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3 Información jurídica básica sobre los procesos de familia D. José Luís Utrera Gutiérrez. Juez de Familia de Málaga. Autor del libro Guía básica para un buen divorcio (ediciones B) 1. Divorcio, separación o nulidad En la convivencia matrimonial surgen muchos momentos de crisis. Si usted y su cónyuge no son capaces de superarlos por sí mismos pueden acudir a un terapeuta familiar que intentará con su colaboración recomponer el clima familiar evitando la ruptura. Si pese a todo la crisis matrimonial es insalvable y toma la decisión de poner fin a su matrimonio varias son las alternativas legales que se le ofrecen. En primer lugar deberá optar por divorciarse o separarse. El divorcio supone la disolución del vínculo matrimonial mientras que la separación por el contrario solo conlleva la suspensión de la obligación de convivencia. Las diferencias fundamentales entre una u otra opción son las siguientes: a. Si se divorcia puede contraer posteriormente nuevo matrimonio mientras que si opta por la separación no puede volver a casarse. b. Si hay reconciliación tras el proceso judicial, la separación puede quedar sin efecto solo con que ambos cónyuges lo pongan en conocimiento del Juzgado. En el caso de que haya existido sentencia de divorcio la reconciliación y la recuperación de la anterior situación jurídica solo es posible volviendo a contraer nuevo matrimonio. c. Si opta por la separación y luego quiere divorciarse deberá afrontar dos procesos judiciales con lo que ello puede suponer de coste emocional y económico. El único requisito para acceder a la separación o al divorcio es que hayan transcurrido al menos tres meses desde que se celebró el matrimonio (ya sea éste civil o canónico). Si existe violencia familiar no será necesario esperar dicho plazo. Además de la separación o el divorcio cabe una tercera opción que sería promover la nulidad matrimonial. La nulidad matrimonial puede ser acordada por los tribunales civiles o por los eclesiásticos si usted contrajo matrimonio canónico. En este último caso deberá pedir su reconocimiento civil mediante el correspondiente trámite judicial. En el caso de que haya resuelto esa primera duda y opte como la mayoría de los ciudadanos por iniciar un proceso de divorcio el siguiente paso será sopesar la posibilidad de que ese proceso judicial sea de mutuo acuerdo o en forma contenciosa. Se llama divorcio consensual o de mutuo acuerdo a aquel en el que ambos cónyuges además de estar conformes con el divorcio pactan entre ellos las medidas que regirán respecto a los hijos y a los bienes del matrimonio. El documento en el que se plasma dicho acuerdo se denomina convenio regulador. Por el contrario se habla de divorcio contencioso cuando: a) Uno de los cónyuges no quiere divorciarse y por tanto es imposible cualquier tipo de acuerdo. b) Existiendo conformidad en el divorcio se discrepa respecto a todas o algunas de las medidas que debe contener el convenio regulador: custodia de los hijos, pensiones, uso de la vivienda. 163

4 Guía para Familias En el proceso contencioso es el Juez quien resuelve la discrepancia mediante una resolución judicial, acordando el divorcio e imponiendo las medidas que él considera justas, por ser las más beneficiosas para los hijos o las más equitativas entre los cónyuges. 2. Qué dirá el Juez en la sentencia Los procesos de divorcio, ya sean consensuales o contenciosos, finalizan con una sentencia en la que el Juez en primer lugar declara el divorcio y en segundo lugar adopta las medidas que regirán los aspectos más básicos de las relaciones del núcleo familiar a partir de ese momento. Las medidas que adoptará el Juez en la sentencia de los procesos contenciosos se referirán generalmente a las siguientes cuestiones: a. Respecto a los hijos/as menores. El Juez determinará cómo se ejercerá la patria potestad, si la custodia de los hijos/as será conjunta o compartida o la ostentará uno de los progenitores (monoparental) y cómo se relacionarán con el progenitor que no tenga su custodia (régimen de estancia, comunicación y visitas). b. Vivienda familiar. Quién ostentará su uso y cómo se atenderán los gastos que genera: hipoteca, IBI, suministros, comunidad... c. Pensiones. El Juez fijará si procede la pensión alimenticia a favor de los hijos/as, su cuantía, quién es el obligado a su pago y la forma en que debe hacerlo. Igualmente podrá determinar si alguno de los cónyuges tiene derecho a percibir una pensión compensatoria porque el divorcio le genere un desequilibrio económico. d. La disolución del régimen económico matrimonial por el que se rija el matrimonio (sociedad de gananciales, separación de bienes ) y la forma en que se administrarán los bienes hasta su definitivo reparto. e. Si el divorcio es consensual es decir de mutuo acuerdo la sentencia aprobará las medidas que hayan pactado los cónyuges en el convenio regulador, salvo que el Juez considere que alguna de ellas sea dañosa para los hijos/as o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges. 3. La custodia de los hijos. Piense en ellos La determinación de quién ostentará la custodia de los hijos menores de edad junto a la cuantificación de las pensiones a abonar son las dos cuestiones sobre las que suelen girar las discrepancias y enfrentamientos en la mayoría de los divorcios. Para una adecuada compresión del tema conviene que de entrada distingamos los conceptos de guarda y custodia y de patria potestad, términos que en otros países suelen corresponderse con la guarda física el primero y la guarda legal el segundo. La patria potestad engloba el conjunto de derechos y deberes que los padres tienen respecto a los hijos menores: velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarles y administrar sus bienes, pudiendo recabar el auxilio de la autoridad para ejercer tales funciones. Lo habitual en los procesos de divorcio es que la titularidad de la patria potestad sea atribuida conjuntamente a ambos progenitores, si bien determinadas facultades se ejercen exclusivamente por uno de los cónyuges dada la dificultad de compartir su ejercicio por la separación física que implica el divorcio. Una de esas facultades cuyo ejercicio se complica por el divorcio es la de tener a los hijos en su compañía. 164

5 Información jurídica básica sobre los procesos de familia Para poder llevar a cabo ese mandato legal se acude en la práctica de los tribunales a dos fórmulas: a) La denominada custodia monoparental. En este sistema la guarda y custodia (convivencia habitual con los hijos) se atribuye a uno de ellos (progenitor custodio), fijándose en favor del otro (progenitor no custodio) un régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores que se conoce coloquialmente como derecho de visitas. b) La custodia conjunta o compartida. Pese a que la custodia monoparental sigue siendo la más habitual, cada vez es más frecuente la posibilidad de establecer la denominada custodia conjunta o compartida, en la que ambos progenitores ejercen la custodia de los hijos menores. Esta modalidad puede revestir diversas formulas: que sean los progenitores quienes se alternen en la convivencia con el menor en el domicilio que éste ocupa o bien que sea éste el que periódicamente (por semanas, meses o años) pase a convivir en el domicilio de cada uno de los progenitores. Cabe incluso la posibilidad de que la custodia conjunta suponga un reparto diario de las obligaciones que conlleva la custodia del menor: mientras un progenitor se ocupará de llevar y recoger al menor al colegio y hacer los deberes o las actividades extraescolares, el otro se ocupará de él a partir de media tarde. En fin las variedades pueden ser tantas como se quieran. La custodia conjunta o compartida es en principio la más beneficiosa para los hijos menores pues supone que estos mantienen un contacto amplio con los dos progenitores. No obstante exige de los adultos una relación fluida, dialogante y de cooperación, siendo difícil de implantar cuando no hay acuerdo o las relaciones son conflictivas. La relación de los hijos menores de parejas divorciadas con el resto de la familia extensa (abuelos, tíos, primos u otros allegados) se debe desarrollar normalmente durante el tiempo que permanecen con cada uno de sus progenitores. No obstante la ley admite que en la propia sentencia de divorcio se fije un régimen de relación de esos menores con sus abuelos. 4. La pensión en favor de los hijos La falta de acuerdo en la cuantía de la pensión que deberá satisfacerse en favor de los hijos es porcentualmente el motivo por el que más divorcios se tramitan como contenciosos, es decir sin acuerdo. O dicho con otras palabras: la pensión de los hijos y concretamente su cuantía es la causa por la que muchos convenios reguladores no llegan a firmarse, pese a existir acuerdo respecto a las demás medidas que han de contener. Cuándo se fija esta pensión? En los casos de custodia monoparental. Si los hijos conviven habitualmente con uno de los dos progenitores, el otro progenitor (no custodio) deberá abonar una cantidad en metálico mensualmente para cubrir las necesidades de los hijos: alimentación, educación, servicios médicos, vestido, actividades de ocio etc. etc. A esa pensión tienen derecho tanto los hijos menores como los mayores de edad, pero en éste último caso sólo si conviven en el domicilio familiar y carecen de ingresos propios o estos son claramente insuficientes para poder mantenerse por si mismos. Si hay custodia conjunta. En este supuesto habrá de valorarse si el tiempo de permanencia de los hijos con ambos progenitores es similar, pues en ese caso no se fijaría pensión a cargo de ninguno de ellos, asumiendo cada 165

6 Guía para Familias uno los gastos de los hijos durante el tiempo que convivan con él. Si el tiempo compartido con uno u otro es distinto podrá establecerse pensión a cargo de aquel con quien convivan menos tiempo. La pensión se abonará hasta que los hijos alcancen independencia económica o estén en condiciones de obtener dicha independencia bien por la edad que tengan o porque habiendo finalizado sus estudios no se esfuerzan en encontrar trabajo. Por tanto ha de recordarse que no es la mayoría de edad lo relevante a efectos de cesar en el pago de la pensión, sino la independencia económica o vital (por ejemplo por haber contraído matrimonio) de los hijos. 5. La vivienda familiar Las disputas por el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar suele ser el tercer gran tema a resolver en los procesos de divorcio junto con la custodia de los hijos y la pensión en favor de éstos. No obstante presenta una gran diferencia con respecto a los otros dos: si a la hora de decidir en materia de custodia o de pensiones la ley solo le da al Juez unas indicaciones generales para que resuelva cada caso concreto según las circunstancias que concurran, en la atribución en uso de la vivienda familiar la ley sí establece unos criterios claros a los que el Juez debe atenerse, siendo mucho más reducido el margen de discrecionalidad del Juez en esta materia. a) Si existen hijos menores o mayores de edad no independizados que conviven con el matrimonio al tiempo del divorcio. En este caso la vivienda se atribuirá siempre a dichos hijos y al progenitor con el que queden conviviendo. Por tanto será determinante quién resulte ser el denominado progenitor custodio de los hijos pues ello supondrá que a él se le atribuirá, junto con los hijos, el uso del inmueble familiar. Coloquialmente se resume ese mandato legal diciendo que en los divorcios los hijos llevan la vivienda bajo el brazo. b) Si en una custodia monoparental de varios hijos, unos quedan con un progenitor y los demás con el otro. En estos casos el Juez sí tiene libertad para decidir a cual de los cónyuges atribuye el uso de la vivienda, valorándose para ello normalmente la edad y el número de los hijos que quedan con cada progenitor o los ingresos y medios de vida de cada uno de los cónyuges. c) En el caso de custodia conjunta. Si los progenitores se alternan en la convivencia con los menores en el domicilio familiar cada progenitor ostentará el uso de dicha vivienda durante el tiempo que permanezca con los hijos/as. d) Supuesto de matrimonios sin hijos o con hijos que no conviven en el domicilio. En este caso el Juez tendrá en cuenta el denominado interés familiar más necesitado de protección, es decir cual de los cónyuges tiene mayor necesidad del uso de la vivienda. Para determinar ese interés se tiene en cuenta la carencia de ingresos o la cuantía de cada uno, padecer alguna enfermedad grave, la edad de cada cónyuge o el tener personas a su cargo. No obstante, si la vivienda fuese propiedad exclusiva del cónyuge que no permanece en su uso puede limitarse dicha atribución a un determinado plazo: dos, cinco o diez años por ejemplo. e) Si no existen hijos o estos viven fuera del domicilio y ninguno de los cónyuges representa un interés familiar más necesitado de protección. En estos casos, los jueces normalmente acuerdan que el uso sea para cada cónyuge por tiempo determinado, es decir cada uno utilizará la vivienda por semestres alternos o por años hasta que se venda la vivienda, 166

7 Información jurídica básica sobre los procesos de familia bien a cualquiera de ellos o a un tercero, y se reparta su importe. 6.El reparto de los bienes Durante el matrimonio lo normal es que los cónyuges adquieran una serie de bienes (vivienda, enseres del hogar, coche, dinero etc. etc.) así como que en muchas ocasiones contraigan también deudas (hipoteca para la vivienda, préstamo personal con la financiera del vehículo o de los electrodomésticos etc. etc.). Cuando el matrimonio se rompe es necesario repartir tanto el activo (bienes inmuebles, dinero, mobiliario etc. etc.) como el pasivo (deudas) entre cada uno de los cónyuges. Dicho reparto dependerá de las reglas económicas por las que se haya regido el matrimonio, reglas que se conocen bajo la denominación de régimen económico matrimonial. El régimen económico por el que se rige un matrimonio puede ser el de gananciales (pertenecen a ambos cónyuges todos los bienes y ganancias que se adquieran durante el matrimonio, salvo algunas excepciones), el de separación de bienes (cada cónyuge conserva la propiedad exclusiva no sólo de los bienes que tuviese al tiempo del matrimonio sino también de los que adquiera durante éste) y el de participación (aunque los bienes pertenecen a cada cónyuge en exclusiva, se tiene derecho a participar en las ganancias obtenidas por el otro consorte). Ese reparto de los bienes y deudas del matrimonio se realiza en dos fases: a) En la primera, denominada de inventario se elabora una lista con los bienes que integran el activo (lo que el matrimonio posee) y otra con las deudas que forman el pasivo (lo que el matrimonio debe). Aunque inicialmente puede parecer sencillo esta es la fase más conflictiva del reparto pues suelen existir bienes sobre los que los cónyuges discuten si son del matrimonio o pertenecen privativamente a alguno de ellos, por haberlos adquirido antes del matrimonio o durante el matrimonio pero con dinero propio de uno solo de ellos o son bienes que proceden de una herencia o de una donación. b) En la segunda fase llamada de adjudicación se reparte entre ambos cónyuges lo que reste después de haber pagado las deudas del matrimonio con los acreedores. Reparto que no suele ser tal en muchos casos pues ante la imposibilidad de hacer dos lotes iguales con bienes completos, es frecuente que determinados bienes, como la vivienda familiar, sigan perteneciendo a ambos excónyuges. 7. En el divorcio nada es eterno: la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia Una de las características de las sentencias de divorcio es que la mayoría de las medidas que los jueces adoptan en ellas pueden ser revisadas si se alteran las circunstancias en base a las que fueron acordadas. En los demás procesos judiciales el contenido de las sentencias, una vez firmes, es inamovible. Esto no supone que cualquiera de los excónyuges disconforme con una sentencia, pueda pedir su modificación inmediatamente de que se dicte la sentencia alegando que no le beneficia o que no está de acuerdo con su contenido. Para que pueda llevarse a cabo esa revisión de la sentencia de divorcio es necesario promover un procedimiento denominado de modificación de las medidas definitivas y acreditar que se ha producido una alteración sustancial de circunstancias es decir que ha habido un cambio importante en las que concurrían al tiempo de adoptarse las que ahora pretenden modificarse. 167

8 Guía para Familias 8. Divorcio y violencia familiar Si su ruptura familiar se ha producido como consecuencia de ser objeto de violencia por parte de su cónyuge, ya sea física o psíquica, continuada o esporádica, grave o leve, debe tener en cuenta que las recomendaciones realizadas hasta aquí no están pensadas para aquellos supuestos en los que la igualdad de las partes está seriamente afectada como consecuencia de episodios violentos. En estos casos debe buscar un asesoramiento especializado lo más rápidamente posible.