Grupo Especial adoptado el 19 de junio de 1992 (DS23/R - 39S/242). 3 La organización comienza a operar en enero del año 2005.

Transcripción

1 Centro de Investigaciones Comerciales e Iniciativas Académicas Facultad de Administración de Empresas Universidad de Puerto Rico Recinto de Río Piedras Los arbitrios sobre la cerveza y el ron en Puerto Rico y la obligación del Trato Nacional del GATT: comparación con la jurisprudencia de la OMC sobre impuestos a las bebidas alcohólicas Elizabeth Rodríguez Santiago Departamento de Gerencia Facultad de Administración de Empresas Universidad de Puerto Rico, Recinto de Río Piedras Documento de Trabajo Número 1 Marzo2005 Copyright 2005

2 Introducción La ley n 69 del 30 de mayo de 2002 enmendó las secciones 4002 y 4023 del Código de Rentas Internas de Puerto Rico para aumentar los arbitrios sobre las bebidas alcohólicas destinadas al consumo en la isla. Dicha legislación suscitó controversia en lo que se refiere a los arbitrios sobre la cerveza debido a que el aumento sólo impactó negativamente a la cerveza importada y no a la cerveza producida en la isla. Desde 1978 la cerveza local ha estado protegida por un régimen de exención especial aplicable a aquellas cervecerías con un reducido volumen de producción anual. Bajo este régimen ha quedado sujeta, hasta el momento, a un arbitrio inferior al que grava las cervezas importadas. La nueva ley aumentó el impuesto sobre las cervezas en la categoría general, pero mantuvo igual el impuesto mínimo aplicable bajo al régimen de exención especial, creando dentro del mismo otras subcategorías. Las cervezas importadas, incluyendo las provenientes de Estados Unidos, quedan ahora sujetas a un arbitrio superior hasta en un 88% al de la cerveza local. La ley no hace una distinción explícita entre cerveza local y cerveza importada, pues el impuesto se determina de acuerdo con criterios independientes del origen y el régimen de exención especial aplica en función de la capacidad de producción de la cervecería, criterio que a priori parecería neutral. Sin embargo, desde su creación, este régimen especial ha sido objeto de contestaciones, tanto en el foro local, como en el federal y aun en el ámbito internacional, bajo el antiguo GATT de En el caso U.S. Brewers Association v. Secretario de Hacienda (109 D.P.R. 456, 1980) la Ley de Bebidas Alcohólicas fue impugnada por violación de la cláusula de igual protección de las leyes de la Constitución del E.L.A.. El Tribunal Supremo de Puerto Rico resolvió a favor de su constitucionalidad sosteniendo que la misma no operaba una discriminación contraria a la Constitución en la medida en que las categorías fiscales establecidas no se determinaban en función del origen de la cerveza, sino del criterio objetivo del volumen de producción anual de la cervecería. 2

3 Tras su aprobación en el año 2002, la ley n 69 volvió a animar la contestación, nuevamente sin éxito, en el caso Asociación Puertorriqueña de Importadores de Cerveza v. E.L.A. en el foro local y en el caso Coors Brewing Company v. Sila M. Calderon en el Tribunal Federal de Distrito en Puerto Rico, esta vez bajo al argumento de que la discriminación establecida a favor de la cerveza local violaba además la cláusula de comercio de la Constitución de Estados Unidos. 1 En 1992 Canadá inició un litigio contra Estados Unidos en el seno del GATT alegando que las leyes fiscales de algunos estados, incluyendo el territorio de Puerto Rico, discriminaban contra la cerveza canadiense importada a favor de sus cervezas locales, en violación del artículo III de dicho tratado. Este artículo prohibía favorecer mediante medidas fiscales a los productos nacionales frente a productos importados similares o competidores. El panel que examinó la controversia determinó que la exención especial que otorgaba la ley puertorriqueña a la cerveza local era incompatible con las obligaciones del tratado. 2 Esto, sin embargo, no tuvo efecto en la posición del legislador puertorriqueño. En 1994 se adoptó el tratado que crea la Organización Mundial del Comercio 3 (OMC) que recoge el GATT de 1947 y lo integra dentro de los acuerdos a ser administrado por ésta. Desde su creación, y bajo un nuevo sistema de solución de diferencias, la organización ha sancionado, por violación del artículo III de este acuerdo, a otros tres países (Japón, 1 Ver: Asociación Puertorriqueña de Importadores de Cerveza, et al. v. Estado Libre Asociado de Puerto Rico, Tribunal de Primera Instancia, Sala Superior de San Juan, 16 de agosto de 2002 (civil num. KPE ); Asociación Puertorriqueña de Importadores de Cerveza, et al. v. Estado Libre Asociado de Puerto Rico, Tribunal de Circuito de Apelaciones, 18 de agosto de 2003 (2003 PR App. Lexis 1700); Coors Brewing Company v. Sila M. Calderon (225 F. Supp. 2d 22). Inicialmente Coors Brewing, junto a otro grupo de cervecerías, demandó en el Tribunal de Primera Instancia alegando que el impuesto aplicable a aquellas cervecerías que producen menos de 9 millones de galones anuales constituye en realidad una exención contributiva especial que, al discriminar contra la cerveza importada, es contraria a la cláusula de comercio de la Constitución federal y a la sección 3 de la Ley de Relaciones Federales. En el proceso Coors se retiró del pleito en el foro local y radicó una nueva demanda en el Tribunal Federal de Distrito, el cual se declaró sin jurisdicción. En cuanto a la demanda en el foro interno, tanto en primera instancia como en apelación, el tribunal determinó que la legislatura no había discriminado contra la cerveza importada, amparándose en el precedente de U.S. Brewers Association v. Secretario de Hacienda (109 D.P.R. 456, 1980). 2 Estados Unidos, Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta, Informe del Grupo Especial adoptado el 19 de junio de 1992 (DS23/R - 39S/242). 3 La organización comienza a operar en enero del año

4 Corea y Chile) por leyes sobre impuestos a las bebidas alcohólicas parecidas a la de Puerto Rico. La jurisprudencia 4 de la OMC en estos casos interpretó que para que una medida fiscal viole el artículo III no es necesario que la misma haga una distinción explícita entre productos importados y nacionales, ni que exista una intención legislativa de favorecer al producto nacional. Lo determinante es el resultado final de que el producto nacional resulte beneficiado frente a los productos importados similares o directamente competidores, independientemente de la intención legislativa o de los criterios que utilice la ley para determinar el impuesto. Las medidas sancionadas tenían similitudes con ley puertorriqueña de arbitrios a las bebidas alcohólicas, no sólo en lo que se refiere a la cerveza, sino también al ron. Bajo nuestra ley fiscal el ron queda sujeto a un impuesto muy inferior al que grava las demás bebidas alcohólicas destiladas que compiten con él en el mercado. Aunque este impuesto no ha suscitado controversia, pues el ron local y el importado están sujetos al mismo impuesto, la distinción fiscal merece ser examinada pues la prohibición del artículo III del GATT aplica no sólo a productos similares sino también a productos competidores. Pero antes de precipitar conclusiones sobre la incompatibilidad de nuestro Código de Rentas Internas con el artículo III del GATT (III), conviene analizar los términos precisos de dicho artículo dentro del marco de los objetivos generales de la OMC (I) y a la luz de las interpretaciones hechas por la jurisprudencia de dicha organización (II). 4 La OMC vela por el cumplimiento de los acuerdos por parte de los miembros mediante un sistema de solución de diferencias, regido por un acuerdo llamado Entendimiento sobre la Solución de Diferencias. Esta tiene un órgano llamado Órgano de Solución de Diferencias (OSD) que se encarga de examinar las controversias que surgen cuando un miembro entiende que otro está incumpliendo con las obligaciones de los acuerdos. Aunque dentro del sistema de la OMC el poder para interpretar las disposiciones de los acuerdos, recae sobre otro órgano llamado Conferencia Ministerial, el OSD necesita hacer interpretaciones para poder resolver las controversias que se le presentan. De ese modo las interpretaciones del OSD han ido adquiriendo un cierto carácter de precedente, que permite al menos predecir cual será la interpretación que hará este órgano cuando se le sometan nuevas controversias. 4

5 I - El impacto del GATT en materia de reglamentación fiscal A Objetivos generales de los acuerdos de la OMC B La Obligación del Trato Nacional del GATT II Jurisprudencia de la OMC sobre impuestos a las bebidas alcohólicas A El caso de la legislación fiscal de Japón B El caso de la legislación fiscal de Corea del Sur C El caso de la legislación fiscal de Chile III Los arbitrios sobre las bebidas alcohólicas en Puerto Rico A Arbitrios sobre la cerveza 1 - Los arbitrios sobre la cerveza antes de la ley n 69 de Los arbitrios sobre la cerveza bajo la ley n 69 de 2002 B Arbitrios sobre el ron y otras bebidas destiladas I - El impacto del GATT en materia de reglamentación fiscal La globalización del comercio, de la manera en que se ha venido articulando, requiere, además de un acceso sin restricciones de las mercancías y de los servicios a los mercados extranjeros, de un terreno imparcial de condiciones de competencia entre los productos, independientemente de su origen territorial. Dicho proceso no se limita entonces a la simple apertura de los mercados, sino que también exige de los países que participan en él, la abstención dentro de su mercado interno de aquellas intervenciones que podrían alterar el escenario competitivo entre productos nacionales e importados a favor de los primeros. 5

6 En las últimas décadas el terreno jurídico para dichas condiciones competitivas se ha ido consolidando mediante la celebración de tratados internacionales 5 donde los estados se han comprometido a liberalizar su intercambio comercial en diferentes aspectos. El tratado más abarcador hasta el presente es el Acuerdo de 1994 mediante el cual se crea la Organización Mundial del Comercio (OMC) (A). Este es complementado por una serie de acuerdos internacionales comerciales anejos, de los cuales el más importante y el que nos ocupa en este trabajo es el GATT (B). A Objetivos generales de los acuerdos de la OMC La Organización Mundial del Comercio se encarga de administrar y velar por el cumplimiento de varios acuerdos internacionales comerciales. 6 Cada acuerdo es específico a uno o varios aspectos del comercio internacional y los países que son miembros de la organización quedan vinculados por todos los acuerdos a la vez. 7 Los aspectos más importantes abarcados por estos tocan a la eliminación progresiva de las barreras al comercio global de mercancías y servicios, la eliminación de prácticas proteccionistas, la armonización de la protección que ofrecen los derechos de propiedad intelectual vinculados al comercio y la liberalización del acceso para las inversiones extranjeras. 8 Su objetivo final es conducir, de manera progresiva, a una liberalización total del comercio global. 9 Con ese objetivo las normas prescritas en los acuerdos obligan a los países miembros a abstenerse de intervenir, salvo excepciones permitidas por los mismos acuerdos, en aquellos aspectos del comercio que tienen una incidencia, directa o 5 En Derecho Internacional los términos acuerdo, convenio y convención son sinónimos de tratado. Los tratados pueden tener títulos diferentes que incluyen estos, u otros términos como pacto, entendimiento, etc., pero lo que determina su carácter vinculante, es la manera en que se concluyeron y no el título que tengan. En este trabajo se utilizarán indistintamente los términos acuerdo y tratado. 6 Se trata de un tratado principal, el Acuerdo por el que se establece la OMC, y varios anejos que contienen las obligaciones de los países miembros en aspectos particulares del comercio internacional. Estos anejos suman 18 en total y, al tener cada uno un objeto específico, los trataremos aquí como acuerdos diferentes. 7 La OMC también administra otros 2 acuerdos, llamados acuerdos plurilaterales, que no son obligatorios para todos los miembros, a los que éstos adhieren a discreción. Se trata del Acuerdo sobre el Comercio de Aeronaves Civiles y el Acuerdo sobre Contratación Pública. También existieron hasta 1997 otros 2 acuerdos plurilaterales, uno sobre el comercio internacional de productos lácteos y otro sobre el comercio internacional de carne bovina. 8 En materia de inversiones se creó un acuerdo que debía ser renegociado en el año La renegociación aun no se ha llevado a cabo por lo que el acuerdo está por el momento sin efecto. 9 El sistema de la OMC reposa además sobre una negociación constante de nuevas ventajas comerciales entre los miembros. 6

7 indirecta, en el intercambio global. Estos se han comprometido a ir eliminando aquellas medidas proteccionistas que favorecían a sus empresas y a sus productos nacionales frente a los extranjeros, siendo el aspecto fiscal y el de las subvenciones 10 los más afectados. En realidad el ámbito de aplicación de los diferentes acuerdos de la OMC es tan amplio que en su conjunto estos cubren casi todos los aspectos del comercio global. No obstante, en este trabajo nos concentraremos sólo en el GATT, relativo al comercio internacional de mercancías y cuyas obligaciones más importantes se resumen en la eliminación de las barreras al comercio internacional y otras prácticas proteccionistas, con excepción de los aranceles aduaneros; 11 trato igual arancelario entre los miembros; 12 y trato igual en el mercado interno para los productos nacionales y extranjeros. 13 Por su relación político-jurídica con Estados Unidos, el E.L.A., al igual que los estados federados, no tiene competencia para reglamentar el comercio internacional ni para 10 En materia de subvenciones hay otro acuerdo llamado Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias que limita y prohíbe diferentes tipos de subvenciones de Estado. 11 Esta obligación se encuentra en el artículo XI, que dispone: Ninguna parte contratante impondrá ni mantendrá - aparte de los derechos de aduana, impuestos u otras cargas - prohibiciones ni restricciones a la importación de un producto del territorio de otra parte contratante o a la exportación o a la venta para la exportación de un producto destinado al territorio de otra parte contratante, ya sean aplicadas mediante contingentes, licencias de importación o de exportación, o por medio de otras medidas. Los artículos XIX, XX y XXI del acuerdo crean algunas excepciones a esta obligación en ciertos casos particulares. Estos aranceles están sujetos a mecanismos de reducción progresiva y consolidación. El artículo II provee un sistema mediante el cual los miembros negocian entre sí tarifas de aduana para sus respectivos productos. Los miembros no están obligados a negociar tarifas ni a hacerlo con todos los demás miembros, pues pueden entrar en negociación con aquellos que prefieran. Pero si lo hacen, una vez negociadas, las tarifas acordadas se codifican en unas listas, llamadas listas de concesiones, y no pueden ser aumentadas sin el consentimiento de ambas partes; sólo pueden ser reducidas. El propósito de este mecanismo es que, en la medida en que las tarifas se negocian constantemente hacia una reducción y no hacia un aumento, llegue el momento en que éstas queden eliminadas, logrando así la liberalización total del comercio de mercancías. 12 El artículo I dispone: Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas... cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado. En el caso de las tarifas de aduana, esto implica que si un miembro ha negociado con otro una tarifa que se ha incluido en las listas de concesiones, dicha tarifa debe de ser extendida a los demás miembros. El alcance de este artículo no se limita a las tarifas de aduana. Comprende todo tipo de ventajas comerciales concedidas entre los miembros, mediante un sistema llamado Trato General de la Nación más Favorecida. El artículo XXIV del acuerdo crea excepciones a esta obligación en los casos de uniones aduaneras y de zonas de libre comercio. 13 Artículo III, Obligación del Trato Nacional. 7

8 celebrar tratados internacionales. Normalmente éste queda sujeto a los tratados celebrados por Estados Unidos, lo cual incluye el GATT y los demás acuerdos de la OMC, siendo las instancias federales las llamadas a priori a aplicar la mayoría de las obligaciones que surgen de los mismos. Ahora, no todas las obligaciones del GATT se sitúan en el espacio del intercambio comercial a través de la frontera. Algunas obligaciones se activan una vez el producto importado pasa la aduana y entra en circulación en el mercado interno. Ese es el caso de la obligación del artículo III, titulada Trato Nacional en Materia de Tributación y de Reglamentación Interiores. Este artículo exige a los países miembros conceder a los productos importados, dentro del mercado interno, un trato no menos favorable que el que reciben los productos nacionales. Su aplicación, en el caso de Puerto Rico y de los estados federados depende entonces de la reglamentación elaborada por las instancias locales, siendo éstas las llamadas a no contravenir las disposiciones del mismo. 14 De ahí la necesidad para el legislador y las instancias gubernamentales en Puerto Rico de conocer cual es el contenido y el alcance de las obligaciones asumidas por Estados Unidos en virtud del GATT, sobre todo porque el artículo III limita y condiciona las posibilidades del gobierno interno de favorecer los productos locales o su consumo; estrategia que sin embargo podría entenderse legítima, sobre todo cuando se utiliza como mecanismo para favorecer la economía local y el empleo. 15 B La Obligación del Trato Nacional del GATT El artículo III del GATT dispone en los párrafos 1 y 2: 1. Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta 14 En su relación con los demás países miembros de la OMC el compromiso pesa sobre el gobierno federal, quien tiene entonces que velar por que los estados federados y los territorios respeten las obligaciones del acuerdo. 15 En la exposición de motivos de la ley n 69 de 2002 el legislador hace referencia a esfuerzos anteriores en esa dirección:... A pesar de que el gobierno del Estado Libre Asociado de Puerto Rico realizó medidas extraordinarias para agilizar y fortalecer la economía local, además de fomentar el uso y consumo de los bienes producidos en la Isla, estas medidas no fueron lo suficientemente efectivas... 8

9 para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional. 2. Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares. Además, ninguna parte contratante aplicará, de cualquier otro modo, impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1. Para efectos de nuestro análisis conviene dividir estas disposiciones en tres asuntos a discutir: el primer párrafo (1), la primera oración del segundo párrafo (2) y la segunda oración del segundo párrafo (3). (1) El primer párrafo crea una obligación general de no aplicar ninguna medida interna de manera que se proteja la producción nacional. 16 Quedan así prohibidas las medidas proteccionistas destinadas a favorecer los productos nacionales frente a los importados. Dicha obligación responde al objetivo de evitar que el Estado interfiera, en el terreno del mercado interno, con las condiciones de competencia entre los productos importados y los productos nacionales, pues el mantenimiento de condiciones imparciales de competencia entre estos es uno de los pilares de los acuerdos de la OMC. (2) La primera oración del segundo párrafo delimita la obligación general del primero. Esta precisa la prohibición de aplicar un impuesto interior u otra carga interior, más alto para el producto importado que el que se aplica a un producto nacional similar. 16 El artículo III contiene 10 párrafos, cada uno con obligaciones adicionales específicas en materia de trato nacional. En este trabajo sólo nos concentraremos en los párrafos 1 y 2. 9

10 (3) La segunda oración parecería a priori referirse a lo mismo que la primera. Sin embargo ésta debe ser leída en combinación con una nota al calce que figura al final del acuerdo, la cual es parte integral del mismo. Esta dispone: Un impuesto que se ajuste a las prescripciones de la primera frase del párrafo 2 no deberá ser considerado como incompatible con las disposiciones de la segunda frase sino en caso de que haya competencia entre, por una parte, el producto sujeto al impuesto, y, por otra parte, un producto directamente competidor o que puede substituirlo directamente y que no esté sujeto a un impuesto similar. El Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la OMC ha interpretado que, de la lectura combinada de la segunda oración y de la nota al calce, se desprende que la obligación del Trato Nacional no se limita a productos similares, sino que se extiende a aquellos productos que compiten en el mercado sin que necesariamente sean similares. 17 También ha interpretado que la frase que no esté sujeto a un impuesto similar, que figura al final de la nota al calce, significa que para que haya violación de la obligación que surge de esa frase, el producto competidor importado tiene que estar sujeto a un impuesto diferente al del producto nacional. Esto es así porque si se tratara de un producto que esté sujeto a un impuesto similar, entonces no se podría determinar que se está protegiendo la producción nacional, pues la medida se aplica de igual manera al producto importado y al producto nacional, y en ese caso no hay violación del artículo III. 18 Ahora bien, para comprender con precisión el alcance de la obligación del trato nacional, el artículo III requiere una interpretación más minuciosa, pues el GATT no define lo que son 17 Ver: Japón - Impuestos a las bebidas alcohólicas, Informe del Órgano de Apelación, 4 de octubre de 1996 (WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R); Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas, Informe del Órgano de Apelación, 18 de enero de 1999 (WT/DS75/AB/R, WT/DS84/AB/R); Chile Impuestos a las bebidas alcohólicas, Informe del Órgano de Apelación, 13 de diciembre de 1999 (WT/DS/87/AB/R, WT/DS/110/AB/R). 18 Pero, como discutiremos más adelante, si el producto no está sujeto a un impuesto similar, ese solo hecho no basta para que haya violación del artículo III, sino que procede además demostrar que el mismo se aplica de una manera que favorece al producto nacional. 10

11 productos similares, ni lo que son productos directamente competidores o sustituibles entre sí, y tampoco precisa cuál es el tipo exacto de reglamentación prohibida, ni las modalidades. El OSD ha tenido entonces que ir definiendo dichas nociones y precisando su alcance durante las controversias que le han sido presentadas. Estudiaremos las controversias que se han ventilado en la OMC relacionadas con legislación fiscal sobre bebidas alcohólicas en otros países por la similitud de las medidas sancionadas en esos casos con la Ley de Arbitrios sobre las Bebidas Alcohólicas de Puerto Rico. II Jurisprudencia de la OMC sobre impuestos a las bebidas alcohólicas El sistema de solución de diferencias de la OMC no es un sistema judicial. Se trata de un sistema sui generis que combina de forma original la mediación, la negociación, el arbitraje y la intervención de todos los miembros de la organización en cada asunto que se somete a su Órgano de Solución de Diferencias. Para atender las diferencias que los miembros le presentan, el OSD se ayuda de otros dos cuerpos: el Grupo Especial y el Órgano de Apelación. 19 Los asuntos se examinan en primera instancia ante el Grupo Especial y en apelación ante el Órgano de Apelación. Aunque el OSD no emite decisiones con el carácter coercitivo que tendrían si se tratara de un tribunal, nos referiremos a las conclusiones de este órgano como las decisiones y como la 19 Cuando un Estado miembro somete una queja contra otro alegando la violación de alguno de los acuerdos de la OMC, el OSD nombra un Grupo Especial para examinar la controversia. Ese grupo emite un informe donde constata si hay o no violación del acuerdo y recomienda las medidas necesarias para que el Estado violador se conforme a sus obligaciones (por ejemplo mediante la derogación de su legislación contraria al acuerdo) y remite el informe al OSD. Si el OSD adopta el informe del Grupo Especial, entonces dicho informe se convierte en el informe del OSD, pero no es el OSD quien examina en primer lugar la controversia entera. Las partes disponen de un recurso contra el informe del Grupo Especial ante el Órgano de Apelación. Este último examina si hay errores de derecho en las conclusiones del Grupo Especial y somete su propio informe al OSD para su adopción. Al igual que con el informe del Grupo Especial, el OSD tiene que adoptarlo para que entonces se convierta en suyo. Este sistema tiene el defecto de no contar con un mecanismo forzoso de ejecución de las decisiones. Si el miembro violador no se somete a las recomendaciones del OSD, entonces la sanción máxima que éste le puede imponer es autorizar al miembro afectado a que deje él de cumplir con algunas de sus obligaciones hacia el primero. 11

12 jurisprudencia del OSD, por ser esos los términos que se han venido acuñando en el Derecho Internacional Económico desde que se creó la OMC. 20 Estados Unidos, Canadá y la Unión Europea acudieron al OSD en diferentes ocasiones, contra Japón, Corea y Chile, debido a que estos últimos aplicaban a algunas bebidas alcohólicas importadas de sus territorios, impuestos más altos que los que aplicaban a las bebidas nacionales, lo cual ellos entendían que violaba el artículo III del GATT. El primer problema era que las bebidas en controversia no eran exactamente las mismas, o al menos no tenían el mismo nombre. Por ejemplo, la Unión Europea se quejaba de que su vodka pagaba un impuesto más alto que el shochu japonés y no de que su vodka pagara un impuesto más alto que la vodka japonesa. El OSD se dio entonces a la tarea de tratar de definir la noción de productos similares y de productos directamente competidores o sustituibles entre sí y de explicar cual es el análisis a seguir para determinar si una medida contraviene o no las disposiciones de los párrafos 1 y 2 del artículo III. A - El caso de la legislación fiscal de Japón La Unión Europea, Canadá y Estados Unidos sometieron al OSD una controversia contra Japón alegando que la legislación fiscal japonesa violaba al artículo III del GATT en la medida en que el shochu japonés pagaba un impuesto inferior al que pagaban algunas bebidas importadas de sus territorios como whisky, brandy, vodka, ron, gin, ginebra y licores. 21 La Ley del impuesto sobre las bebidas alcohólicas de Japón 22 establecía un sistema de impuestos interno aplicable a todas las bebidas alcohólicas destinadas al consumo en 20 En la medida en que las decisiones finales las asume el OSD como tal, nos referiremos como informes del OSD, a los informes tanto del Grupo Especial como del Órgano de Apelación. 21 Japón - impuestos a las bebidas alcohólicas, Informe del Grupo Especial, 11 de julio de 1996 (WT/DS8/AB/R); informe del Órgano de Apelación, 4 de octubre de 1996, (WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R). 22 Ley n 6 de

13 Japón. Dicha ley, tal y como estaba redactada al momento de la controversia, establecía las categorías fiscales de acuerdo al tipo de bebida. 23 Existían, entre otras, las categorías de shochu (dividido en tipo A y B 24 ), whisky/brandy, licores y aguardientes, incluidas en esta última bebidas como la vodka, el ron, el gin y la ginebra. Para cada categoría el impuesto se determinaba en una cantidad de yenes por litro de bebida, cantidad que a su vez variaba según el contenido de alcohol de la bebida, al interior de cada categoría. La ley no hacía distinción entre bebidas nacionales e importadas y cada categoría comprendía las bebidas del mismo tipo, ya fuesen importadas o producidas en Japón. El impuesto de base por kilolitro más bajo aplicaba al shochu, mientras que el impuesto para algunas bebidas importadas era considerablemente más alto. En el caso del whisky y del brandy era hasta 14 veces más alto que el shochu tipo B. En el caso de los aguardientes (categoría que incluía la vodka, el ron, el gin y la ginebra) era al menos 5 veces más alto, aumentando con el porcentaje de alcohol de la bebida. En el caso de los licores el impuesto era al menos 1.5 veces más alto, aumentando también con el porcentaje de alcohol (ver Tabla I). Los países demandantes argumentaban que al gravar el shochu con un impuesto inferior al de la vodka, el whisky, el brandy, el ron, el gin, la ginebra y los licores importados de sus territorios, Japón estaba violando el artículo III, párrafos 1 y 2, del GATT pues la vodka era un producto similar al shochu y el resto de las bebidas mencionadas eran productos directamente competidores o sustituibles con éste. 25 El OSD dio razón a los demandantes. Este determinó, en primer lugar, que la vodka era un producto similar al shochu por lo que Japón no podía aplicar al primero un impuesto superior al segundo. En segundo lugar, determinó que las demás bebidas en controversia eran productos directamente competidores o sustituibles entre sí, por lo que Japón no 23 Existían 10 grupos con subdivisiones. 24 El shochu es una bebida alcohólica típica Japonesa a base de manzana. La clasificación tipo A correspondía al shochu destilado en un alambique continuo y la tipo B a todos los demás shochus. 25 Esta ley ya había sido impugnada por la Unión Europea en 1987 bajo el antiguo sistema de solución de diferencias del GATT de Japón había procedido a modificar la misma tras las recomendaciones del Grupo Especial, lo cual dio lugar a la nueva versión. Sin embargo los países demandantes entendían que la nueva versión de la ley tampoco cumplía con las obligaciones del GATT de

14 podía aplicarles un impuesto superior de una manera que protegiera al shochu. En ambos casos Japón estaba incumpliendo con la obligación del Trato Nacional. Pero lo que nos interesa de este caso no son tanto las conclusiones del OSD, sino el análisis que hizo este órgano para llegar a las mismas. Si bien el GATT no define claramente lo que son productos similares, el OSD tampoco ha dado una definición precisa a la que se pueda recurrir en cualquier caso. Bajo el antiguo GATT el Grupo Especial había definido los productos similares como aquellos que son idénticos o iguales o que tienen la misma utilización final. 26 Sin embargo, en esta ocasión el Grupo Especial, haciendo referencia a otros informes anteriores, recordó que los grupos especiales anteriores no habían establecido un criterio determinado al que fuera necesario atenerse estrictamente para definir la similitud, sino que habían utilizado a tal fin diversos criterios, como la propiedad, la naturaleza y la calidad del producto, su uso final, los gustos y costumbres de los consumidores, que difieren según los países, y la clasificación de los productos en las nomenclaturas arancelarias. 27 Es posible interpretar que esta última afirmación, lejos de corregir la imprecisión anterior, abrió la puerta a un margen de arbitrariedad del Grupo Especial al momento de examinar la similitud entre algunos productos. En el caso de Japón el Grupo Especial llegó a la conclusión de que el shochu y la vodka eran similares basándose, entre otros criterios, en el hecho de que, según su interpretación, la mayoría de las características físicas del vodka y el shochu eran idénticas. 28 Según el Grupo Especial estos debían considerarse productos similares por ser ambos aguardientes blancos/incoloros, obtenidos de materias primas semejantes y con usos finales prácticamente idénticos, 29 aunque el porcentaje de 26 Japón derechos de aduana sobre los vinos y las bebidas alcohólicas importadas, informe del Grupo Especial, adoptado el 10 de noviembre de 1987 (L/ S/92). Esto fue bajo el antiguo sistema de solución de diferencias que existía con el GATT de 1947, previo a la creación de la OMC. En dicho sistema no existía un Órgano de Solución de Diferencias, sino que los casos se ventilaban ante paneles o grupos especiales. El OSD adquirió el legado jurisprudencial del sistema anterior y en ocasiones se inspira y hace referencia a conclusiones de los antiguos paneles. 27 Japón - Impuestos a las bebidas alcohólicas, Informe del Grupo Especial, 11 de julio de 1996 (WT/DS8/AB/R); párrafo Ibid., párrafo Por referencia a las conclusiones a las que el Grupo Especial había llegado en el informe de 1987; ver párrafo

15 alcohol fuese distinto, así como el proceso de filtrado. La simple similitud en el aspecto físico fue entonces un criterio determinante para que se considerara que la vodka y el shochu eran productos similares. Sin embargo, entre los criterios identificados por el grupo para establecer la similitud entre ambos productos no figuró el criterio del sabor, el cual sin embargo parecería fundamental en la determinación de los gustos de los consumidores. Tampoco tuvo el peso merecido el criterio, invocado por Japón, de los hábitos de los japoneses frente a dicha bebida. El Grupo Especial entendió que los hábitos tradicionales de los japoneses frente al shochu (el cual es una bebida típica que, distinto a la vodka, se consume en ocasiones como acompañante de comidas) no eliminaba la similitud entre ambos productos, pues la relación de competencia surgía del hecho de las opciones ofrecidas a los consumidores. En el caso de las otras bebidas, el grupo determinó que el shochu, el whisky, el brandy, el ron, el gin, la ginebra y los licores eran productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí, basándose en conclusiones a las que llegó luego de estudiar el mercado y la elasticidad de sustitución de los productos. 30 Cabe recordar que en el caso de los productos directamente competidores o sustituibles entre sí, el escrutinio del artículo III requiere que se trate de productos que no estén sujetos a un impuesto similar. Japón alegaba que las bebidas en controversia sí estaban sujetas a un impuesto similar, pues la carga de la relación entre impuesto y precio era la misma dentro de todas las categorías, independientemente de la procedencia del producto. Además, las bebidas que beneficiaban del impuesto más bajo se producían tanto dentro como fuera de Japón, al igual que aquellas gravadas con los impuestos más altos, por lo que su ley no tenía ni un objetivo ni un efecto proteccionista. El OSD no acogió ninguno de los argumentos de defensa de Japón. Este entendió que el hecho de que hubiesen productos locales e importados dentro de cada categoría fiscal no debía dar lugar a considerar que los impuestos eran similares pues el impuesto de las 30 Japón no apeló dicha constatación del Grupo Especial, aunque sí apeló otras. 15

16 bebidas en controversia importadas era superior al del shochu. 31 Además la intención legislativa no era el criterio a tomar en cuenta para determinar si la medida legislativa protegía o no la producción nacional. Lo que importaba era el resultado. Si al aplicar la medida el resultado obtenido es que el producto nacional resulta protegido entonces la medida será contraria al artículo III aunque la intención del legislador no fuese la de favorecer al producto nacional. En este caso el OSD determinó que el shochu resultaba protegido por el simple hecho de que al tomar los productos en el mercado en su conjunto, la mayoría de las bebidas alcohólicas que beneficiaban del impuesto más bajo eran bebidas japonesas, mientras que dentro de las categorías a las que aplicaban los impuestos más altos la mayoría resultaban ser bebidas importadas. En casos posteriores contra Corea y Chile el OSD mantuvo la misma interpretación. B El caso de la legislación fiscal de Corea del Sur En un caso muy parecido al de Japón, Estados Unidos y la Unión Europea sometieron al OSD una controversia contra la República de Corea (Corea del Sur) protestando contra la legislación fiscal que gravaba las bebidas alcohólicas en ese país. 32 Los primeros alegaban que la legislación coreana protegía la producción nacional, en violación del artículo III del GATT, en la medida en que gravaba el soju, bebida nacional coreana, con un impuesto inferior al que aplicaba a otras bebidas alcohólicas destiladas importadas de sus territorios, tales como whisky, brandy, gin, vodka, tequila y otras mezclas a base de bebidas destiladas, las cuales eran productos directamente competidores o sustituibles con el soju. En Corea las bebidas alcohólicas estaban gravadas por 2 leyes, la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas de 1949, y la Ley del Impuesto de Educación de La primera ley creaba un sistema de impuestos aplicable a todas las bebidas alcohólicas 31 El Grupo Especial determinó que no era necesario que el impuesto fuese idéntico y que podía haber productos con un impuesto diferente y considerarse sujetos a un impuesto similar si la diferencia entre los mismos era de minimis, pero en este caso la diferencia entre las cargas impositivas que gravaban las diferentes categorías no era de minimis, sino bastante considerable. 32 Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas, Informe del Grupo Especial, 17 de septiembre de 1998 (WT/DS75/R, WT/DS84/R); informe del Órgano de Apelación, 18 de enero de 1999 (WT/DS75/AB/R, WT/DS84/AB/R). 16

17 destinadas al consumo en el país, mientras que la segunda creaba un recargo sobre el impuesto ya aplicado a las bebidas alcohólicas en virtud de la primera. La ley de 1949 clasificaba las bebidas en categorías según el tipo de bebida, aplicando un impuesto ad valorem según la categoría. El soju diluido estaba sujeto a un impuesto de 35% y el soju destilado a un impuesto de 50%. El whisky, el brandy y las bebidas destiladas que tuviesen mezcla de whisky o brandy quedaban gravadas al 100%. Las demás bebidas destiladas quedaban gravadas al 80%. En esta última categoría estaban incluidas, entre otras bebidas, el ron, gin, tequila, vodka y otras mezclas de bebidas. Las bebidas en la categoría de licores estaban sujetas a un impuesto de 50%. En el caso de las demás bebidas alcohólicas, no comprendidas en las categorías anteriores, el impuesto se calculaba según el contenido de alcohol. 33 El segundo impuesto, creado por la ley de 1982, se calculaba en función del primero. Si el impuesto que pagaba la bebida en virtud de la ley de 1949 era igual o superior al 80% ad valorem, entonces el impuesto de recargo era de un 30% del impuesto ya percibido. Si el impuesto que pagaba la bebida era inferior al 80% ad valorem, entonces el impuesto de recargo era de un 10% del impuesto percibido (ver Tabla II). Procedía primeramente determinar si los productos en controversia eran productos directamente competidores o sustituibles entre sí. En la afirmativa, el segundo paso era determinar si la medida se aplicaba de manera que se protegiera la producción nacional, en este caso al soju. Corea argumentaba que los productos en controversia no eran productos directamente competidores o sustituibles entre sí, pues en el mercado coreano no existía competencia entre el soju y esas otras bebidas. El OSD rechazó ese argumento, no por que hubiese competencia entre los productos, sino mediante la teoría de que la relación de competencia directa no tiene necesariamente que existir al momento de la controversia, sino que puede tratarse de una competencia potencial. Este entendía que, en ocasiones, la 33 Para un contenido de alcohol inferior a 25%, el impuesto aplicable era de 70% ad valorem y para un contenido de alcohol igual o superior a 25%, el impuesto aplicable era de 80% ad valorem. 17

18 ausencia de competencia entre los productos podía ser una consecuencia de la propia medida fiscal, pues ésta podía favorecer de tal manera al producto nacional que, otorgándole una ventaja competitiva sobre el producto importado, impidiera el surgimiento de una relación de competencia pues llevaba al consumidor a optar automáticamente por el producto nacional debido a su precio más bajo. 34 Habiendo llegado a la conclusión de que el soju (diluido y destilado), el whisky, el brandy, el coñac, el ron, el gin, la vodka, el tequila, los licores y las mezclas eran productos directamente competidores o sustituibles entre sí, procedía entonces determinar si la medida se aplicaba de manera que se protegiera al soju. Al igual que en el caso de Japón, bajo la ley coreana el lugar de procedencia de las bebidas no era un criterio para determinar el impuesto aplicable. El criterio era la categoría, establecida según el tipo de bebida, pudiendo haber al interior de cada categoría tanto bebidas importadas como nacionales. De hecho, Corea alegaba que en el caso particular del soju existían en el 34 La objetividad de dicha conclusión, al igual que en el caso de Japón, es cuestionable. La nota al calce del artículo III se refiere específicamente a productos directamente competidores o sustituibles entre sí. Eso debería suponer que la competencia directa entre los productos efectivamente existe al momento de la controversia, competencia cuya existencia la determina el propio mercado y no la intervención del Estado. Sin embargo, en este caso el OSD aplicó el artículo III a una situación donde no existía dicha relación, especulando sobre si pudiese o no producirse la misma luego de la derogación de la medida fiscal. Cabe subrayar que el OSD no constató que la competencia hubiera existido previo a la implementación de la medida fiscal y que esta última hubiese hecho desaparecer la primera. En ese caso no se trataría de una especulación, pues se podría constatar que efectivamente el Estado interfirió con la competencia en el mercado haciendo desaparecer la misma. En el caso de Corea el OSD se refirió a la posibilidad de que la relación de competencia naciera por primera vez tras la eliminación de la medida fiscal, lo cual genera a su vez el problema de cómo determinar si hay o no competencia potencial. Lógicamente si no hay competencia entre los productos no hay elementos suficientes para poder predecir si tras la eliminación de la medida fiscal los productos pasarían a ser directamente competidores o sustituibles entre sí. El OSD resolvió ese problema de una manera aun más chocante, utilizando como referencia el mercado japonés, en la medida en que en el mercado de ese país existía competencia entre los mismos productos que estaban en controversia en el caso de Corea. El objetivo de la obligación del Trato Nacional es impedir que el Estado interfiera con la competencia en el mercado. La no intervención no solo significa que el Estado no debe de favorecer en términos competitivos al producto nacional, sino también que el Estado no debe forzar el nacimiento de la relación de competencia allí donde la misma no existe. Al aplicar la obligación del Trato Nacional allí donde no había competencia entre los productos y forzar a Corea a modificar su legislación, el OSD utilizó el artículo III de una manera que excede los términos del mismo y los límites para los cuales fue previsto, aplicándolo a una situación donde originalmente no aplicaría para forzar la creación de una segunda situación donde el mismo sería entonces llamado a regir. La interpretación del OSD podría conducir a una interferencia con la competencia en el mercado pero a favor del producto importado, pues en la medida en que se elimine la diferencia fiscal para permitir que se instale una relación de competencia que antes no existía, entonces el producto importado pasaría a ser beneficiario de la protección que le otorga el artículo III, pero de la cual no gozaba inicialmente por estar ausente la relación de competencia con el producto nacional. 18

19 mercado coreano soju nacional y soju importado, por lo que el soju importado también beneficiaba del impuesto más bajo. Pero el OSD determinó que, al ser el soju una bebida que se producía en Corea, mientras que el resto de las bebidas en controversia eran en su mayoría importadas, el resultado era que la bebida nacional resultaba favorecida por la medida fiscal. Además, bajo la primera ley el soju había quedado gravado al 35% y 50%, mientras que las bebidas que habían quedado gravadas con un impuesto igual o superior al 80% eran las que caían bajo la clasificación de whisky, brandy (o aquellas que contuviesen mezcla de alguno de estos) y bebidas destiladas en general (en esta ultima clasificación estaban la vodka, la tequila, el gin y el ron). En la medida en que el segundo impuesto se calculaba sobre la base del primero, el impuesto de recargo de 10% aplicaba al soju, mientras que el whisky, el brandy, la vodka, el tequila, el gin y el ron, quedaban gravados con el impuesto de recargo de 30%, por lo que el soju resultaba doblemente favorecido y las otras bebidas doblemente discriminadas. De esta manera el OSD se reiteró, de acuerdo con su jurisprudencia en el caso de Japón, en que el factor para determinar la compatibilidad de la medida fiscal con el artículo III es el resultado final al aplicarla, independientemente de que ésta hiciera una distinción entre productos nacionales e importados o de que existiera una intención legislativa proteccionista. C - El caso de la legislación fiscal de Chile El caso más reciente sobre impuestos a las bebidas alcohólicas fue el caso de la Unión Europea contra Chile en La Unión Europea sostenía que la legislación fiscal chilena violaba el artículo III, párrafos 1 y 2, del GATT pues el pisco, bebida nacional chilena a base de uvas, pagaba un impuesto inferior al de otras bebidas alcohólicas europeas importadas. La ley en controversia, Impuesto Adicional a las Bebidas Alcohólicas, 35 utilizaba dos criterios para calcular el impuesto aplicable a una bebida: el contenido de alcohol y el 35 Ley n 19,534 del 13 de noviembre de

20 precio. Al igual que en los casos de Japón y Corea, el lugar de procedencia de la bebida no era un criterio para determinar el impuesto. Pero a diferencia de aquellos, la ley chilena no identificaba los productos ni por su nombre ni por sus características, sino por el contenido de alcohol, criterio que podría parecer más neutral. De esa manera la ley gravaba todas las bebidas de un contenido máximo de alcohol de 35 con un impuesto fijo de 27% ad valorem y luego el impuesto aumentaba de 4 puntos porcentuales por cada grado de alcohol adicional, hasta un máximo de 47%. El resultado era de 6 categorías fiscales sobre la base del contenido de alcohol, con un impuesto ad valorem diferente para cada categoría. El impuesto para la primera categoría era de 27% ad valorem y aumentaba con el contenido de alcohol de la bebida hasta llegar a 47% en la sexta categoría (ver Tabla III). 36 Según Chile, la intención legislativa al gravar con los impuestos más altos las bebidas de un alto contenido de alcohol, era desalentar el abuso en el consumo del mismo. El pisco estaba sujeto al impuesto más bajo, mientras que los impuestos más altos gravaban las bebidas europeas importadas, como el whisky, el brandy, el gin, el ron, la vodka y el brandy de frutas, entre otras, los cuales, según la Unión Europea, eran productos directamente competidores o sustituibles con el pisco. El debate principal aquí no era si se trataba o no de productos directamente competidores o sustituibles entre sí, pues el Grupo Especial determinó que lo eran y Chile no apeló esa constatación. El argumento principal de Chile, al igual que el de Japón en el caso anterior, era que la obligación del artículo III no era aplicable pues los productos importados estaban sujetos a un impuesto similar al de los productos nacionales. 37 Este sostenía que su sistema gravaba todas las bebidas según los mismos criterios, independientemente de su origen y de su nombre, y que en cada categoría había tanto 36 Hasta 35 el impuesto aplicable era de 27%; hasta 36 el impuesto aplicable era de 31%; hasta 37 el impuesto aplicable era de 35%; hasta 38 el impuesto aplicable era de 39%; hasta 39 el impuesto aplicable era de 44%; y de 40 en adelante el impuesto era un impuesto fijo de 47%. 37 Recordemos la lectura combinada de la segunda oración del segundo párrafo del artículo III y su nota al calce. La frase que no esté sujeto a un impuesto similar, que figura al final de la nota al calce, significa que para que haya violación de esa oración, el producto competidor importado tiene que estar, primero que nada, sujeto a un impuesto diferente al del producto nacional, pues si se trata de un producto sujeto a un impuesto similar, entonces se considera que no se está protegiendo la producción nacional. De manera que si Chile demostraba que el impuesto aplicable a los productos importados era similar al impuesto aplicado a los productos nacionales, entonces el artículo III no aplicaba al caso. 20

21 productos importados como nacionales, sujetos al mismo impuesto por tener la misma gradación alcohólica. Por lo tanto las bebidas importadas y nacionales estaban sujetas a un impuesto similar, por lo que la ley no favorecía a la producción nacional. Además, según Chile, aquí la distinción entre nacional e importado resultaba inadecuada, pues no había nada intrínsecamente nacional o intrínsecamente importado ya que tanto los fabricantes locales como los extranjeros producían bebidas que caían en todos los tramos fiscales. En Chile se produce whisky, brandy, ron, gin, vodka y otros tipos de pisco con una gradación alcohólica superior a 40 y por lo tanto incluidos en el tramo fiscal más alto. De hecho, según datos admitidos por el Grupo Especial, el 63% de los productos incluidos en dicho tramo fiscal eran productos chilenos y el 70% de los productos incluidos del segundo al quinto tramo fiscal también eran chilenos. Pero en lugar de tomar en cuenta los argumentos de Chile basados en esos datos, el Grupo Especial examinó los datos sobre el mercado chileno desde otra perspectiva. Según éste era más importante el dato de que el 75% de las bebidas producidas en Chile tenían un contenido de alcohol no mayor de 35 y más del 95% de las bebidas importadas tenían un contenido de alcohol superior a 39 de manera que la mayoría de las bebidas nacionales pagaba un impuesto de 31% ad valorem, mientras que la mayoría de las bebidas importadas pagaban el 47%. En base a esos datos, éste concluyó que la medida fiscal protegía al pisco frente a las otras bebidas alcohólicas importadas. Es cierto que según los términos del artículo III los impuestos y otras cargas interiores... no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional (énfasis añadido), lo cual implica que más allá del diseño de la medida fiscal, hay que tomar en cuenta la manera en la que ésta es aplicada. Sin embargo, la práctica del OSD de examinar el efecto de la medida fiscal dependiendo de la cuantía de productos importados y nacionales que se ven beneficiados por el impuesto más bajo y penalizados por el impuesto más alto, no es necesariamente la manera más imparcial de escrutar la misma. Eso implicaría que, cada vez que el Estado fuese a crear un sistema fiscal, tuviese que mirar de antemano la composición del mercado para excluir 21