CONCEPTO DE LA ACADEMIA. Las demandas en curso y los Arts. 34 de la ley 472 de y 1005 del Código Civil.

Transcripción

1 CONCEPTO DE LA ACADEMIA Sería del caso que la Academia Colombiana de Jurisprudencia expresara su concepto sobre el asunto de la referencia, pero al revisar los antecedentes de las demandas que se han presentado contra la ley 1425 de 2010, encuentro que el Académico de número Dr. Hernán Fabio López Blanco, rindió concepto en la demanda que conoce el H. Magistrado DR. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, con radicación D-8504 (ACUMULACION D-8510, 8513, 8517 y 8519.) Como el concepto es Institucional, y además lo comparto en su integridad, ruego a S.S. que ordene el trámite que corresponda para que la demanda de la referencia se acumule en los términos que ordena la ley. Las demandas en curso y los Arts. 34 de la ley 472 de y 1005 del Código Civil. En la demanda que conoce el H. Magistrado Ernesto Vargas Silva, no se hace referencia a la vigencia de los Arts. 34 de la ley 472 de 1998 y 1005 del C.C. cuyo tenor es el siguiente: Ley 472 de 1998 ARTICULO 34. SENTENCIA. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular.

2 Art del C.C. ARTICULO La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad. (Resalto el aparte que merece comentario.) Aun cuando los Arts. citados no son objeto directo de demanda, la H. Corte por pedagogía jurídica y para evitar conflictos en el futuro deberá pronunciarse sobre la derogatoria o vigencia de estas normas. Alcance del Art. 2 de la Ley 1425 de 2010 El artículo 2 de la Ley 1425 de 2010 deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias. Según el texto que he presentado a consideración de la comunidad académica, la Ley 1425 de 2010 derogó de manera expresa los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 y de manera tácita evidente las normas que reconozcan incentivos para quienes ejerzan acciones populares. El texto en comento es el siguiente:

3 CLASES DE DEROGACION TACITA Carlos Fradique-Méndez No encuentro que la doctrina se haya ocupado de establecer cuántas clases de derogación tácita de la ley existen, por lo que sugiero la siguiente clasificación: a. a)derogación tácita evidente, es decir, aquella en la que no hay duda sobre la derogación de la ley por ser clara y patente la derogatoria. a. b)derogación tácita no evidente, es decir, aquella que puede presentar duda sobre si hay o no derogatoria, caso en el cual corresponde a la jurisprudencia fijar su posición al respecto. Es importante aclarar que estas dos clases de derogatoria son de recibo para cuando la ley es solamente reformada o modificada de manera parcial. La ley 28 de 1932 presenta ejemplos claros de estas dos clases de derogatoria, como paso a demostrarlo: El Art. 1º dispuso que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tendrá la libre administración de sus bienes y de los bienes sociales y derogó de manera tácita evidente, entre otros, el Art del C.C. que disponía que el marido era el administrador de los bienes sociales y de los de su mujer. El Art. 3º dispuso que son nulos absolutamente entre cónyuges las donaciones irrevocables y los contratos relativos a inmuebles, salvo el de

4 mandato general o especial. Por esta nueva norma se consideró modificado o reformado en forma tácita no evidente el Art del C.C. y esta tesis dio lugar a múltiples interpretaciones y posiciones doctrinales. Qué derogó la ley 1425 de 2010? La ley 1425 de 2010 derogó de manera específica los incentivos que se reconocían a los actores populares en el evento de lograr sentencia favorable a sus pretensiones en las acciones populares y de manera expresa derogó los Arts. 39 y 40 de la ley 472 de 1998 y de manera tácita los demás incentivos contemplados en otras leyes ordinarias que regulan acciones populares. Es evidente que la ley 1425 de 2010 no es norma general, sino especial porque solo hace referencia y de manera precisa a los incentivos que debían reconocerse a los actores en acciones populares. Por esta razón no es posible aplicar el numeral 1 del Art. 45 de la ley 57 de 1887, que ordena que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. En este caso una norma relativa a un asunto especial deroga las demás normas especiales contenidas en otras normas y que regulen el mismo asunto. Para el caso en estudio los incentivos reconocidos a los actores en acciones populares. Según lo expuesto se concluye que la ley 1425 de 2010 es una norma especial y deroga todas las normas especiales que reconozcan incentivos relacionados con acciones populares. El Art. 34 de la ley 472 de 1998 ordenaba que en la sentencia se debía fijar el monto del incentivo y como ya no hay incentivos, se debe entender que esta frase de la norma fue derogada de manera tácita evidente.

5 El Art del C.C. ordenada que se recompensará al actor, a costas del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad. Este aparte de la norma es de igual alcance al de los Arts. 39 y 40 de la ley 472 de 1998 y por la misma razón debe entenderse derogada de manera tácita evidente. Conclusión final. La H. Corte deberá declarar que la ley 1425 de 2010 es exequible y que como consecuencia se debe entender derogada la frase Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular que hacía parte del Art. 34 de la ley 1425 de 2010 y derogado el párrafo Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad que corresponde al inciso segundo del Art del C.C.