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1 Con este artículo ALFREDOGARCIALOPEZ.ES/COM comienza a editar y publicar una serie de textos de gran calado jurídico, destinados para la lectura de la Clientela de nuestro Despacho y del casual usuario de nuestra página web. Se trata de una serie de artículos que tratan distintas facetas del mundo jurídico que nos encontramos en el desempeño de nuestra labor en el seno de este Despacho, afrontados desde un punto de vista doctrinal y práctico, y con el objeto de servir de lectura entretenida e instructiva para todos aquellos que deseen compartir con nosotros la casuística en la que trabajamos diariamente en ALFREDO GARCÍA LÓPEZ DESPACHO DE ABOGADOS-. 1

2 SEPARACIÓN Y DIVORCIO AMBAS SON INSTITUCIONES DE CRISIS MATRIMONIAL, PERO MIENTRAS LA SEPARACIÓN DA LUGAR AL CESE DEL DEBER DE CONVIVENCIA, PERMANECIENDO EL VÍNCULO MATRIMONIAL (ART. 83 CC), EL DIVORCIO ES UNA CAUSA DE DISOLUCIÓN O EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO, DE TAL MANERA QUE EL VÍNCULO MATRIMONIAL DESAPARECE, CON EFICACIA JURÍDICA DESDE QUE LA RESOLUCIÓN ALCANZA FIRMEZA (ART. 85 Y 89 CC). REGULACIÓN UNITARIA.- LOS REQUISITOS Y CIRCUNSTANCIAS EXIGIDOS PARA CONSEGUIR EL DIVORCIO SON LOS MISMOS QUE LOS PREVISTOS PARA LA SEPARACIÓN JUDICIAL, DADA LA REMISIÓN QUE EL ART. 86 CC EFECTÚA AL ART. 81 CC. ASIMISMO, LOS EFECTOS Y MEDIDAS DERIVADOS DE LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO SE REGULAN DE FORMA UNITARIA EN LOS ARTS. 90 A 106 DEL CC Y 771 A 776 LEC. CLASES Y PRESUPUESTOS.- 1. SEPARACIÓN/DIVORCIO CONVENCIONAL O DE MUTUO ACUERDO (ART. 81.1º CC): SOLICITUD PRESENTADA POR AMBOS CÓNYUGES O POR UNO CON EL CONSENTIMIENTO DEL OTRO, UNA VEZ QUE HAYA TRANSCURRIDO UN PERIODO MÍNIMO DE TRES MESES DESDE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. DEBE ACOMPAÑARSE UNA 2

3 PROPUESTA DE CONVENIO REGULADOR, REDACTADO CON EL CONTENIDO MÍNIMO ESPECIFICADO EN EL ART. 90 CC. 2. SEPARACIÓN/DIVORCIO CONTENCIOSOS OS (ART. 81.2º CC): SOLICITADO POR UNO DE LOS CÓNYUGES DE FORMA UNILATERAL, SIN CONFORMIDAD O ACUERDO CON EL OTRO, SIEMPRE Y CUANDO HAYAN TRANSCURRIDO AL MENOS TRES MESES DESDE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. NO OBSTANTE, NO SERÁ NECESARIO EL TRANSCURSO DE ESE TIEMPO PARA LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA, CUANDO SE ACREDITE LA EXISTENCIA DE UN RIESGO PARA LA VIDA, LA INTEGRIDAD FÍSICA, LA LIBERTAD, LA INTEGRIDAD MORAL O LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL DEL CÓNYUGE DEMANDANTE O DE LOS HIJOS DE AMBOS O CUALQUIERA DE LOS MIEMBROS DEL MATRIMONIO. A LA DEMANDA DEBERÁ ACOMPAÑARSE UN PROYECTO DE MEDIDAS REGULADORAS DE LA SEPARACIÓN O DEL DIVORCIO QUE PROPONE EL CÓNYUGE DEMANDANTE. LEGITIMACIÓN.- LA LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO SÓLO SE RECONOCE LEGALMENTE A LOS CÓNYUGES (ARTS. 81 Y 86 CC). EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EN LA SENTENCIA 311/2000, DE 18 DE DICIEMBRE (TOL81.734), HA ADMITIDO LA LEGITIMACIÓN DE LA MADRE Y TUTORA DE UNA INCAPACITADA PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN MATRIMONIAL DE LA HIJA. 3

4 PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO.- EL RÉGIMEN JURÍDICO DE ESTA CLASE DE PROCESOS ES EL QUE SE SEÑALA EN EL ARTÍCULO 777 DE LA LEC. PUEDE PRINCIPIAR CON UNA PETICIÓN CONJUNTAMENTE PRESENTADA POR AMBOS CÓNYUGES O BIEN CON UNA DEMANDA QUE PRESENTE UNO DE ELLOS CON EL CONSENTIMIENTO DEL OTRO (ART LEC). LAS PARTES PUEDEN VALERSE DE UNA SOLA DEFENSA Y REPRESENTACIÓN (ART LEC). JUNTO CON LA PETICIÓN INICIAL O SOLICITUD DE PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO, SE DEBEN ADJUNTAR CIERTOS DOCUMENTOS EXPRESAMENTE ENUMERADOS EN EL PÁRRAFO 2 DEL ARTÍCULO 777 LEC. ADMITIDA LA SOLICITUD, EL SECRETARIO JUDICIAL CITARÁ A LOS CÓNYUGES, DENTRO DE LOS TRES DÍAS SIGUIENTES, PARA QUE SE RATIFIQUEN POR SEPARADO EN SU PETICIÓN (ART LEC). EL PROCEDIMIENTO SERÁ S BIEN DIFERENTE SEGÚN HAYA O NO HIJOS MENORES O INCAPACITADOS. ASÍ, LA PRESENCIA DEL MINISTERIO FISCAL, LA AUDIENCIA A LOS HIJOS MENORES, LA AUDIENCIA A LOS ABUELOS, LA PRUEBA DE OFICIO, INCLUSO LA FACULTAD DEL JUEZ DE NO APROBACIÓN DEL CONVENIO Y EL TRÁMITE SUBSIGUIENTE DE AUDIENCIA A LAS PARTES PARA QUE FORMULEN NUEVO CONVENIO, SON TODOS ELLOS ACTOS DEL PROCEDIMIENTO QUE NO DEBEN TENER LUGAR CUANDO NO ESTÁN EN JUEGO NADA MÁS QUE LOS INTERESES DE LAS PARTES. PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO.- EL ART. 770 LEC CONTIENE LA REGULACIÓN ESPECÍFICA DEL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO EN 4

5 MATERIA DE CRISIS MATRIMONIALES, QUE TOMA COMO BASE EL JUICIO VERBAL, SI BIEN HABRÁ CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y EL ACTO DE LA VISTA SE AJUSTARÁ CASI ÍNTEGRAMENTE A LO QUE SE DISPONE EN EL ART. 433 LEC PARA EL ACTO DEL JUICIO DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO (ART. 753 LEC), APLICÁNDOSE LAS DEMÁS PARTICULARIDADES SEÑALADAS EN EL CAPÍTULO PRIMERO DEL TÍTULO PRIMERO DEL LIBRO IV. LA PETICIÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO SE FUNDA EN LA MERA VOLUNTAD AFIRMADA ADA DE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES, SIN NECESIDAD DE ALEGAR NI ACREDITAR NINGUNA CAUSA. CON LA DEMANDA SE DEBEN APORTAR CIERTOS DOCUMENTOS QUE CON CARÁCTER GENERAL SE SEÑALAN EN LOS ARTÍCULOS 264 Y SIGUIENTES DE LA LEC, Y OTROS QUE ESPECÍFICAMENTE SE SEÑALAN PARA ESTE TIPO DE DEMANDAS EN EL ARTÍCULO 770.1ª LEC. EL MINISTERIO FISCAL INTERVENDRÁ EN ESTOS PROCEDIMIENTOS COMO PARTE PROCESAL CUANDO ALGUNO DE LOS INTERESADOS SEA MENOR, INCAPACITADO O ESTÉ EN SITUACIÓN DE AUSENCIA LEGAL. PRESENTADA LA DEMANDA Y, EN SU CASO, DESIGNADO EL JUZGADO COMPETENTE POR LAS NORMAS DE REPARTO, EL SECRETARIO JUDICIAL DE AQUÉL, TRAS SU EXAMEN, LA ADMITIRÁ MEDIANTE DECRETO Y DARÁ TRASLADO DE ELLA AL DEMANDADO Y, EN SU CASO, AL MINISTERIO FISCAL, PARA QUE LA CONTESTEN EN EL PLAZO DE VEINTE DÍAS (ARTS EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS Y 404 LEC). NO CABE FORMULAR OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE SEPARACIÓN O DE DIVORCIO, SALVO LA CONSISTENTE EN DENUNCIAR LA AUSENCIA DEL 5

6 REQUISITO DE LOS TRES MESES DESDE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. LA LEY PERMITE QUE EL DEMANDADO FORMULE DEMANDA RECONVENCIONAL (ART ª LEC), QUE SE ACOMODARÁ A LO QUE PARA LA DEMANDA SE ESTABLECE EN EL ARTÍCULO 399 DE LA LEC, EXPRESANDO CON CLARIDAD LA CONCRETA TUTELA JUDICIAL QUE SE PRETENDE OBTENER ER RESPECTO DEL ACTOR, SIN QUE PUEDA CONCLUIR SOLICITANDO SU ABSOLUCIÓN RESPECTO DE LA DEMANDA PRINCIPAL (ART. 406 LEC). EN CUALQUIER MOMENTO UNA SEPARACIÓN O UN DIVORCIO PLANTEADO COMO CONTENCIOSO PODRÁ CONVERTIRSE EN "DE MUTUO ACUERDO" (ART ª LEC).. LO ÚNICO IMPRESCINDIBLE PARA ELLO SERÁ LA PRESENTACIÓN DE UNA PROPUESTA DE CONVENIO REGULADOR. SEPARACIÓN/DIVORCIO EN CASO DE VIOLENCIA DE GÉNERO.- LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER PODRÁN CONOCER EN EL ORDEN CIVIL, DE CONFORMIDAD CON LOS PROCEDIMIENTOS IENTOS Y RECURSOS PREVISTOS EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL, DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO (ART B LEY ORGÁNICA 1/2004, DE 28 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO). EFECTOS Y MEDIDAS.- EXISTEN DOS CLASES DE CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA CRISIS MATRIMONIAL: LOS EFECTOS Y LAS MEDIDAS. LOS EFECTOS SE 6

7 PRODUCEN EN TODO CASO, SIN NECESIDAD DE SU DECLARACIÓN JUDICIAL. CABE DISTINGUIR ENTRE: A) EFECTOS LEGALES DERIVADOS DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA DE SEPARACIÓN O DIVORCIO: SON LOS SEÑALADOS EN EL ART. 102 CC Y CONSISTEN EN EL CESE DEL DEBER DE CONVIVENCIA, LA REVOCACIÓN DE CONSENTIMIENTOS Y PODERES Y EL CESE DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DERIVADA DE LA POTESTAD DOMÉSTICA. B) EFECTOS DERIVADOS DE LA SENTENCIA DECLARATIVA DE LA SEPARACIÓN O EL DIVORCIO: SON, ENTRE OTROS, LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO (ARTS. 95, º Y 3º Y 1415 CC), LA PÉRDIDA DE LOS DERECHOS SUCESORIOS ENTRE LOS CÓNYUGES (ART. 945 CC) Y EL DECAIMIENTO DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD DEL MARIDO (ART. 116 CC, SENSU CONTRARIO). EFECTO CARACTERÍSTICO DE LAS SENTENCIAS DE SEPARACIÓN ES LA SUSPENSIÓN DE LA VIDA COMÚN DE LOS CASADOS (ART. 83 CC) Y, EN CONSECUENCIA, EL CESE DEL DEBER DE CONVIVENCIA CONYUGAL QUE IMPONE EL ART. 68 CC. OTRO EFECTO DE LAS SENTENCIAS DE SEPARACIÓN ES QUE CESA LA POSIBILIDAD DE VINCULAR BIENES DEL OTRO CÓNYUGE EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMÉSTICA (ART. 83 CC). A PARTIR DE LA SENTENCIA DE SEPARACIÓN, ENTRE LOS CÓNYUGES SE INSTAURA EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES (ART º CC). EL EFECTO TÍPICO DE LAS SENTENCIAS DE DIVORCIO ES LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL (ARTS. 85 Y 89 CC Y 769 LEC). UNA VEZ DICTADA LA SENTENCIA DE DIVORCIO, 7

8 DESAPARECE CUALQUIER RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL ENTRE QUIENES HAN DEJADO DE SER CÓNYUGES. EN CUANTO A LAS MEDIDAS REGULADORAS DE LA CRISIS MATRIMONIAL, NO SE TRATA DE CONSECUENCIAS QUE SE APLICAN EX LEGE -COMO LAS SEÑALADAS EN EL PÁRRAFO ANTERIOR- SINO QUE ES EL JUEZ QUIEN LAS DETERMINA, ATENDIENDO A LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES (ARTS. 90 A 104 CC Y 771 A 775 INCLUSIVE DE LA LEC). ATENDIENDO AL MOMENTO PROCESAL EN QUE SE ESTABLECEN, SE DISTINGUE ENTRE: A) MEDIDAS PROVISIONALES: PUEDEN SER PREVIAS A LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA E INICIACIÓN DEL PROCESO P O SIMULTÁNEAS AL PROCESO MISMO. ESTAS MEDIDAS SON LAS SIGUIENTES (ART. 103 CC): DETERMINAR, EN INTERÉS DE LOS HIJOS, CON CUÁL DE LOS CÓNYUGES HAN DE QUEDAR LOS SUJETOS A LA PATRIA POTESTAD DE AMBOS; ESTABLECER EL MODO Y FORMA EN QUE EL PROGENITOR QUE NO CONVIVA CON LOS HIJOS PODRÁ COMUNICAR CON ELLOS Y TENERLOS EN SU COMPAÑÍA; DETERMINAR CUÁL DE LOS CÓNYUGES HA DE QUEDAR EN EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR; FIJAR LA CONTRIBUCIÓN DE CADA CÓNYUGE AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO, INCLUIDAS LAS L LITIS EXPENSAS, SI PROCEDEN; SEÑALAR LOS BIENES COMUNES QUE HAYAN DE ENTREGARSE A CADA CÓNYUGE Y LAS REGLAS QUE DEBAN OBSERVARSE EN SU ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN, Y, EN SU CASO, 8

9 DETERMINAR LAS REGLAS DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES PRIVATIVOS QUE, POR CAPITULACIONES O ESCRITURA PÚBLICA, ESTUVIEREN ESPECIALMENTE AFECTADOS A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO. B) MEDIDAS DEFINITIVAS: SE ESTABLECEN EN LA SENTENCIA. LAS MEDIDAS TIENEN APLICACIÓN INMEDIATA, AUNQUE LA RESOLUCIÓN DONDE SE ESTABLEZCAN SEA RECURRIDA EN APELACIÓN. LAS MEDIDAS DE CARÁCTER PERSONAL Y PATRIMONIAL QUE VAN A REGIR LA NUEVA SITUACIÓN TRAS LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO VA DIRIGIDAS A DETERMINAR EN INTERÉS DE LOS HIJOS CON CUÁL DE LOS CÓNYUGES QUEDARÁN ÉSTOS, RÉGIMEN DE COMUNICACIONES DEL PROGENITOR NO CUSTODIO CON LOS HIJOS MENORES O INCAPACITADOS, CONTRIBUCIÓN DE CADA PROGENITOR PARA SATISFACER LOS ALIMENTOS, ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y, EN SU CASO, PENSIÓN COMPENSATORIA QUE DEBA ESTABLECERSE EN FAVOR DEL CÓNYUGE A QUIEN LA RUPTURA PRODUZCA UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO. ASÍ, LAS SENTENCIAS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO, COMO PREVIENE EL ART. 91 DEL CC, NECESARIAMENTE DEBEN REFERIRSE A DETERMINADOS ASPECTOS SUSTANCIALES, AGREGANDO EL ART. 92 QUE LAS MEDIDAS SOBRE EL CUIDADO O EDUCACIÓN DE LOS HIJOS SERÁN ADOPTADAS EN BENEFICIO DE ELLOS, REFIRIÉNDOSE RESPECTIVAMENTE LOS ARTS. 93 Y 94 AL DEBER DE ALIMENTOS Y AL DERECHO DE VISITAS, Y EL ART. 96 DETERMINA LOS CRITERIOS A SEGUIR EN ORDEN A LA ATRIBUCIÓN DE 9

10 LA VIVIENDA FAMILIAR. LAS MISMAS MEDIDAS APARECEN REITERADAS EN EL ART. 90 CC, PERO ESTA VEZ EN CUANTO A LOS ASPECTOS QUE DEBEN CONTEMPLARSE EN EL CONVENIO REGULADOR. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA.- EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE SEPARACIÓN/DIVORCIO, CABE INSTAR LA EJECUCIÓN, ECUCIÓN, AL AMPARO DE LOS ARTS. 776 Y 549 LEC. LA RECONCILIACIÓN.- LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES SEPARADOS ES UN ACTO JURÍDICO QUE DA LUGAR AL CESE VOLUNTARIO DE LA SITUACIÓN DE SEPARACIÓN, RESTABLECIENDO LA CONVIVENCIA CONYUGAL ENTRE QUIENES NO HABÍAN DEJADO DE SER CÓNYUGES. ES UN ACTO DE AUTONOMÍA PRIVADA DE LOS CÓNYUGES QUE PERSIGUE DEJAR SIN EFECTO LO RESUELTO EN LA SEPARACIÓN DECRETADA JUDICIALMENTE O SIMPLEMENTE PRESCINDIR DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN Y PONER TÉRMINO AL PROCEDIMIENTO. EL ARTÍCULO 84 CC IMPONE EL REQUISITO DE QUE LOS CÓNYUGES SE RATIFIQUEN SEPARADAMENTE EN SU DESEO EXPRESO DE RECONCILIACIÓN. EL JUEZ, UNA VEZ QUE HAYA TENIDO CONOCIMIENTO DE LA RECONCILIACIÓN DE LAS PARTES, DISPONDRÁ EL CESE DE LOS EFECTOS Y MEDIDAS ACORDADAS, CON LAS EXCEPCIONES SIGUIENTES: LAS MEDIDAS RELATIVAS A LOS HIJOS, SI ALGUNA CAUSA 10

11 LO JUSTIFICARA (ART. 84, PÁRRAFO SEGUNDO, CC); Y LA REVOCACIÓN DE LOS CONSENTIMIENTOS Y PODERES, QUE TIENE CARÁCTER DEFINITIVO (ART. 106 CC), SIN PERJUICIO DE QUE LAS PARTES PUEDAN OTORGARSE POSTERIORMENTE NUEVOS PODERES. ASIMISMO, LA SEPARACIÓN DE BIENES DECRETADA NO SE ALTERARÁ POR LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES (ART DEL CC). CUANDO LA RECONCILIACIÓN SE PRODUZCA DESPUÉS DE INTERPUESTA LA DEMANDA DE DIVORCIO, DEBERÁ SER EXPRESA Y DARÁ LUGAR A LA TERMINACIÓN DEL PROCESO, DEJANDO IMPREJUZGADA LA PRETENSIÓN INTERPUESTA (ART. 88.I CC). UNA VEZ ROTO EL MATRIMONIO (DIVORCIO O NULIDAD) LA RECOMPOSICIÓN DE LA RELACIÓN CONYUGAL SÓLO SE PUEDE PRODUCIR MEDIANTE UN NUEVO MATRIMONIO (ART. 88.II CC). 11

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