IUS PUNIENDI E INMIGRACIÓN

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1 IUS PUNIENDI E INMIGRACIÓN Margarita Martínez Escamilla Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid 1. PROGRAMA A. INTRODUCCIÓN El fenómeno migratorio. Inmigración irregular, tráfico ilegal y trata de personas: diferencias conceptuales y criminológicas. B. LA INMIGRACIÓN IRREGULAR 1. Líneas generales de la política europea y española de gestión de la inmigración. La lucha contra la inmigración irregular. 2. El delito de favorecimiento de la inmigración irregular (Art. 318 bis.1 CP) a) La polémica en torno al bien jurídico protegido 3. El tratamiento punitivo del inmigrante irregular a) Derecho penal versus Derecho administrativo sancionador b) Respuesta sancionadora frente a la entrada y estancias irregulares. Especial consideración de la expulsión c) Requerimientos de identidad, redadas y detenciones de inmigrantes irregulares. Especial consideración del perfil étnico como criterio de selección. d) Los Centros de Internamiento para Extranjeros 4. El inmigrante irregular como autor de un hecho delictivo. Especial consideración de la expulsión como sustitutivo de la sanción penal. 5. El inmigrante irregular como víctima del delito. C. TRÁFICO ILEGAL 1. Consideraciones criminológicas 2. El delito de favorecimiento de la inmigración irregular (Delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, art. 318 bis) a) El bien jurídico protegido. b) Concepto de tráfico ilegal e inmigración clandestina c) Conductas típicas: formas de participación, grados de ejecución y lugar de comisión. d) Tipos agravados. e) Problemas concursales f) Delincuencia organizada y la persona jurídica como responsable penal. g) Atenuación facultativa de la pena. D. TRATA DE PERSONAS

2 1. Consideraciones criminológicas 2. El delito de trata de personas (art. 177bis CP): a) Deficiencias de la anterior regulación (antiguo art. 318 bis CP) b) Bien jurídico protegido c) Conductas típicas y medios comisivos d) Finalidades de las conductas típicas (trabajos o servicios forzados, explotación y extracción de órganos e) Consentimiento de la víctima f) Agravaciones específicas g) Penalidad h) Cuestiones concursales i) Excusa absolutoria j) Delincuencia organizada y castigo de personas jurídicas 3. Instrumentos internacionales 2. TEXTOS NORMATIVOS: Código Penal español, reformado por LO 5/2010, de 22 de junio. Ley Orgánica 4/2000, de los derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 2/2009, de 11 de diciembre), Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Decisión Marco del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002/629/JAI), Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia de irregulares, Decisión Marco del Consejo, de 28 de noviembre de 2002 destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada a la circulación y a la estancia irregulares (2002/946/JAI), Convención de Naciones Unidas sobre Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada por la las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000 y ratificada por

3 España (BOE de 29 de septiembre de 2003) Protocolo para la prevención, supresión y punición de la trata de personas, especialmente mujeres y niños (A/RES/55/25, Anexo II), en relación con la Convención de Naciones Unidas sobre Delincuencia Organizada Transnacional. Protocolo contra el tráfico ilícito de inmigrantes por tierra, mar y aire (A/RES/55/25, Anexo III), en relación con la Convención de Naciones Unidas sobre Delincuencia Organizada Transnacional Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos ( 3. BIBLIOGRAFÍA Tanto la trata de seres humanos como el denominado delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros han sufrido importantes modificaciones en la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010. a. Como TEXTO BÁSICO ACTUALIZADO se recomiendan los capítulos 4 y 15 de Memento Experto, Reforma Penal Ediciones Fancis Lefebvre. b. PUBLICACIONES RECIENTES (no adaptadas a la Reforma 5/2010 del Código penal español) Fábrega Ruiz, Cristobal: Inmigración y prostitución: regularización, prohibición y lucha contra la trata: una reflexión, en La Ley-Actualidad, 2009 Guardiola Lago, María Jesús: El tráfico de personas en el Derecho penal español, Thomson- Aranzadi, 2007 Margarita Martínez Escamilla: La inmigración como delito. (Un análisis político-criminal, dogmático y constitucional del tipo básico del artículo 318 bis del CP), Ed. Atelier, Mayordomo Rodrigo, Virginia: El delito de tráfico ilegal e inmigración de personas a la luz de los textos internacionales, Iustel, 2008.

4 Pérez Alonso, Esteban: Tráfico de personas e inmigración clandestina: un estudio sociológico, internacional y jurídico-penal, Tirant lo Blanch, Pérez Ferrer, Fátima: Análisis dogmático y político-criminal de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Ed. Dykinson, D.L., 2006 Torres Fernández, María Elena: El tráfico de personas con fines de inmigración ilegal del art. 318 bis del Código penal, en Diario La Ley, Número 6491, viernes, 26 de mayo de Para una bibliografía más exhaustiva puede consultarse la ofrecida por Muñoz Conde, Derecho penal. Parte especial, 18ª ed. en los capítulos relativos a los temas tratados. c. Algunos recursos bibliográficos EN LA WEB ACSUR/Las Segovias: Tráfico e inmigración de mujeres en España. Colombianas y ecuatorianas en los servicios domésticos y sexuales, Comisión Española de Ayuda al Refugiado: Situación de los Centros de Internamiento para extranjeros en España, 2009, García Vázquez, Sonia: Inmigración ilegal y trata de personas en la Unión Europea: la desprotección de la víctima, Juanes Peces, Ángel: El delito de trata de seres humanos en el Proyecto de Reforma del Código penal de 1995, en Martínez Escamilla, Margarita: Inmigración, Derechos Humanos y Política Criminal: hasta dónde estamos dispuestos a llegar?, en InDret Penal. Revista para el Análisis del Derecho, núm. 3, 2009, Martínez Escamilla, Margarita: Para que el derecho no se detenga a las puertas de los CIE. Análisis del régimen jurídico del internamiento de extranjeros, en: Anuario de Derecho penal y ciencias penales, tomo LXII, enero-diciembre 2009, pp. 253 y ss. Texto en pdf en: f Martínez Escamilla, Margarita: Puede utilizarse el Derecho Penal en la lucha contra la inmigración irregular? Un análisis del tipo básico del art. 318 bis en clave de legitimidad., Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 10 (2008), (Texto en pdf en: Red de Apoyo el Ferrocarril Clandestino, SOS Racismo Madrid y Médicos del Mundo: Voces desde y contra los Centros de Internamiento para Extranjeros. Para quien quiera oir,

5 f 4. ALGUNAS WEBS RELACIONADAS CON LA INMIGRACIÓN ASOCIACION PRO DERECHOS HUMANOS EN ANDALUCIA CEAR Centro Europeo de Estudios sobre Flujos Migratorios INMIGRAPENAL (GRUPO INMIGRACIÓN Y SISTEMA PENAL) MIGREUROPE MUGAK, (Centro de Estudios y Documentación sobre racismo y xenofobia de SOS Racismo / SOS Arrazakeria) NO FORTRESS EUROPE ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES SECRETARÍA DE ESTADO DE INMIGRACIÓN Y EMIGRACIÓN SOS RACISMO MADRID Web de extranjería del ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE ZARAGOZA 5. SUPUESTO DE HECHO PARA REFLEXIONAR ACERCA DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO DEL DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS Y PARA ANALIZAR EL ART. 318 BIS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI Se declara probado que aproximadamente sobre las 23:00 horas del día seis de octubre de 2004, el acusado Gustavo se presentó en la Estación de Marítima de esta Ciudad (territorio marroquí) conduciendo el vehículo marca Opel Astra, matrícula RRI..., con intención de embarcar en el buque con destino a Málaga. Iba acompañado de quien dijo ser su hija Elena, quien se encuentra actualmente en ignorado paradero, y no es ahora objeto de enjuiciamiento.

6 En el asiento delantero del vehículo, junto al conductor, también viajaba un varón joven a quien el acusado pretendía hacer pasar por su hijo. Dicho joven se identificó con el pasaporte español núm. NUM002 (NUM003), a nombre de Juan Manuel, hijo del acusado, dándose cuenta los agentes de policía que prestaban servicio en el control de pasajeros que dicho pasaporte estaba falsificado, al haber sido sustituida la fotografía del legítimo titular del documento por la del joven que lo portaba. Interpelado el acusado en reiteradas ocasiones, por los agentes de servicio, acerca de la identidad del joven que le acompañaba, manifestó que se trataba de su hijo. Posteriormente, en dependencias policiales, el portador del pasaporte manifestó ser Luis Pedro, de nacionalidad marroquí, menor de edad (nacido el ), reconociendo el acusado que era su sobrino. Este menor, que carece de la documentación necesaria para entrar, viajar, o permanecer en España, ha resultado ser nieto de una hermana del acusado. (Sobrino-nieto de éste). No cabe apreciar que la finalidad perseguida por el acusado fuese la de causar algún tipo de perjuicio al menor, ya próximo a cumplir los dieciocho años de edad, sino al contrario, la de ayudarle a mejorar sus condiciones de vida. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis 1 y 3 del, estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió que se le impusiera la pena de seis años y un día de prisión, accesorias legales y costas, así como el comiso del vehículo intervenido. La defensa del acusado en igual trámite, negó los hechos imputados a su defendido y solicitó su libre absolución. Analice jurídico-penalmente los hechos narrados, concretando la calificación de su conducta, así como la responsabilidad penal que a su juicio debería imponérsele. En particular reflexionar sobre las siguientes preguntas: - Cuál es el bien jurídico protegido en el tipo básico del 318 bis? - Valoración del párrafo primero del art. 318 bis desde el punto de vista de los límites al ius puniendi (principio de estricta protección de bienes jurídicos, principio de subsidiariedad, principio de lesividad y principio de proporcionalidad) (40 ) 6. COMENTARIO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 13/2001 Para comentar el tema de los requerimientos de identidad presididos por la selección étnica, se comentará la STC del Tribunal Constitucional 13/2001 (Caso de Rosalind Williams) /documentos/stc_13_01.pdf