iii) Por ello la caducidad no le afecta pues si su despido fue el el plazo computando los 30 días hábiles vencía el y habiendo presentado su demanda el su derecho no había caudado. 2. Por su parte el demandado Ministerio de Transportes y Comunicaciones a folios seiscientos setentiuno ha interpuesto apelación contra la sentencia de autos, señalado como argumentos: i) Que debe tenerse presente el régimen laboral de la demandada (PROVIAS) pues mediante Decreto Supremo TC se estableció el régimen laboral público para el periodo 18 de noviembre de 1993 al 30 de noviembre de 1998.

3 ii) Que mediante Decreto Supremo MTC se estableció el régimen laboral privado en el periodo del 01 de diciembre de 1998 al 23 de diciembre de iii) Que mediante Decreto Supremo MTC se estableció el régimen laboral público en el periodo del 24 de diciembre de 1998 al 31 de diciembre de y iv) A partir del 01 de enero del 2002 se rige conforme al régimen laboral privado. v) El periodo establecido en autos entre el 02 de enero de 1999 al 31 de diciembre del 2001 se encuentra dentro del alcance del Decreto Supremo MTC periodo en que los trabajadores estuvieron comprendidos en el régimen laboral público. Que ha cumplido con reconocerle todos los derechos que le corresponden al actor. vi) Que PROVIAS es un proyecto del Ministerio de Transportes con autonomía técnica, administrativa y financiera de carácter temporal. vii) Que la demanda de pago de compensación por tiempo de servicios, vacaciones y gratificaciones no corresponde ser percibidos por el actor, pues éste prestó servicios no personales. viii) El Juzgado es incompetente para conocer el caso, pues siendo el demandante un trabajador público resulta competente el Juzgado Especializado en lo contencioso administrativo. Pues en el supuesto negado que se hubiese mantenido un vínculo laboral con el demandante este ha tenido que ser un vínculo laboral público. III. CONSIDERANDO DE LA DECISIÓN

4 PRIMERO: La sentencia apelada ha determinado que entre las partes se ha mantenido una vinculación laboral de naturaleza privada. Así ha señalado en su considerando quinto que no se puede apreciar que la labor desempeñada sea una actividad temporal sino permanente, que el demandante ha acreditado que venía prestando servicios bajo un vínculo de naturaleza laboral desde el quince de noviembre de mil novecientos noventiocho, por lo que en aplicación del principio de primacía de la realidad se debe considerar que el demandante ha estado sujeto a un verdadero contrato de trabajo desde el quince de noviembre de mil novecientos noventiocho al treinta de mayo del dos mil siete. En cuanto a la naturaleza de la vinculación laboral señala que el Tribunal Constitucional ha establecido que los servidores obreros están sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Asimismo, cuando fue creado el PERT por Decreto Supremo TCC el régimen laboral del personal es el de la actividad privada. Luego ha determinado que conforme al informe revisorio de planillas de fojas cuatrocientos setenta el accionante ha comenzado a laborar desde el quince de noviembre de mil novecientos noventa y ocho hasta el diecisiete de julio del dos mil tres. SEGUNDO: Las argumentaciones en contrario se sustentan en que no se habría mantenido vinculación laboral privada con el demandante, que por el contrario este ha laborado mediante un contrato civil contrato de servicios no personales o locación de servicios y que en todo caso su régimen laboral habría sido el de naturaleza pública y no privada. TERCERO: Analizados los autos concordamos con el inferior en grado, se ha acreditado la vinculación laboral desde que la misma demandada admite esa posibilidad,

5 aun cuando afirma que el régimen laboral no sería el privado; además la documentación anexa y el Informe Revisorio de Planillas informan que se ha desarrollado una vinculación contractual desde el quince de noviembre de mil novecientos noventiocho en el cargo de operador hasta diciembre del dos mil, y de enero del dos mil uno como Obrero III, como chofer hasta el dieciséis de julio del dos mil tres, y desde julio del dos mil tres como operador de maquinaria pesada hasta el cese producido el treinta de mayo del dos mil siete. El demandante ha sido contratado bajo diversas modalidades durante el periodo laboral, así ha celebrado contratos de servicios no personales, de locación de servicios, (Véase a fojas ciento ochenta y ciento ochenta y dos entre otros) pero que en realidad se trata de un único contrato de trabajo a plazo indeterminado. (Para asumir tal postura apreciamos que se ha consignado como cláusula especial, en los contratos por locación de servicios o servicios de terceros que corren en autos, que el trabajador no debía ser retirado de la administración pública ni de las empresas del Estado bajo el régimen de incentivos ni hacer sido cesado por causa de excedencia, cláusula que se explicaría si el contrato aludido fuese de naturaleza laboral y no civil, véase la cláusula quinta del contrato de fojas ciento cincuentisiete). Tanto más si ha laborado en el Proyecto Especial de Transporte Nacional, Pro Vías Nacional, bajo el régimen laboral aplicable a sus servidores o dependientes como es el régimen privado, en efecto el Decreto Supremo MTC -disposición que crea el aludido Proyecto- en su Artículo 6 establece que: El régimen laboral aplicable al personal de los Proyectos Especiales creados por los Artículos 1 y 3 del presente Decreto Supremo será el de la actividad privada. El argumento de la apelante sobre que se habría producido una contratación civil no se condice con lo dispuesto por el Artículo 1768 del Código Civil, pues los

6 contratos de locación de servicios no pueden exceder el plazo máximo de tres años, tratándose de servicios no profesionales, plazo que en este caso se ha excedido como se evidencia del Informe Revisorio de Planillas así como de las copias de los recibos de honorarios que corren de fojas trescientos diez a cuatrocientos sesenta. En tal orden de ideas podemos afirmar que se ha desarrollado un contrato laboral de plazo indeterminado, bajo el régimen laboral de la actividad privada, pues los aludidos contratos de locación de servicios por aplicación del principio de primacía de la realidad resultan desnaturalizados ellos encubren una contratación laboral, tanto más si la labor que realizaba el demandante operador de cargador frontal no puede considerarse labor temporal sino permanente, dada la finalidad de Provias Nacional, - encargado de las actividades de preparación, gestión, administración y ejecución de proyectos de infraestructura de transporte relacionada a la Red Vial Nacional, así como de la planificación, gestión y control de actividades y recursos económicos que se emplean para el mantenimiento y seguridad de las carreteras y puentes de la Red Vial Nacional-. En este orden de ideas habiéndose concluido por la existencia de una vinculación laboral, el mismo que se ha desarrollado desde el quince de noviembre de mil novecientos noventiocho hasta el treinta de mayo del dos mil siete, fecha de su cese sin expresión de causa, debemos de determinar si la demandada ha cumplido con reconocer y abonar los beneficios sociales reclamados con la demanda. CUARTO: La sentencia ha precisado en cuanto a los beneficios sociales reclamados (Compensación por Tiempo de Servicio, y vacaciones no gozadas) que estos conceptos no han sido abonados en su oportunidad al demandante, afirmación que consideramos acorde con lo actuado en autos, en tal sentido apreciamos que estos han sido liquidados

7 como corresponde en la misma sentencia, así se aprecia de los considerandos noveno y décimo. Por otra parte la impugnación no ha cuestionado el cálculo de estos sino su exigibilidad, así ha sostenido de modo ambiguo que el demandante ha laborado sujeto a un contrato de locación de servicios de naturaleza civil, o que en todo caso sería un servidor público, y no uno del sector privado, argumento que ha quedado rebatido con lo señalado en líneas precedentes. Por lo que en este punto corresponde confirmar la venida en grado de apelación. QUINTO: En cuanto al extremo de indemnización por despido arbitrario la sentencia debe ser revocada, dicho extremo ha sido denegada por improcedente afirmándose para ello que ha operado el plazo de caducidad previsto en el Artículo 36 del TUO del Decreto Legislativo 728, pues habiendo cesado el accionante el treinta de mayo del dos mil siete, el plazo para demandar por este rubro -plazo de treinta días naturales- habría vencido con exceso al diez de julio del dos mil siete. Esta posición sin embargo se contrapone con la asumida por el Tribunal Constitucional en ejecutoria recaída en el EXP. N AA/TC Lima Julio Luis Calderón Tupac Yupanqui. En ella se sostiene que el Artículo 36 citado, si bien en su primer párrafo indica que el plazo señalado sería en días naturales, también es que su cuarto párrafo estipula que La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a el, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el impedimento. (El subrayado y resaltado es nuestro) Ahora bien el Decreto Supremo TR no ha regulado que debe entenderse por falta de funcionamiento del Poder Judicial, sin embargo al referirse la norma que se

8 trata de un plazo en días naturales, el sentido que surge luego de apreciar el cuarto párrafo aludido es que en puridad no se trata de un plazo en días calendarios o naturales, pues si así fuera no admitiría excepciones. Más si apreciamos el Artículo 247 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que no hay despacho judicial los días sábados, domingo y feriados no laborables, días en los que debe entenderse que no funciona el Poder Judicial. En consecuencia se trata de un plazo que debe computarse en días hábiles. Para el caso de autos habiéndose producido el cese del vínculo laboral el treinta de mayo del dos mil siete, a la fecha de interposición de demanda el diez de julio del dos mil siete no había aun vencido el plazo para demandar la indemnización por despido arbitrario. Por ello la demanda en este punto debe ser atendida y en consecuencia revocarse este extremo de la sentencia. A este respecto diremos que al producirse el cese del demandante sin expresión de causa, por el solo hecho de la supuesta conclusión del contrato de locación de servicios, nos hallamos ante un evidente despido arbitrario, en consecuencia corresponde atender al efecto indemnizatorio que la ley concede como protección contra dicho injusto. El cálculo de dicho concepto se realiza en los siguientes términos: Una remuneración y media por año conforme al Artículo 38 del TUO del Decreto Legislativo 728 La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba. Así al término del vínculo laboral la remuneración computable resulta del promedio de las últimas seis remuneraciones, es decir por el periodo de diciembre del dos mil seis a mayo del dos mil siete, sin embargo en enero del dos mil siete la remuneración es

9 inferior a la remuneración mínima legal y no hay información sobre la remuneración de marzo del dos mil siete, por lo que en ambos casos se tomará la remuneración mínima legal vigente; el demandante percibió los montos siguientes: = 5158/6 = S/ ½ remuneración = S/. 1, (8 años, 7 meses y 15 días). Al superar el monto resultante el tope legal de doce remuneraciones, corresponde reconocer el máximo del tope legal es decir * 12 = S/. 10, Nuevos Soles. Suma que igualmente devengará los intereses legales que se liquidaran en ejecución de sentencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1245 del Código Civil. IV. DECISIÓN Por cuyos sustentos la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tumbes RESUELVE: 1. CONFIRMAR la sentencia venida en grado de apelación en cuanto falla declarando FUNDADA en parte la demanda interpuesta por Edilberto Guerrero Zarate contra PROVIAS NACIONAL sobre PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES, por tanto ordena que la entidad emplazada cumpla con cancelar al actor la suma de DIECISÉIS MIL NOVENTA Y CINCO CON 81/100 NUEVOS SOLES (S/. 16,095.81) por concepto de compensación por tiempo de servicios y vacaciones, más costos y costas e intereses legales que se devenguen hasta el momento de realizarse el pago total de la suma indicada, y 2. LA REVOCARON en cuanto declara improcedente la misma demanda respecto del extremo de indemnización por despido arbitrario, en atención al considerando sexto de la presente, y

10 3. REFORMANDO dicho extremo de la sentencia DECLARARON FUNDADO el extremo referido al pago de la indemnización por despido arbitrario y dispusieron que la demandada cumpla con abonar por dicho concepto la suma de DIEZ MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS Y 04/100 NUEVOS SOLES (S/. 10, Nuevos Soles). Más intereses legales que se devenguen hasta la fecha de pago efectiva. 4. Con lo demás que contiene y es materia de la alzada. 5. NOTIFÍQUESE y archívese en su oportunidad. 6. INTERVINO como ponente el Juez Superior Leoncio Quispe Tomaylla. Suscribieron los Jueces Superiores: Vizcarra Tinedo, Quispe Tomaylla y Guillermo Felipe. Secretario de sala: Emma del Pilar Zarate Vite.