Trabajos y ensayos Número 12 (julio de 2010) ISSN:

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1 Trabajos y ensayos Número 12 (julio de 2010) ISSN: Publicación del Máster Universitario y del Doctorado en Estudios Internacionales. Departamento de Derecho Internacional Público, Relaciones Internacionales e Historia del Derecho UPV/ EHU en las Constituciones latinoamericanas 1 Álvaro Trevigno 1. INTRODUCCIÓN Este trabajo pretende abordar las demandas indígenas y su inclusión en las políticas estatales a través del marco legal que rige a todos los Estados. Específicamente, se analizará si estas demandas están reconocidas en las Constituciones nacionales, puesto que, en conjunto con la creación de leyes e instituciones adecuadas que respalden lo escrito en éstas, los pueblos indígenas podrán defender sus derechos, así como su exigibilidad. Es preciso señalar y recordar que muchas de estas demandas y en especial el que consten en las Constituciones, se han logrado gracias a la propia organización indígena que ha exigido este reconocimiento y hace hincapié en su diferencia como pueblo su derecho a la autogestión, el reconocimiento de Estados pluriétnicos, etc., a través de protestas, levantamientos o demandas ante organismos internacionales, lo que no pocas veces ha costado la pérdida de vidas humanas o la caída del poder de autoridades nacionales. 2. LA NORMA DE LA NORMA Si la Constitución política de un Estado es la Ley fundamental que organiza y establece los órganos de éste, que determina sus atribuciones y la forma de ejercicio de las autoridades políticas, que además consagra derechos, garantías y deberes de todos los habitantes de una 1 Las Constituciones revisadas en este capítulo, con sus reformas hasta el día de hoy, corresponden a las de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. Estas versiones y sus correspondientes reformas se encuentran disponibles en la página web Political Database of the Americas, de la Universidad de Georgetown, en 1

2 República, se entiende por qué es tan importante para los pueblos y comunidades indígenas que sus demandas y sus derechos fundamentales estén consagrados en estos textos. Más aún, son las propias Constituciones las que establecen la superioridad máxima de ellas al definirse como la norma de la norma; la Ley Suprema del orden jurídico nacional; que sus preceptos obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos del Estado como a toda persona, institución o grupo; que prevalece sobre cualquier otra norma legal o como la Carta fundamental de la República 2. Geisse y Ramírez manifestaban al respecto que una Constitución es la norma suprema a la que deben someterse los órganos del Estado, personas, instituciones y grupos. Estos textos incorporan la idea de Derecho, esto es, la representación de cierto modo de organización social del cual los integrantes de la comunidad se encuentran íntimamente convencidos. Son normas que requieren de un grado de permanencia y que deben reflejar el consenso social y político que garantice su estabilidad 3. Este punto es fundamental para entender la demanda indígena de reconocimiento constitucional. La mayoría de estas Normas no son representantes de estos derechos especiales, de su organización social o de sus formas de vida por lo menos no lo fueron hasta hace muy poco. Lo anterior, debido a que las Constituciones latinoamericanas representan una visión unitaria e igualitaria de la sociedad que dejaron de lado a estos pueblos que no son reconocidos como diferentes. Que los Estados desconocen la diversidad étnica es un hecho, pero a esto se debe agregar que la construcción de los Estados nacionales republicanos dejó de lado al indígena, se le ignoró y fueron vistos como grupos que debían incorporarse al proyecto nacional 4. Bajo esta concepción todos los Estados americanos con presencia indígena se construyeron bajo la premisa de un solo Estado, un solo gobierno, una sola nación. Se trataba de hacer desaparecer la diferencia, de esconder lo indígena, de tapar la vergüenza y el atraso que significaban éstos. 2 Frases expresadas revisadas. 3 F. Geisse y J. Ramírez, La Reforma Constitucional, Santiago de Chile, Chileamérica Cesoc, 1989, pág La mayoría de los procesos fueron dirigidos por los intelectuales (Perú), la aristocracia criolla (Ecuador, Venezuela, Bolivia) o por las clases urbanas ligadas a las actividades mercantiles (Chile, Argentina). La característica fundamental de este proceso es justamente éste, que el camino hacia la independencia fue obra de clases privilegiadas que constituían una minoría, aunque su discurso fuera inclusivo y se hablara del pueblo en su conjunto, dejaron de lado y marginaron a gran parte de la población, en especial a sus poblaciones indígenas, lo que determinaría por siempre la histórica exclusión de estos pueblos en la conformación de lo nacional. Se desconoció por completo lo heterogéneo y multirracial del continente y estas clases populares se consideraron tan enemigas, como los propios españoles. 2

3 En palabras de Díaz Polanco en una perspectiva histórica, la problemática étnica es incomprensible fuera de los procesos que determinan el perfil de la sociedad nacional en Hispanoamérica y que, en particular, dan lugar a la aparición del Estado-nación 5. Al hablar de los derechos civiles y políticos, que son aquellos que hacen posible que el hombre puede desarrollarse individual y colectivamente incorporándose al progreso del cuerpo social en condiciones de igualdad y libertad, no existe para las poblaciones indígenas instrumentos de desarrollo que le permitan ser parte del progreso nacional. Prueba de ello es que la mayor parte de estas poblaciones constituyen las capas más bajas de la sociedad en condiciones, muchas veces, de extrema pobreza. En el caso de los derechos económicos, sociales y culturales, que son aquellos que permiten en forma integral el desarrollo espiritual y material de la persona, y que tienen como rasgo común que su reconocimiento y protección implica necesariamente un rol activo del Estado, esto tampoco se aplica a los pueblos indígenas. Si no se les reconoce como derecho su forma de organización social, económica, política y cultural distinta, difícilmente podrán desarrollarse integralmente y, peor aún si este reconocimiento no es estatal, debido a que no se reconocerá, protegerá, ni tendrá un rol activo en el fomento de estos derechos para las poblaciones indígenas. Es por esta razón que es crucial el tema de los Derechos Humanos, definidos como aquellos esenciales que emanan de la naturaleza humana, inherentes a la persona como sujeto dotado de inteligencia y voluntad libre. Su reconocimiento dignifica al hombre y permite su desarrollo integral. Estos derechos esenciales son universales, inviolables y absolutamente inalienables" 6. Aún los indígenas no son libres para decidir las políticas y los grandes proyectos que les afectan. Éstos le son impuestos por los Estados, continuando de esta manera, con el denominado colonialismo interno 7. El elemento central de los derechos y que los distingue de un mero enunciado es su exigibilidad. Los indígenas se han dado cuenta de esto desde hace mucho tiempo. No sólo 5 H. Díaz Polanco, Autonomía regional. La autodeterminación de los pueblos indios, México D.F., Siglo XXI editores, en coedición con el Centro de investigaciones interdisciplinarias en humanidades de la UNAM, 1991, p. 15. Citado en M. Aparicio Wilhelmi (Coord.), Los pueblos indígenas y la formación del Estado-nación en América, en Caminos hacia el reconocimiento: pueblos indígenas, derechos y pluralismo = Camins cap el reconeixement: pobles indígenes, drets i pluralisme,girona, Universitat de Girona, 2005 p F. Geisse y J. Ramírez, op. cit., p A la minoría indígena se la ha tratado como un objeto, como algo que debe ser mantenido en resguardo, en reserva, y que ha sido encomendado a alguien para que lo saque de su Estado salvaje y lo dirija hacia la civilización. L. Zea, 500 años después, descubrimiento e identidad Latinoamericana, México D.F. Universidad Nacional Autónoma de México,

4 piden que se enuncien sus demandas, sino que exigen su cumplimiento. En el tema de Derechos Humanos, el Estado y la sociedad tienen la obligación de aplicarlos, garantizarlos y protegerlos. Manuel Martínez expresa que la exigibilidad de los derechos genera una relación distinta entre la sociedad y sus representantes políticos pues el énfasis deja de estar en la mera voluntad de los distintos actores políticos y se desplaza hacia las obligaciones que estos tienen que cumplir como tarea fundamental de su gestión ASPECTOS RELEVANTES DEL ESTUDIO REALIZADO Con el objetivo de establecer una comparación entre los distintos países latinoamericanos y las principales demandas indígenas contenidas en sus Constituciones, se agrupó a los países no bajo un criterio geográfico, ni bajo un prisma de reconocimiento constitucional del derecho y la jurisdicción indígena 9, sino, más bien, por aquellos que reconocen todos o la mayoría de las demandas indígenas, los que lo hacen en menor medida y aquellos en que su reconocimiento es nulo. Se debe tomar en consideración que el objetivo fundamental busca mostrar el grado de reconocimiento de estas demandas en las respectivas Constituciones, sin ahondar en cuestiones específicas de éstas o en las leyes especiales que cada país dedica al tema. Se pretende por tanto, ser enunciativos respecto al tema constitucional y los derechos de los pueblos indígenas consagrados en éstos, y dejar para una oportunidad posterior el análisis profundo de los mismos y sus eventuales ventajas o desventajas para los pueblos indígenas de estos países. Las demandas se tomaron al agrupar y resumir los derechos establecidos tanto en el Convenio 169, como en la Declaración sobre los Derechos de los pueblos indígenas de la Organización de Naciones Unidas A. Moreano et al, La Nueva Constitución. Escenarios, actores, derechos, Quito, Centro de Investigaciones Ciudad, Tal como lo realiza V. Cabedo Mallol en el capítulo V de su libro Constitucionalismo y derecho indígena en América Latina, en su estudio de las Constituciones latinoamericanas. Esta interesante obra, dedicada a ofrecer una visión general de la regulación constitucional del derecho indígena en América Latina, muestra que existen Estados que reconocen el pluralismo jurídico, definido cuando existen dos o más sistemas jurídicos en un mismo espacio social; Estados que lo hacen en mayor o menor medida sólo reconociendo derechos no jurisdicción; y, Estados que no reconocen ni derechos ni jurisdicción. Universidad Politécnica de Valencia, Estas demandas son: Reconocimiento como país Pluricultural/multicultural; Mantención de derechos, usos patrimonio cultural, costumbres, etc.; Idioma; Propiedad Intelectual; Salud, medicina tradicional; Educación/Educación bilingüe; Identidad étnica/cultural; Tierras, territorios, propiedad colectiva; Apartado especial; Recursos naturales; Participación política/participación; Derecho libre determinación: Organización social, autoridades, etc. 4

5 3.1. Primer grupo de países: Bolivia, Ecuador, Venezuela En primer lugar, es necesario destacar el amplio espacio que dedican a la temática indígena las Constituciones de este grupo primer grupo y dentro de éste las de Bolivia, Ecuador y Venezuela donde se recogen la totalidad de las demandas indígenas y se les otorga grados importantes de autonomía. El caso boliviano resulta paradigmático al respecto, toda vez que cuenta con el primer Presidente indígena del país y principal impulsor de la nueva Carta fundamental 11. Entre otros aspectos reconoce no sólo al castellano como idioma oficial, sino a todos los idiomas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos 12, en una denominación que no deja de llamar la atención pues parece confundir a los pueblos indígenas con los campesinos, situación que en muchos casos no es real, aunque la fina línea que los separa sea muchas veces difusa, eso sin olvidar la enorme cantidad de indígenas urbanos existentes que quedarían al margen de este enunciado. El juego entre el plural y el singular de esta frase también resulta curioso y demuestra que el uso del lenguaje en este tipo de textos de carácter jurídico no es arbitrario. Los pueblos indígena originario campesinos de Bolivia aparecen nombrados entre los valores, principios y fines del Estado. Su artículo 8, número 1, señala: El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble). 11 Evo Morales fue elegido Presidente en diciembre de Llamó a la constitución de una Asamblea Constituyente con el fin de redactar una nueva Constitución, no sin grandes problemas, que fue aprobada a principios de este año. En Bolivia, el 62% de su población se autoidentifica como indígena y se reconocen oficialmente 37 pueblos indígenas siendo los quechuas y aymaras mayoría en las zonas andinas, valles del occidente y áreas urbanas. En el Oriente, los pueblos más numerosos corresponden a chiquitanos, guaraníes y mojeños. Más información, ver: Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, misión a Bolivia, Disponible en 12 Son idiomas oficiales del Estado el castellano y todos los idiomas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que son el aymara, araona, baure, bésiro, canichana, cavineño, cayubaba, chácobo, chimán, ese ejja, guaraní, guarasu we, guarayu, itonama, leco, machajuyaikallawaya, machineri, maropa, mojeño-trinitario, mojeño-ignaciano, moré, mosetén, movima, pacawara, puquina, quechua, sirionó, tacana, tapiete, toromona, uru-chipaya, weenhayek, yaminawa, yuki, yuracaré y zamuco, Art. 5, número 1. 5

6 Junto con lo anterior, se toman en cuenta en las bases del Estado, en los derechos civiles, culturales, educacionales, cultura y patrimonio, organización del Estado, órgano judicial y jurisdicción indígena especial, en el órgano electoral, organización territorial del Estado. En el capítulo séptimo dedica artículos a la biodiversidad, a la coca (como patrimonio cultural) y a las áreas protegidas, con atención en estos pueblos. Es decir, toma en cuenta ampliamente las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, así como otras normas internacionales en la materia. Los casos ecuatorianos y venezolanos responden a similar lógica que la anterior, esto es, mencionan y tienen en cuenta a los pueblos indígenas en gran parte de sus enunciados, siendo tal vez la ecuatoriana la que enuncia de manera más imperativa estas demandas llegando a establecer incluso derechos a la naturaleza 13. Sin embargo, según el Informe del Relator Stavenhagen, falta que los derechos enunciados sean plasmados en la legislación secundaria correspondiente, sin desconocer que el Estado ha creado diversas instituciones para atender a estos pueblos y abrir la participación de éstos en la aplicación de las políticas públicas 14. De la Constitución venezolana llama la atención en el capítulo VIII, dedicado a los derechos de los pueblos indígenas, el uso del lenguaje. El artículo 119 establece que el Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida... Con el verbo enunciado en tiempo futuro, podemos pensar que estos derechos pueden tardar demasiado tiempo en hacerse efectivos o que enviará a la Asamblea una Ley que regule estos aspectos. El problema para adoptar la segunda opción es que si así fuera, esto debió haber quedado enunciado en el texto, más aún, ningún artículo de este capítulo consagrado a 13 Por primera vez a nivel mundial, la Constitución ecuatoriana de 2008 otorga derechos a la naturaleza o Pacha mama. Siendo Ecuador el país nº 71 en cuanto a superficie, es uno de los 17 más ricos en biodiversidad. 14 R. Stavenhagen, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, misión a Ecuador, 2006, p. 2 y párrafo 16, p. 8. El Estado ecuatoriano reconoce 14 nacionalidades indígenas, de las cuales el Kichwa es mayoritaria. No hay cifras claras respecto de la población indígena, el censo las sitúa en torno al 6%, mientras que otras fuentes hablan de entre un 35 a 45% del total, cuestión que hace más sentido, toda vez que en 9 de las 22 provincias del país constituyen la mayoría o una minoría significativa de la población. Párrafo 9, p. 7. Indicadores socioeconómicos que entrega el Informe señalan que el 23% de los hogares indígenas no cuenta con alimentación suficiente; la mortalidad infantil en menores de 5 años es superior en un 50% a la del promedio nacional y, la desnutrición crónica en niños indígenas es más del doble que la de los niños mestizos. Párrafo 52, p. 16. Disponible en 6

7 sus derechos establece de qué modo el Estado protegerá, garantizará, mantendrá o desarrollará éstos. Los artículos sucesivos se encuentran redactados de la misma manera. Por ejemplo, al hablar de la salud, se expresa que los pueblos indígenas tienen derecho a una salud integral que considere sus prácticas y culturas, pero no manifiesta cómo se hará efectivo este derecho. Lo mismo sucede con los derechos consagrados a mantener su identidad cultural, étnica, valores, educación, prácticas económicas y laborales. Sin embargo, no sucede lo mismo cuando habla de la propiedad intelectual colectiva de conocimientos, tecnologías e innovaciones, donde se prohíbe tajantemente el registro de patentes sobre estos recursos y conocimientos ancestrales 15. O, por ejemplo, al hablar de la participación política de los pueblos indígenas en el artículo 125, cuestión que queda zanjada tanto en la propia Constitución, como en este artículo, que expresa que esta participación se arreglará conforme a la Ley. Por último, ésta es la única Constitución latinoamericana que expresa al final del capítulo dedicado a los pueblos indígenas, que el término pueblo no se interpretará en el sentido que se le da en el derecho internacional, resabio de la infatigable discusión y temor respecto del posible anhelo de independencia de estos pueblos y escisión del territorio nacional México, Nicaragua, Colombia Estos países se ubican en el siguiente nivel del primer grupo al reconocer en menor medida los derechos de estos pueblos. Es necesario señalar, sin embargo, que Colombia fue el primer país latinoamericano en reconocer constitucionalmente derechos especiales a estas poblaciones en 1991, cuestión que no deja de ser importante si se toma en consideración que 15 Capítulo VIII De los Derechos de los pueblos indígenas, artículo El Convenio 169 de la OIT, en su Artículo 1, inciso 3, expresa que el término pueblo no deberá interpretarse en el sentido que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional, esto es como derecho a soberanía territorial, a la escisión del territorio del Estado-nación donde viven los pueblos indígenas. La Resolución 1514 (XV) del 14 de diciembre de 1960, también hace referencia al derecho a la libre determinación, pero el contexto es el de la descolonización. Actualmente se entiende que este derecho lo ostentan sólo aquellas naciones que hasta la redacción de la Carta de Naciones Unidas estaban bajo dominación colonial o bajo los mandatos especiales establecidos en la Sociedad de las Naciones. Ver también la Resol. 2625/XV. Ruiz Rodríguez menciona que un documento explicativo publicado por la misma Conferencia de la Organización se menciona el alcance del mismo: este principio no es compatible con los propósitos de la Carta sino en la medida en que implica que los pueblos tienen el derecho de administrarse a sí mismos, pero no el derecho de secesión. S. Ruiz Rodríguez, La teoría del derecho de autodeterminación de los pueblos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, p

8 aproximadamente el 2% de su población es indígena 17, una cantidad que puede ser considerada poco significativa, pero con una historia de lucha y resistencia importantes que los ha llevado a la coexistencia simultánea, alternativa o paralela con el resto de los colombianos. No obstante aquello, existe el mismo problema que atraviesa a la mayoría de los países que cuentan con este tipo de reconocimiento, la brecha existente entre la constitucionalidad y la aplicación y funcionalidad de las normas. Con todo, el principal problema que enfrentan estas poblaciones actualmente en el ámbito de sus derechos humanos es la situación de violencia persistente en el marco del conflicto armado, que el Relator Stavenhagen califica de grave, crítica y profundamente preocupante 18. Nicaragua establece y reconoce derechos a las Comunidades de la Costa Atlántica 19, es más, establece un grado de autonomía para ellas, sin embargo, no manifiesta nada respecto de las otras poblaciones indígenas que habitan su territorio. Específicamente, el artículo 5 reconoce la existencia de los pueblos indígenas y expresa que gozan de los derechos, deberes y garantías consignados en la Constitución, pero luego, establece un régimen de autonomía para las comunidades de la Costa Atlántica. El capítulo VI se dedica sólo a éstas, al igual que el Capítulo II del Título IX, que hacen referencia a los derechos y a la división político administrativa, respectivamente. El caso mexicano es más complicado aún, pues a pesar de reconocer la pluriculturalidad de la Nación y la preexistencia de los pueblos indígenas, con la reforma de 2001 deja en manos de las entidades federales respectivas el reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas desviando el tema a un área estrictamente local. Se complica más, porque mantiene abierto el conflicto con los zapatistas de la región de Chiapas 20 iniciado en 1994 en protesta 17 Según R. Stavenhagen, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, misión a Colombia 2004, existen oficialmente 84 pueblos indígenas con una oblación total de habitantes, aproximadamente, repartidos por todo el país, aunque algunas cifras hablan de casi un millón de indígenas. 18 Ver R. Stavenhagen, Informe misión a Colombia Disponible en El propio Relator califica como genocidio y etnocidio las estrategias destinadas a descabezar y desorganizar a las comunidades indígenas. 19 La Costa Atlántica de Nicaragua nunca fue conquistada y colonizada por los españoles. Era un protectorado inglés que se gobernaba bajo un régimen de autonomía municipal. V. Cabedo Mallol, op. cit., p. 224 y nota Según R. Stavenhagen, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, misión a México, 2003, párrafo 14, p. 6, aproximadamente el 12% de la población mexicana es indígena, más o menos trece millones de personas y se concentran mayoritariamente en los Estados del sur y sureste (Oaxaca, Guerrero y Chiapas), que son justamente los que presentan el más bajo IDH del país (tasa de alfabetización, índice de esperanza de vida al nacer y PIB), más aún, el mismo Informe señala que el 56% de los niños indígenas del país padece de desnutrición y al menos menores de 4 años padecen graves problemas de desnutrición y estatura. 8

9 por 500 años de olvido, el posterior diálogo que condujo a la firma de los Acuerdos de San Andrés sobre identidad y cultura indígena entre el gobierno y el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZNL), y la reforma constitucional de 2001, que ha sido fuertemente impugnada 21. Los Acuerdos de San Andrés fueron firmados en 1996 entre el EZNL y el Gobierno como una forma de iniciar una salida política al conflicto. Una nueva iniciativa legislativa impulsada por la Comisión de Concordia y Pacificación del Congreso de la Unión (COCOPA) sería la encargada de hacerlo efectivo. Como en la Administración de entonces la reforma no prosperó, el presidente Fox la envió como una iniciativa de Gobierno que finalmente en el proceso fue modificada apartándose ampliamente de la propuesta original. El movimiento indígena organizado rechazó la propuesta y los Estados con mayor población indígena no la ratificaron, luego más de 300 municipios indígenas presentaron controversias constitucionales ante la Corte Suprema y fue declarado improcedente. Uno de los reclamos más sentidos fue que los pueblos indígenas no fueron consultados sobre este proceso de reforma constitucional tal como establece el Convenio 169 que había sido ratificado por este país 22. El conflicto ha significado no sólo la militarización de la zona, sino que también ha provocado el desplazamiento de miles de personas. El punto más alto de este conflicto fue la matanza de cuarenta y seis personas en la llamada matanza de Acteal en 1997 y aún diversas organizaciones de derechos humanos señalan que los autores intelectuales de éstas se encuentran libres, en un episodio que no ha sido aclarado. Panamá 3.2. Segundo grupo de países: Perú, Guatemala, Paraguay, Argentina, Brasil, Este grupo de países que si bien es cierto no reflejan la totalidad de las demandas y derechos de los pueblos indígenas en su Carta Magna, sí establecen algunos de éstos. 21 R. Stavenhagen, op. cit., párrafo 11, p. 6. Este informe señala además que dada la organización federativa de la República mexicana, sólo los Estados de Chihuahua, Nayarit, Quintana Roo, Oaxaca y San Luis de Potosí, han legislado en materia indígena, la mayoría antes de la reforma de Disponible en o directamente en 22 Más información respecto al conflicto se encuentra en el Informe del Relator especial y, sobre los alcances que tenían los Acuerdos de San Andrés, se puede revisar J. R. Cossío Díaz et al, Derechos y cultura indígenas. Los dilemas del debate jurídico, México D.F., Miguel Ángel Porrúa, Sobre el EZNL existe una amplia literatura, si se quiere la primera fuente pueden consultarse las seis Declaraciones de la Selva Lacandona disponibles en Internet: 9

10 Es el caso de Perú, Guatemala y Paraguay, que curiosamente reconocen y desconocen exactamente lo mismo, con una pequeña ventaja para Perú, que reconoce a los pueblos indígenas autonomía en materia jurisdiccional (aunque en Guatemala determinados municipios cuentan con juzgados de paz comunitarios) y Paraguay, que reconoce el derecho de participación política. La situación guatemalteca es más delicada dado el alcance de la Constitución redactada como parte de la solución al conflicto que vivió este país y que afectó de manera preferente a los pueblos indígenas. Por tanto, la situación de los derechos humanos de estos pueblos tiene que ser considerada desde el punto de vista de los Acuerdos de Paz alcanzados que ponen fin a esta problemática, los que por otra parte, tienen antecedentes históricos tan amplios que no pueden ser abordados en el presente estudio, por no constituir un objetivo de trabajo 23. A principios del año 2009, Perú vivió momentos de tensión con los movimientos sociales de su país que comenzaron a exigir derechos y demandas a raíz del levantamiento de los indígenas de la amazonía peruana que exigieron la derogación de los Decretos 1090 y 1064 que consideraron lesivos a sus intereses, pues permitían la inversión privada en la Amazonía y así adecuar la legislación con el Tratado de Libre Comercio que firmará con Estados Unidos y que significaron la muerte de indígenas y policías; polémicas declaraciones del Presidente García; estado de emergencia y toque de queda; la renuncia de una ministra; la derogación de los decretos cuestionados; la visita del Relator especial de Naciones Unidas; cientos de declaraciones de denuncia de organizaciones (entre las que se incluye la Presidenta del Foro Permanente de la ONU para las cuestiones indígenas) y un cambio de gabinete, en unos acontecimientos que aún no terminan y que están lejos de solucionarse Más información al respecto se puede obtener en R. Stavenhagen, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, misión a Guatemala, El Informe REHMI del arzobispado de este país y el Informe Guatemala Memoria del Silencio, de la Comisión para el esclarecimiento histórico, constituyen excelentes documentos al respecto. 24 El levantamiento indígena peruano de principios del año pasado es el primero importante que se realiza en este siglo, pues hasta el momento los pueblos indígenas peruanos habían permanecido en silencio. Las declaraciones del Presidente: esas personas (los indígenas) no son ciudadanos de primera clase y qué son 400 mil nativos al lado de 28 millones de peruanos reflejan la distinción existente en la sociedad peruana entre el atraso que simboliza el indígena y la civilización de los mestizos. Más aún, en la prensa apareció un artículo preguntándose qué espera Alan García para dotar a su fuerza aérea del napalm necesario (en clara alusión a su utilización contra los indígenas). En un primer momento el gobierno dejó pasar el tiempo pues pensó que el problema se apaciguaría, sin embargo fue creciendo en intensidad, momento en que se le va de las manos y debe retirar los decretos. La ministra de la Mujer y el Desarrollo Humano, Carmen Vildoso renunció debido a que, según ella, el gobierno aprista tiene dificultades para comprender y manejar la problemática indígena y que los decretos cuestionados tenían el pecado de origen de no haber sido consultados. 10

11 En los casos de las Constituciones argentina, brasileña y panameña, se reconocen ciertos derechos más bien generales. Se debe tomar en consideración que tanto Brasil como Argentina son países con una organización territorial federal, lo que quiere decir que cada Estado o provincia, dicta sus propias leyes en las materias que le son propias, entre otras, la de pueblos indígenas, aunque en el caso de Brasil, el Congreso de la Unión se reserva como competencia privativa el legislar sobre poblaciones indígenas y, en el caso argentino, se expresa que corresponde al Congreso reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural, la posesión y propiedad comunitaria de la tierra que actualmente ocupan y, asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales. Expresa que las provincias podrán ejercer concurrentemente estas atribuciones 25. Argentina por primera vez nombra a los indígenas en un texto constitucional (reforma del 23 de agosto de 1994) y si bien es cierto se recogen los aspectos mencionados, la redacción no deja claro que su existencia esté del todo reconocida y más bien se encuentra sujeta a otro reconocimiento por parte del Congreso. Al hablar de corresponde pareciera ser que falta todavía un nuevo reconocimiento que expresara, por ejemplo, que los indígenas preexistían a la formación del Estado-nación argentino. Otro hecho que llama la atención es el que está en relación con la tierra, ya que habla de reconocimiento de las tierras que actualmente ocupan. Al utilizar un verbo en presente, deja de lado la posibilidad de reconocer el territorio que tradicionalmente ocuparon. Es preciso recordar que se les reconocerá la preexistencia (por lo tanto ocupaban bastante más territorio del que actualmente ocupan) y la campaña del Desierto, llevada a cabo en la segunda mitad del siglo XVIII, los redujo y empujó hacia la zona norte del país. La Constitución argentina establece principios mínimos de funcionamiento, un marco en el que actuar, es un texto escueto de organización federal. Por tanto, cada provincia actúa y dicta sus propias Constituciones Capítulo IV: Atribuciones del Congreso, Artículo 75: Corresponde al Congreso, Número De las 23 provincias argentinas, sólo 10 (Buenos Aires, Chaco, Chubut, Formosa, Jujuy, La Pampa, Neuquén, Río Negro, Salta y Tucumán) reconocen algún tipo de derecho a sus poblaciones indígenas y la mayoría en relación con identidad étnica/cultural, educación bilingüe, propiedad colectiva de tierras y recursos naturales, curiosamente en el mismo orden Salta, Chaco, Formosa, Neuquén, Tucumán y Chubut, esta última es la única que además, reconoce la propiedad intelectual de los pueblos indígenas. Buenos Aires reivindica la existencia de los pueblos indígenas en su territorio, la identidad étnica y sus tierras ; Jujuy y La Pampa establecen que deberán proteger a los aborígenes. Por último, Río Negro y reconoce su preexistencia, sus tierras y su identidad. Las comillas son nuestras. 11

12 La Constitución panameña reconoce las lenguas aborígenes, pero vela por la defensa, difusión y pureza del idioma español (Art.78). El debate de este punto podría ser amplio, tanto como la defensa de la pureza de nuestro idioma. Esta Constitución parece paternalista en sus apartados referidos a las comunidades indígenas al manifestar que estudiará, conservará y divulgará las tradiciones folklóricas (Art. 83); las lenguas aborígenes (Art. 84); sus valores materiales, sociales y espirituales identidad étnica (Art.86) y creará una institución especial para promover el derecho integral de dichos grupos humanos. Pareciera ser que la institución que mejor se adapta a estos aspectos es un museo, que es la mejor forma que hemos inventado para estudiar, conservar y divulgar, de otra manera se inclinaría por dotar de mayor autonomía a estos pueblos Tercer grupo de países: Cuba, Honduras, El Salvador, Costa Rica, Chile. En tercer lugar se encuentran los ordenamientos jurídicos que reconocen mínimamente algún derecho a los pueblos indígenas o ninguno de éstos. En este grupo se encuentran Cuba, Honduras, El Salvador, Costa Rica y Chile. El primero de éstos los reconoce sólo en el preámbulo cuando dice que los pueblos indígenas prefirieron el exterminio a la sumisión. La Constitución hondureña también protege la pureza del español y dice, además, que incrementará su enseñanza. El artículo 173 dice que el Estado preservará las culturas nativas como las genuinas expresiones del folklore nacional, el arte popular y las artesanías. Se les sitúa en el mismo nivel que el arte popular y las artesanías, pero primero tendríamos que definir los términos para saber si el folklore, el arte popular y las artesanías son atribuibles exclusivamente a las culturas nativas o son vistas todas como elementos distintos. Si es así, estarían a un mismo nivel y las artesanías de un artesano no indígena se preservarían y estimularían de la misma manera que las culturas nativas, por lo tanto, no habría ningún reconocimiento especial para éstos últimos. 27 Resulta curioso, sin embargo, que la Norma no haga referencia a la autonomía del pueblo Kuna, de aproximadamente habitantes en 48 comunidades, dueño de forma colectiva de la comarca Kuna Yala, al noreste del país (5.500 kmª, posee frontera con Colombia) y que fueron unos de los primeros pueblos indígenas en obtener derechos legales sobre sus territorios en 1938 se creó la comarca Kuna Yala y en 1953 se aprobó la Carta Orgánica Kuna y el territorio les fue otorgado como reserva indígena y se rigen por sus propias costumbres y sistema político. Fuente: P. Martín, La mala conciencia de los indios Kuna, en 12

13 El Salvador es otro país que reconoce sólo las lenguas autóctonas que se hablan en el territorio. Manifiesta que forman parte del patrimonio cultural y que serán objeto de preservación, difusión y respeto (Art. 62). La Norma de Costa Rica se refiere en los mismos términos al expresar que el Estado velará por el mantenimiento y cultivo de las lenguas indígenas nacionales (Art. 76). Curiosamente, las Constituciones de El Salvador, Honduras y Panamá (presentes en el otro grupo), para referirse a algún punto de este tema, utilizan palabras como preservar, conservar, divulgar, haciendo sólo al Estado partícipe de ese derecho que se les reconoce, pero del que no participan. 4. CONCLUSIONES Primero, el problema indígena es un problema al que no se ve una pronta resolución. Creemos que éste es un problema sobre todo político. Son los diferentes Estados los que no han dado una solución a este tema y son ellos los que tienen la última palabra. Los indígenas se han expresado de muchas maneras, desde manifestaciones pacíficas, hasta protestas masivas y acciones violentas, desde su historia, negada y oculta, los indígenas en los últimos 20 años han sabido sacar su voz más allá de sus fronteras nacionales para ser escuchados. Es innegable que han logrado algunos avances y la recientemente proclamada Declaración es buena prueba de ello, pero son insignificantes a la luz de lo que debieran tener expresado a nivel nacional. Segundo, acatar pero sin cumplir parece ser la política gubernamental con respecto a sus indígenas. La creación de organismos gubernamentales para tratar los temas indígenas con una visión sesgada y paternalista que tiende a protegerlos y preservarlos, no toma en consideración lo que ellos piensan, creen o valoran. No se ve al otro, a la alteridad de la que también forman parte al compartir origen y territorio. Se olvida que todo lo relativo a los derechos humanos de los pueblos indígenas conlleva la consolidación de la diversidad cultural y la apertura de una concepción intercultural de los derechos humanos. No basta con la firma ante organismos internacionales de Convenios y Declaraciones si éstos no se llevan a la práctica ni se traducen en derecho positivo en sus respectivos países. Tercero, los países que han integrado en sus Constituciones derechos, reconocimientos y deberes para sus poblaciones indígenas deben crear los mecanismos necesarios para 13

14 hacerlos efectivos. Los países que firman un Convenio Internacional, como Estados soberanos, aceptan que estos instrumentos formen parte de su orden jurídico. Al oponerse éstos a firmar un Convenio, creemos que prima un criterio de discriminación racial más que legal, aun cuando los Estados sean libres jurídicamente para obligarse o negarse a hacerlo. Por lo tanto, son los propios indígenas los que deben reclamar y hacer efectivos sus derechos en el orden político nacional e internacional, a fin de evitar que estos documentos se transformen en una serie de palabras vacías y se transformen en un mero enunciado político de reconocimiento. El desafío, por tanto, es lograr la plena efectividad de estos principios constitucionales en la legislación secundaria e instancias gubernamentales creadas para tal efecto. Nosotros reclamamos el respeto a nuestra identidad, pero el error fue hacer de ésta el modelo de justificación de las otras, el punto de partida para reconocer la identidad de los otros, ahora son justamente los pueblos indígenas los que reclaman para sí el respeto a esa ineludible identidad y a partir de ahí una nueva relación horizontal en la que ellos también sean partícipes de las grandes decisiones nacionales. Un debate como éste, cuando la mayoría de las naciones latinoamericanas celebran el bicentenario de sus repúblicas, se hace necesario a la hora de proyectarse al futuro y construir una sociedad plural, participativa, democrática, incluyente e intercultural. El futuro ofrece una clara alternativa. Los responsables políticos pueden dejar que los actuales esquemas de acción se repitan indefinidamente o pueden reunirse y, aprovechando los aspectos positivos que tienen tanto las culturas indígenas como las de los colonizadores, imaginar nuevos órdenes menos destructivos para ambos mundos. El desafío?, integrar las dos visiones que existe entre los pueblos indígenas y el modelo urbano desarrollado, en el cual no entran los indígenas. Este primer paso puede ayudar para que no llegue a materializarse lo que Francisco Cumplido expresa y que tan a menudo parece introducirse en el continente: Cuando fracasa la negociación política, la decisión queda entregada a la fuerza F. Cumplido, Una Salida Político Constitucional para Chile (Exposiciones y debate del Seminario Un sistema juridico-político constitucional para Chile, de julio de 1984), Santiago, Instituto Chileno de Estudios Humanísticos (ICHEH), 1985, pág

15 BIBLIOGRAFÍA APARICIO WILHELMI, MARCO, Los pueblos indígenas y la formación del Estado-nación en América, en Caminos hacia el reconocimiento: pueblos indígenas, derechos y pluralismo = Camins cap el reconeixement: pobles indígenes, drets i pluralisme, Aparacicio Wilhelmi (Coord.), Universitat de Girona, CABEDO MALLOL, VICENTE, Constitucionalismo y derecho indígena en América Latina, Valencia, Universidad Politécnica de Valencia, COSSÍO DÍAZ, JOSÉ RAMÓN y otros, Derechos y cultura indígenas. Los dilemas del debate jurídico, México D.F., Miguel Ángel Porrúa, CUMPLIDO, FRANCISCO, Una Salida Político Constitucional para Chile (Exposiciones y debate del Seminario Un sistema juridico-político constitucional para Chile, de julio de 1984), Santiago, Instituto Chileno de Estudios Humanísticos (ICHEH), DÍAZ POLANCO, H., Autonomía regional. La autodeterminación de los pueblos indios, México D.F., Siglo XXI editores, en coedición con el Centro de investigaciones interdisciplinarias en humanidades de la UNAM, GEISSE, FRANCISCO y RAMÍREZ, JOSÉ, La Reforma Constitucional, Santiago de Chile, Chileamérica Cesoc, GÓMEZ DEL PRADO, JOSÉ LUIS, Pueblos indígenas, Normas internacionales y marcos nacionales, Cuadernos Deusto de derechos humanos Número 21, Bilbao, Universidad de Deusto, GÓMEZ ISA, FELIPE (Dir.), PUREZA, JOSÉ MANUEL, La protección internacional de los derechos humanos en los albores del siglo XXI, Bilbao, Universidad de Deusto, MOREANO, ALEJANDRO y otros, La Nueva Constitución. Escenarios, actores, derechos, Quito, Centro de Investigaciones Ciudad, RUIZ RODRÍGUEZ, SEGUNDO, La teoría del derecho de autodeterminación de los pueblos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, STAVENHAGEN, RODOLFO, Los Pueblos Indígenas y sus derechos, México D.F., Unesco México,

16 TORRECUADRADA GARCÍA-LOZANO, SOLEDAD, La situación jurídica internacional de los pueblos indígenas, en Curso de derechos humanos de Donostia-San Sebastián, Universidad del País Vasco, Vol. 5, 2004, pp UNIVERSIDAD DE DEUSTO, Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, Bilbao, Instituto de derechos humanos Pedro Arrupe, ZEA, LEOPOLDO, 500 años después, descubrimiento e identidad Latinoamericana, México D.F. Universidad Nacional Autónoma de México, INFORMES Y ESTUDIOS INTERNACIONALES DE NACIONES UNIDAS INFORME DEL RELATOR ESPECIAL SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDÍGENAS, Sr. Rodolfo Stavenhagen, misión a Guatemala, Doc. E/CN.4/2003/90/Add.2, 10 de Febrero de 2003., Sr. Rodolfo Stavenhagen, misión a Chile, Doc. E/CN.4/2004/80/Add.3, 10 de Febrero de 2003., Sr. Rodolfo Stavenhagen, misión a México, Doc. E/CN.4/2004/80/Add.2, 23 de Diciembre de 2003., Sr. Rodolfo Stavenhagen, misión a Colombia, Doc. E/CN.4/2005/88/Add.2, 10 de Noviembre de 2004., Sr. Rodolfo Stavenhagen, Doc. E/CN.4/2005/88, 6 de enero de 2005., Sr. Rodolfo Stavenhagen, misión a Ecuador, Doc. A/HRC/4/32/Add.2, 28 de Diciembre de 2006., Sr. Rodolfo Stavenhagen, Doc. A/HCR/4/32, 27 de Febrero de 2007., Sr. James Anaya, Doc. A/HRC/9/9, 11de agosto de 2008., Sr. Rodolfo Stavenhagen, misión a Bolivia, Doc. A/HRC/11/11, 18 de Febrero de

17 FUENTES VIRTUALES MARTIN, PIEDAD, La mala conciencia de los indios Kuna, en Conflicto indígena peruano actual y Código de Conducta Responsable en Chile Disponible en y Ediciones del 26 de mayo, 3, 4, 5, 6, 7, 11, 13, 16, 25 de Junio de 2009; y 4, 9, 13 y 14 de Junio de 2009, respectivamente. Constituciones de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay, Venezuela. En Political Database of the Americas, de la Universidad de Georgetown. Disponibles en Declaraciones de la Selva Lacandona. Disponibles en Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, en 17