FECUNDACIÓN POST MORTEM

Transcripción

1 LA FECUNDACIÓN POST MORTEM Memoria del Máster en Derecho de Familia, Infancia y Adopción Universidad de Barcelona Yéneri Muñoz de la Fuente Septiembre de 2010

2 A mis padres, por todo el cariño que siempre me han dado. 2

3 ÍNDICE - Introducción. Pág. 4 - Fecundación Post Mortem: concepto y supuestos Pág. 5 - Status jurídico del embrión: antecedentes y concepto. Pág. 6 - Legislación sobre Reproducción Humana Asistida en España. Pág Artículo 9 de la Ley 14/2006 TRHA Premoriencia del marido. Pág Importancia del consentimiento en la fecundación post mortem. Pág Filiación de los hijos nacidos mediante fecundación post mortem. Pág Plazos legales para la fecundación post mortem. Pág Derecho sucesorios en la fecundación post mortem Pág Técnicas de Reproducción Asistida: - Inseminación artificial Pág Fecundación in vitro Pág Jurisprudencia internacional sobre la fecundación post mortem. - Parpalaix vs. CECOS. Pág Hecht vs. Corte Superior de California. Pág Hart vs. Charter Pág Kolacy Pág Woodward Pág María Pirès vs. La Grave Hôpital Pág Diane Blood Pág Fabienne Justel Pág Pam Maresca Pág Mark Speranza Pág Nikolas Colton Evans Pág Inés Siewert Pág AP de la Coruña. Auto 3 de Noviembre de 2000 Pág TSJ Madrid, Sentencia de 16 de Junio de 2003 Pág Otras resoluciones en la materia Pág Derecho Comparado Pág Es ético o moral? Pág Conclusiones. Pág Bibliografía. Pág. 47 3

4 INTRODUCCIÓN En los últimos años, los avances tecnológicos y descubrimientos científicos en los campos de Biomedicina y Biotecnología han suscitado importantes vacíos legales antes los cuales, en muchas ocasiones, la ley no siempre ha sido capaz de dar respuestas eficaces a las situaciones presentadas. Uno de los planteamientos más polémicos de los últimos años ha sido la Fecundación Post Mortem, no sólo por lo reciente que es su legislación en la mayoría de los países, sino también por las implicaciones religiosas, sociales, morales y éticas que conlleva. Hasta la fecha, la concepción de la vida humana, como tal, únicamente era posible mediante relaciones sexuales y por lo tanto, la procreación de una vida humana a la muerte de uno de los cónyuges inconcebible. Sin embargo, poco a poco y gracias a las nuevas técnicas desarrolladas en el ámbito de la reproducción asistida, la fecundación post mortem, es decir, la aplicación de tecnología reproductiva para concebir un hijo después de la muerte de uno de los progenitores, se ha consolidado recientemente. Pero los problemas originados con la fecundación post mortem, van mucho más allá de lo que a priori parece, puesto que se plantean cuestiones tales como el status jurídico del embrión o los derechos sucesorios de hijo respecto a su padre fallecido. España es uno de los pocos países que admite la aplicación post mortem de las técnicas de reproducción asistida humana. La finalidad de esta memoria es ofrecer una visión general de cada uno de los aspectos más importantes de la fecundación post mortem. 4

5 FECUNDACIÓN POST MOREM: CONCEPTO Y SUPUESTOS. Como se ha señalado en la introducción, se entiende por fecundación post mortem, la concepción de un hijo mediante el uso de alguna de las técnicas de reproducción asistida, generalmente por la inseminación artificial o por fecundación in vitro, con la peculiaridad de que uno de los progenitores ha fallecido antes de la realización de la fecundación. La denominación de fecundación post mortem ha sido muy discutida por parte de la doctrina por lo que hay autores que prefieren denominarla como fecundación artificial post mortem para poder incluir así la transmisión de embriones ya constituidos. Antes de empezar a profundizar en este tema, es importante señalar que existen diferentes expresiones que nos ayudan a matizar este concepto. En primer lugar, la fecundación post mortem en sentido estricto, se referiría básicamente al supuesto en que el varón consiente la utilización de sus gametos después de su muerte, pero en este caso se excluye la posibilidad de implantar en la mujer el embrión formado antes del fallecimiento de su marido o pareja, puesto que de modo contrario la fecundación se produciría en vida. En segundo lugar, la fecundación artificial post mortem, propiamente dicha, donde se incluiría la inseminación artificial y la fecundación in vitro realizadas después del fallecimiento del marido. Y por último, la procreación artificial post mortem, donde se incluiría tanto la inseminación artificial como la fecundación in vitro, realizada tras la muerte del varón, así como la transferencia del embrión concebido en vida del matrimonio o pareja. Las peculiaridades de este caso nos obligan a hacer referencia al momento previo a la fecundación propiamente dicha y por ello es necesario definir claramente conceptos como embrión y preembriones que serán analizados en el siguiente punto. 5

6 EL STATUT JURÍDICO DEL EMBRIÓN: ANTECEDENTES Y CONCEPTO. El desarrollo y utilización de las técnicas de reproducción asistida han supuesto la necesidad de encontrar soluciones correctas a las nuevas figuras surgidas. Estas técnicas, que en sus comienzos se utilizaban como método alternativo a la esterilidad humana hoy en día van más allá facilitando a una mujer soltera o a una pareja homosexual poder concebir niños, gracias a la posibilidad de realizar la fecundación de un óvulo fuera del útero materno y la posterior congelación del embrión constituido. La importancia de definir un status jurídico radica en la manipulación a la que es sometida por el hombre en un laboratorio los embriones. Por ello, es importante definirlo desde las primeras fases de su desarrollo, esto significa, incluso previo al del útero materno. El status jurídico del embrión y del feto constituye un gran problema, puesto que se debate la definición del inicio del ser humano. Conceptos como embrión y preembrión son recientes y su regulación ha sido largamente objeto de debate internacional. Así pues, la legislación de cada país ante el vacío legal surgido ha ido poco a poco definiendo este concepto. El punto de partida en 1978 en Inglaterra, con el nacimiento de Louise Brown, el primer niño nacido mediante fecundación in vitro. Cuatro años más tarde, en 1982 Mary Warnock, presidenta de la Comisión de Investigación sobre la Fecundación y Embriología Humana fue encargada de la preparación del conocido Informe Warnock, el cual sirvió de base para la ley inglesa 1 sobre la reproducción asistida. En este informe se definió por primera vez el preembrión 2. El propósito del informe era regular legalmente la creación y manipulación de embriones humanos para darle una mayor seguridad jurídica. Su contenido ha servido a los legisladores de varios países para permitir la reproducción asistida mediante a la fecundación in vitro y transferencia de embriones, así como la creación manipulación y destrucción de embriones humanos. 1 Human Fertilisation and Embryology Act Término creado por la genetista Anne McLaren. 6

7 El informe reconoce que la objeción principal de la utilización de embriones humano como sujeto de investigación se basa en principios morales. Sin embargo también afirma que ese respeto que se le debe por su condición humana no puede ser absoluto y puede quedar compensado por los beneficios derivados de la investigación. Cabe destaca la Recomendación 12 del Informe que establece que Ningún embrión humano derivado de fecundación in vitro (congelado o no) puede mantenerse vivo más de catorce días después de la fecundación, si no es trasladado al cuerpo de una mujer y por tanto, tampoco se le puede utilizar como objeto de investigación más allá de los catorce días a partir de la fecundación. Definido el concepto de preembrión, se designa al embrión al estado de desarrollo que marca el paso de una célula única, el óvulo, a un conjunto complejo de células, el feto, (período denominado embriogénesis) abarcando las ocho primeras semanas. El informe Warnock autorizaba a la mujer viuda a utilizar los gametos congelados de su marido fallecido, pero sin establecer la filiación entre ellos, por lo que negaba derechos sucesorios al hijo. De hecho, no se consideraba hijo al nacido como consecuencia de una inseminación artificial o fecundación in vitro, cuando el semen o el embrión hubieran sido implantados con posterioridad a la muerte del padre. Únicamente si fueron implantados con anterioridad a dicha muerte tenía la consideración de hijo. En Derecho Comparado, encontramos que en Alemania se parte de la BGB 3 que en su artículo 1, contiene la cláusula general de atribución de personalidad al nacimiento, conforme a la cual no se es persona, ni por tanto sujeto de derecho, sino desde el momento que se nace. Sin embargo, el 13 de diciembre de 1990, se aprobó la Ley de protección de Embriones 4 cuya pretensión no es regular las técnicas de reproducción asistida en su totalidad sino únicamente de dotar al embrión un status jurídico y enunciando las prohibiciones fundamentales sancionadas penalmente. En el artículo 8 de la ley se considera embrión al óvulo humano fecundado que es capaz de desarrollarse a partir de la fusíón de núcleos, considerándose vital durante las primeras 24 horas siguientes a la fusión celular. 3 Bürgerliches Gesetzbuch 4 Gesetz zum Schutz von Embryonen Embryonenschutzgestz,

8 En Francia, el Código civil francés, hasta la fecha, no contiene ninguna cláusula determinante del comienzo de la personalidad jurídica, por lo tanto, la personalidad jurídica comienza desde el nacimiento y con la condición de que niño nazca vivo y sea viable. En Italia tampoco existe una reglamentación especial sobre las técnicas de reproducción asistida en general y sobre el status jurídico del embrión humano in vitro en particular. Por ello, en ausencia de legislación se parte del artículo 1 del Código Civil italiano que establece que la capacidad jurídica se adquiere desde el momento del nacimiento. Por otro lado, cabe destacar todos aquellos Tratados que han tenido como finalidad impulsar derechos y libertades fundamentales del individuo, y que han sido ratificados por la mayoría de países de nuestro entorno. El primero de ellos donde se reconoce el derecho a la vida es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948, en cuyo artículo 3 se establece que todo individuo tendrá derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. También el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1950 en su artículo 2.1 establece El Derecho de toda persona está protegida por la ley. Y por último, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966, que en su artículo 6.1 declara El derecho a la vida es inherente al ser humano. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. Sin embargo, ni los principales documentos internacionales de los Derechos del niño resuelven el status jurídico del embrión. Así como ejemplo, la Declaración Internacional de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 en cuyo Preámbulo se se reconoce la protección jurídica antes y después del nacimiento o la Convención de los Derechos del niño, adoptada el 20 de noviembre de 1989 define en su artículo 1 al niño como todo ser humano por debajo de la edad de dieciocho años hacen mención alguna al respecto. El Convenio Oviedo 5 de 4 de abril de 1997 del Consejo de Europa, tiene importancia puesto que en su artículo 18 admite la experimentación con embriones in vitro, siempre y cuando la ley de cada país lo permita y garante una protección adecuada al embrión. 5 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano en las Investigaciones de Biología y Medicina. 8

9 En España, el artículo 15 de la Constitución establece Todos tiene derecho a la vida y a la integridad física y moral sin que en ningún caso puedan ser sometidos a tortura ni apenas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que pueda disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. Del proyecto de la Constitución española que inicialmente se discutió en el Congreso de los Diputados, la formula planteada en el artículo 15 era Toda persona tiene derecho a la vida por ello, una parte de la doctrina defiende que con la sustitución de toda persona por todos, se implica la voluntad del legislador en reconocer constitucionalmente el derecho a la vida del no nacido. Sin embargo, en contraposición a esta posición hay quien defiende que sigue sin existir ningún ordenamiento jurídico, ni siquiera internacional, donde ser reconozca la existencia de derechos al no nacido. El Código Civil sus artículos 29 y 30 establecen que el nacimiento determina la personalidad pero el concebido se tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables siempre que el feto tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno 6. La vida humana es un bien jurídico constitucional y por tanto debe ser protegido desde su inicio, es decir, desde su fecundación hasta la muerte de la persona, incluyendo así al embrión fecundado in vitro en su ámbito de aplicación. Es por ello que unánimemente se ha considerado por la doctrina de nuestro país y de prácticamente todos los países de nuestro entorno que a partir del decimocuarto día el embrión humano debe ser considerado como vida y por tanto goza de protección jurídica. 6 Sentencias del Tribunal Constitucional 53/1985 de Abril, 212/1996 de 19 de Diciembre; 116/1999 de 17 de Junio 9

10 LEGISLACIÓN SOBRE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA EN ESPAÑA: ANTECEDENTES Y LEGISLACION ACTUAL El desarrollo de las técnicas de reproducción asistida humana, planteo la necesidad de determinar normativamente un ámbito de protección jurídica a la vida e integridad del embrión. El punto de partida lo constituyeron el informe de la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación in Vitro y la Inseminación Artificial Humanas, creados en el año 1984, conocido como el Informe Palacios aprobado en el Congreso los Diputados en pleno en 1986, así como dos proposiciones de ley sobre Donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos y Técnicas de Reproducción asistidas las cual fueron finalmente aprobadas como Ley 42/1988, de 28 de diciembre, sobre donación y utilización de embriones y fetos o de sus células, tejidos u órganos, y la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre Técnicas de Reproducción Asistida. Esta ley, 35/1988 de 22 de noviembre sobre Técnicas de Reproducción Asistida, fue una de las primeras en promulgarse en esta materia entre las legislaciones de nuestro entorno. Antes que ésta, únicamente existía la del Estado de Victoria en Australia y la de Suecia y supuso, por tanto, el reconocimiento legal a los avances científicos llevados a cabo en materia de reproducción asistida. Sin embargo, sí fue la primera que incluía entre la técnicas admitidas, tanto la inseminación artificial (IAC e IAD) como la fecundación in vitro del óvulo y posterior transferencia de embriones (FIVTE). Su finalidad fundamental era proporcionar un tratamiento eficaz a la esterilidad humana pero no resolvía el problema surgido con los preembriones supernumerarios por lo que fue parcialmente modificada por la Ley 45/2003 de 21 de Noviembre. Sin embargo, la Ley 45/2003 de 21 de Noviembre no resolvió todos las cuestiones surgidas y finalmente se promulgó la ley 14/2006 de 26 de Mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida considerada desde entonces como la legislación básica en la materia, la cual incorporó importantes novedades. 10

11 Esta ley 14/2006 de 26 de Mayo sobre Reproducción Humana Asistida tiene por objeto 7 regular la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida. A diferencia de la legislación anterior, se establece una lista abierta 8 de técnicas permitidas con el fin de que los avances científicos en este ámbito no se vean perjudicados por el vacío legal que pueda existir en el futuro. Es necesario destacar que en está ley se define por primera vez el concepto de preembrión, entendiendo como tal, al embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. En la ley 14/2006 de 26 de Mayo, se prohíbe también la clonación de seres humanos con fines reproductivos, siguiendo las pautas de la Constitución Europea 9 y se permite el diagnóstico genético preimplantacional como vía a la prevención de enfermedades genéticas que en la actualidad carecen de tratamiento y la posibilidad de seleccionar preembriones para que en determinados casos y bajo el debido control y autorización administrativos puedan servir de ayuda para salvar la vida del familiar enfermo. Además, permite la investigación o experimentación con embriones sobrantes de un proceso de fecundación asistida, siempre que se cuente con el consentimiento expreso de la pareja, o en su caso, de la mujer. Otros aspectos importantes de esta ley es que refuerza el papel asesor de la Comisión Asesora de Reproducción Humana y promueve y refuerza el sistema de información accesible a los usuarios de las técnicas, creando un Registro de actividad de los Centros de Reproducción Asistida. 7 Artículo 1 de la Ley 14/ Dichas técnicas se regularán en el ANEXO de la Ley y en el supuesto de no especificarse en éste, se requerirá Autorización de la Autoridad Sanitaria previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida. (Artículo 2). 9 Artículo II-63 de la Constitución Europea, Parte II, Título I Derecho a la Dignidad de la Persona. 11

12 ARTICULO 9 DE LA LEY 14/2006 TRHA PREMORIENCIA DEL MARIDO En su apartado 1 se establece que No podrá determinarse la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. En su apartado 2 dice No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo , en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. En su apartado 3 señala que El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para hincar el expediente del artículo 49 de la Ley de Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad La regulación expresa y extensa de este artículo se debe fundamentalmente al objeto de poder determinar legalmente la filiación cuando la gestación el embrión se lleva a cabo después de fallecer el marido. A continuación desarrollaremos cada uno de los requisitos que conforman este artículo. 10 Si la mujer estuviese casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal. 12

13 IMPORTANCIA DEL CONSENTIMIENTO EN LA FECUNDACIÓN POST MORTEM Igual que en aquellas relaciones sexuales cuya finalidad es el nacimiento de un hijo en común el consentimiento de cada miembro de la pareja es libre y voluntario 11, en la reproducción artificial si cabe, goza de una excepcional importancia. La ley considera que la mujer ha otorgado su consentimiento para su sometimiento a las técnicas de reproducción asistida cuando haya aceptado libre y conscientemente su aplicación habiendo sido, anteriormente a su aplicación, informada de sus probabilidades de éxito así como de los riesgos posibles 12. Es necesario que la mujer cumpla dos requisitos: debe ser mayor de 18 años y tener plena capacidad de obrar. Su consentimiento para someterse a las técnicas de reproducción asistida deberá ser otorgado siempre por escrito de manera libre, consciente y expresamente 13. La forma escrita se impone siempre como medida de seguridad. Hay que señalar que la propia ley establece que las técnicas empleadas pueden ser utilizadas por la mujer con independencia de su estado civil y su orientación sexual, sin embargo, si la mujer estuviera casada 14, se precisará, además el consentimiento del marido, en este caso un consentimiento general, que deberá reunir los mismos requisitos, libre, consciente y expreso. El consentimiento de la mujer para la aplicación de técnicas de reproducción post mortem es irrelevante, y por ello legalmente no se establece en ningún artículo. La razón es obvia, ella siempre será la madre del hijo tanto biológica como legalmente puesto que nuestra legislación la filiación se determina con el parto al contrario de lo que sucede con el padre fallecido, que sí será el padre biológico pero no el padre a efectos legales.. 11 Se exceptúa a este caso la ausencia de consentimiento (p. e. violación) 12 Artículo 3.1 de la Ley 14/ Artículo 6.1 de la Ley 14/ Artículo 6.3 de la Ley 14/

14 El artículo 9.1 de la ley autoriza a determinar legalmente la filiación siempre que el material reproductor se halle en el útero de la mujer en la fecha de su fallecimiento. En la Ley 35/1988 fue largamente discutido si se refería en exclusiva a los gametos o por el contrario también cabía la posibilidad de incluir la transferencia de embriones crioconservados en vida del marido. Finalmente se admitió por la mayoría de doctrina que se entendía referido a ambos. Sin embargo, el embrión crioconservado plantea problemas a la hora de distinguir dos distintos supuestos. De un lado, el embrión formado en vida del varón, entendido en aquel caso en el que la mujer se somete al tratamiento de estimulación ovárica para la fecundación masiva de óvulos y estos fecundados in vitro posteriormente son crioconservado para su posterior utilización, se considera que no es una fecundación propiamente post mortem, pues el embrión esta formado en vida de ambos y la mujer cumpliendo con los plazos legales puede solicitar su posterior implantación determinándose así la filiación. El segundo supuesto es la fecundación in vitro se realiza con posterioridad al fallecimiento del varón, utilizando únicamente los gametos del marido fallecido que se encontraban crioconservados. Este supuesto si es propiamente dicho fecundación post mortem. Y para determinarse la filiación deberá cumplirse con los requisitos establecidos en la ley Se entiende, que la fecundación post mortem debe ser homologa, es decir, tanto con esperma del marido como de la pareja, puesto que no tendría sentido la fecundación heteróloga, por lo que la ley excluye el uso de esperma proveniente de varón o donante o la transferencia post mortem de embrión fecundado con gametos masculinos que no sean del marido o la pareja. Es importante señalar que la ley sólo hace referencia al material reproductor del marido no de la mujer, en relación a la determinación de la filiación. No contempla por tanto, la posibilidad que pudiera darse que una mujer disponga la conservación de su material reproductor y autorizara que dicho material pudiera se utilizado por su marido una vez fallecida ésta, para que fuera fecundado dicho ovocito y luego transferido a otra mujer que llevaría a cabo la gestación y el parto y por tanto, ésta determinaría la filiación, puesto que estaríamos hablando de una maternidad subrogada prohibida por el artículo 10 de la ley. 14

15 El artículo 9.2 establece que el marido podrá prestar su consentimiento en el documento referido en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas para que su material reproductor pueda ser utilizado en los doces meses siguientes a su fallecimiento para fecundar. Por escritura pública de la voluntad del marido ante la fecundación post mortem, se reconoce la voluntad de éste, y el carácter que la fe pública notarial le otorga supone un documento blindado al trafico jurídico y por tanto un negocio perfecto. Por testamento, así según Leonardo B. Pérez Gallardo, el contenido del testamento sería atípico, puesto que es el acto por el que se dispone del materia genético reproductor no se constituye per se un acto mortis causa, sino un acto inter vivos con efectos post mortem. Es necesario señalar que pese a que el artículo 663.1º del Código Civil señala la capacidad de testar a los mayores de 14 años, en materia de fecundación post mortem deberán haber cumplido los 18 años de edad para prestar su consentimiento para ello. Por documento de instrucciones previas, conforme a la ley 41/2002 de 14 de Noviembre, de la autonomía del paciente y del derecho y obligaciones en materia de información y documentación clínica, este documento reconoce la voluntad de una persona con capacidad suficiente de aceptar o rechazar tratamientos médicos extraordinarios o desproporcionados en caso en que se encuentre en situaciones límite, o sea en un estado en previsión de que no pueda expresar su voluntad en un momento posterior por parecer alguna enfermedad degenerativa o estar en estado vegetativo persistente o en coma, tras una enfermedad o accidente plantea la posibilidad de que el consentimiento otorgado suponga la extracción del material reproductor del hombre tras su fallecimiento. Por documento clínico utilizado para la autorización de las prácticas de reproducción asistida, (artículo 6.3 de la LTRHA). Permite asegurar que la prestación del consentimiento se realice previa información adecuada al varón, no solo de aspectos medidos sino de las repercusiones legales que su autorización conlleva. Si no están casados el consentimiento otorgado por el hombre deberá identificar a la mujer con la que convivía y deberá ser probada la estabilidad de la pareja, tal como la convivencia, mediante documento entre las partes elevado a notario. 15

16 El artículo 9.3 establece que el varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley de Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad. De este artículo se confiere la autorización a la mujer more uxorio, para que se insemine incluso fallecido su pareja, otorgándole por tanto un reconocimiento anticipado de la filiación, eso sí, siempre supeditado a la verificación de la concepción del hijo procedente del fallecido. En este caso, si existiría el ejercicio de la acción judicial de reclamación de paternidad por quien tuviere interés en ello. En ambos casos, por tanto, el consentimiento deberá ser específico, es decir, con una mujer concreta, lo que supondrá la asunción de la paternidad. El consentimiento en la fecundación post mortem es personalismo y revocable en cualquier momento, sin embargo es necesario que dicha revocación se haga con anterioridad a la fecundación. Es importante remarcar que la propia ley establece una presunción de consentimiento cuando el cónyuge supérsite estuviese sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. 16

17 LA FILIACIÓN DE LOS HIJOS NACIDOS MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA. El artículo 7 de la LTRHA establece que la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulara por las leyes civiles, salvo de las especificaciones establecidas en los artículos siguientes. El artículo 116 del Código civil establece que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges. Por ello, en el supuesto de filiación matrimonial el artículo 9.2 de la Ley prescribe lo estipulado en el Código civil estableciendo así que si el marido ha prestado su consentimiento para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer, tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. En el caso de la filiación no matrimonial, tampoco cabe el reconocimiento que realiza el padre y por consiguiente lo establecido en el artículo del Código Civil, La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento. En consecuencia, el artículo 9.3 de la Ley establece que el varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior, dicho consentimiento servirá como titulo para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad Literalmente, el artículo 9.1 de la LTRHA no impide la reproducción asistida post mortem, sino únicamente la determinación de la filiación. Por lo tanto, sí se podría admitir la reproducción asistida post mortem aún cuando no se diesen los requisitos legales. Sin embargo, la doctrina defiende que no debería admitirse, puesto que la finalidad de la ley es precisamente determinar la filiación póstuma, la cual está basada en el consentimiento del marido. El problema radica en que no determinación de la filiación sería un perjuicio para el nacido. 17

18 PLAZO ESTABLECIDO LEGALMENTE PARA LA FECUNDACIÓN POST MORTEM El segundo requisito formal del artículo 9.2 de la LTHRA es el plazo de 12 meses que tiene la mujer para poder ser inseminada o implantada con el material reproductor del marido fallecido. Se ha llevado a cabo una ampliación de 6 meses más a lo establecido en la Ley 35/1988. La razón es doble, por un lados dotar a la viuda de un tiempo de duelo para que reflexione sobre la posibilidad de la fecundación post mortem si fuera el caso y por otro, no postergar más de lo necesario el reparto de la herencia a otros parientes o familiares. Sin embargo, el límite temporal del artículo 9.2 LTRHA choca con el definido en el artículo 11.3, que establece que la crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro correspondiente que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuado para la práctica de la técnica de la reproducción asistida. Por lo tanto, se deduce que sí podría llevarse a cabo la fecundación post mortem si el equipo médico lo autorizase, sin embargo no podrá determinarse conforme la filiación conforme al requisito de plazo del artículo 9.2 de la ley. La consecuencia de este límite temporal es proteger los derechos sucesorios de terceros, sean hijos o no del causante y evitar el perjuicio que podría causársele a los herederos. 18

19 DERECHO SUCESORIO EN LA FECUNDACIÓN POST MORTEM. El artículo 758 del Código civil señala Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate. Se establece por tanto la necesidad de que exista causahabiente en el momento del fallecimiento de su causante, siendo requisito inexcusable para la capacidad sucesoria. Al momento señalado en este artículo se refiere al nacimiento puesto que según el artículo 29 se determina la personalidad. Por tanto, al carecer el no concebido de existencia al tiempo de la muerte del causante, tampoco puede tener capacidad para suceder. Sin embargo, nuestra jurisprudencia, si ha admitido la sucesión a favor del no concebido. En fecundación post mortem es necesario distinguir dos supuestos. En primer lugar, aquel en el que la fecundación post mortem se produce como consecuencia de una inseminación artificial efectuada a la viuda dentro de los plazos legales. En cuyo caso se admite la posibilidad de que el causante pueda llamar al concebido y no nacido a sucederle. En segundo lugar, aquel supuesto en el que la fecundación post mortem se produce como consecuencia de la transferencia a la mujer de un embrión formado por la fecundación in vitro de su óvulo y el esperma de su marido o pareja. En este caso se produce un llamamiento hereditario a favor de un concebido, ya que de otro modo quedaría desprotegido el posible póstumo respecto a la herencia paterna. Por ello, para que el embrión concebido por medio de fecundación in vitro e implantado después del fallecimiento de su padre tuviera el mismo tratamiento que el Código civil dispensa al concebido, el artículo 9.1 de la LTRHA lo protege durante el plazo de 12 meses para asegurar así que participe en el caudal relicto de su padre. Es importante señalar que en relación a los derechos sucesorios, los concebidos, no deben ser únicamente llamados a la herencia del progenitor fallecido, sino también a la de su familia paterna en representación de su padre muerto, en cuanto que la filiación crea una situación de parentesco y por razón del mismo se adquiere la consideración de heredero. 19

20 Si muere alguno de su familia paterna y no ha habido todavía fecundación, pero puede llegarse a producir, habría que esperar a que transcurra el plazo de los 12 meses previstos para declarar herederos y mientras tanto adoptar las medidas cautelares señaladas en los articulo 959 de Código civil, es decir, la mujer tendrá la obligación de poner en conocimiento de los que tengan derecho a la herencia de su intención de proceder a la fecundación post mortem o a la implantación del embrión previamente depositado dentro del plazo que marca la ley, es decir, los interesados, deberán por tanto no sólo conocer del embarazó en sí, sino también la posibilidad del mismo. La doctrina, atribuye los derechos sucesorios como la facultad de revocar donaciones por supervivencia de hijos al hijo póstumo nacido gracias a las técnicas de reproducción asistida. Además según el artículo 961 del Código civil se haya o no dado el aviso, la viuda deberá poner en conocimiento el parto para que los interesado, puedan nombrar a una persona de confianza que se cerciore de la realidad del alumbramiento. Todas estas medidas se adoptan ante la incertidumbre que se crea para los herederos del fallecido. Por lo tanto, si no se cumplen con el plazo de 12 meses y se produce la gestación, el nacido no tendrá derechos sucesorios. Según la Dirección General de los Registros y del Notariado, en resolución de 27 de diciembre de 1982, no existe prohibición alguna respecto de la posibilidad de suceder mortis causa de las personas no nacidas ni todavía engendradas, siempre que sean de algún modo identificables e identificada en su existencia real como tales personas. En Derecho comparado, Alemania, el su BGB en su artículo 1923 establece Quien aún no viva al tiempo de la muerte del causante, pero estuviese ya concebido, vale como nacido antes de la muerte del causante. En este caso, si que protegen los derechos del hijo. El Código civil francés en su artículo 725 establece que para heredar, es necesario estar vivo al momento de la apertura de la sucesión Por lo tanto no tiene derechos sucesorios. Por el contrario, el Código civil italiano en su artículo sí admite la institución de persona aún no concebida al tiempo del fallecimiento del testador. 20

21 TECNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA HUMANA: INSEMINACIÓN ARTIFICIAL La Inseminación Artificial, no es un procedimiento reciente, puesto que hace siglos se utilizaba para inseminar animales, sin embargo las primeras referencias a esta técnica aparece en 1765, practicada por el alemán Ludwig Jacobi en una piscifactoría con salmones. Referente a la inseminación humana, podemos remontarlos al siglo XVIII para encontrar los primeros intentos. En 1866, Paolo Mantegazza, un científico italiano, descubrió que el esperma humano podría ser preservado si se bajaban la temperatura de conservación y sugirió que se congelase el esperma en bancos especializados para que fueran utilizados por las viudas cuyos maridos habían fallecido en las guerras. Sin embargo, no fue hasta 1949 cuando se descubrió que añadiendo una pequeña cantidad de glicerina antes del proceso de congelación se incrementaría las posibilidades de éxito. El esperma congelado a -196º C puede durar al menos diez años y permanecer en un excelente estado. Esto garantiza que los niños concebidos gozarán de perfecta salud. La inseminación artificial se trata del método de reproducción asistida más sencillo, que consiste en introducir el esperma donado en la vagina de la mujer con el fin de alcanzar un embarazo. Esto se realiza en una cánula que se deposita en la mucosa cervical del útero con ayuda de unas pistolas de inseminación especialmente diseñadas para transportar le esperma congelado. Existen tres diferentes formas de inseminación artificial. La primera conocida como inseminación artificial del cónyuge (AIC) en la cual, la mujer en período de ovulación es inseminada utilizando una jeringa que contiene el esperma de su pareja. La segunda forma, la inseminación artificial con esperma de un donante (AID), esta técnica es muy utilizada cuando la mujer es soltera y desea tener un hijo sola, en parejas homosexuales, cuando existen enfermedades hereditarias. Y la tercera forma es la combinación de esperma del marido con un donante anónimo, debido a la poca o baja calidad del esperma del marido (CAI) CAI Combined Artificial Insemination. 21

22 Pese a que el éxito no es del 100%, lo usual es que la mayor parte de los embarazos obtenidos mediante está técnica se produzcan en los tres primeros ciclos (el término medio son 6 ciclos). Las probabilidades de éxito es del 8% en cada ciclo, pero del 50% en un año. 22

23 FECUNDACIÓN IN VITRO Y TRANSFERNCIA DE EMBRIONES Descubrimientos posteriores lograron que el esperma y el óvulo fuesen fecundados fuera del útero de la mujer, creando así preembriones que posteriormente serían reimplantados. La fecundación in vitro, supone la unión del óvulo y el espermatozoide en un laboratorio. El procedimiento comienza provocándose artificialmente una ovulación de la mujer para poder extraer varios ovocitos. El óvulo maduro se pone en contacto con el esperma para producir la fecundación. El cigoto es conservado con todas aquellas sustancias nutritivas necesarias para que se pueda dividir hasta el estadio de 4 células. Es importante señalar que aunque se puede permitir desarrollarse más tiempo, la ley establece que sea antes de los 14 días puesto que estaríamos hablando de un embrión. Antes de proceder a la transferencia en la mujer se analiza aquellos embriones que tengan más probabilidad de éxito. Se transfieren un máximo de 3 preembriones en cada ciclo reproductivo de la mujer para evitar posibles partos múltiples, el resto se reservan para posteriores intentos si no tuviesen éxito. Los preembriones pueden ser congelados entre doscientos a seiscientos años. Esta técnica tiene como ventaja que no es necesaria gran cantidad de espermatozoides para su realización, sin embargo, las molestias que causa la intervención médica para la extracción de los ovocitos, así como una extracción tardía o temprana de los mismos pueden ocasionar inconvenientes. El porcentaje de éxito es solamente del 3%, realmente baja si se compara con la inseminación artificial. 23

24 JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL SOBRE LA FECUNDACIÓN POST MORTEM. A continuación comentaré aquellas sentencias que marcaron el inicio de la gran controversia generada sobre la fecundación post mortem. Es necesario señalar que en la gran mayoría de países de nuestro entorno también carecían de regulación sobre la materia por lo en cada país la doctrina se ha ido adoptando posturas y legislaciones al paso que aparecían los casos. PARPALAIX vs. CECOS El primer caso que abrió el debate de la fecundación postmortem, se remonta a 1984, en Francia. Corinne Parpalaix reclamó al CECOS 16 de Kremlin- Bicêntre utilizar el esperma depositado tres años antes por su marido fallecido. En 1981, Alain Parpalaix de 24 años de edad, fue diagnosticado de cáncer de testículos y previamente a someterse a la quimioterapia y el alto riesgo de esterilidad del procedimiento, decidió almacenar esperma en CECOS, sin embargo, no dejó instrucciones respecto a cómo disponer de él en caso de fallecimiento. Alain y Corinne, contrajeron matrimonio, dos años después de que éste realizase el depósito de esperma y dos días antes de su fallecimiento. Poco después del fallecimiento de Alain, Corinne solicitó la restitución del esperma de su marido con el fin de proceder a la inseminación artificial. CECOS, denegó dicha solicitud alegando que sólo el interesado podía disponer de esperma y que la ley francesa no exigía que se le restituyera, por lo que desde ese momento pasaba a pertenecer al CECOS. Asimismo, instaba a Corinne a que obtuviese previa autorización legal del Ministerio de Sanidad para la restitución del esperma. 16 CECOS: Centre d Etudes et de Conservation des Oeufs et du Sperme. Centro de Investigación y Banco de Esperma francés. 24

25 El Ministerio de Sanidad, que sostenía hasta la fecha que para proceder a la inseminación artificial era requisito que tanto el marido como la mujer otorgaran su consentimiento expreso para esta técnica y que ambos estuvieran vivos a la realización de la misma, pospuso la resolución de la cuestión planteada lo que llevo a Corinne junto con los padres de Alain a plantear el asunto ante la justicia. Los argumentos defendidos en el juicio por la familia Parpalaix fueron los siguientes: en primer lugar, el esperma debería ser considerado como una parte divisible del cuerpo, es decir, como un objeto mueble sujeto al contrato de depósito 17 y siendo ellos sus herederos legales se les debería restituir el esperma depositado en CECOS. En segundo lugar, la familia manifestó el deseo de Alain de tener hijos con Corinne y que precisamente su intención fue que ésta pudiera concebir un hijo suyo si él falleciese. Los argumentos defendidos por CECOS fueron varios y extensos: en primer lugar, defendieron que la única obligación de restitución que existía era con el donante, y por tanto al fallecer éste, dicha obligación desaparecía. Además, Alain no dejó instrucciones sobre qué hacer con el esperma depositado después de su muerte y que a la fecha de realizarlo estaba soltero, por lo que en ausencia de consentimiento expreso el esperma no debería ser restituido a Corinne para su inseminación, puesto que de lo contrario, lo hubiera señalado. Alegaron que el esperma debería se considerado como una parte indivisible del cuerpo y por lo tanto no sujeto a derechos hereditarios ni contractuales. Por último, defendió que el objeto principal de los bancos de esperma era ofrecer un tratamiento terapéutico ante el temor de quedarse estéril después de la quimioterapia y no necesariamente tener hijos, El tribunal resolvió estas cuestiones señalando que el esperma no podía ser considerado como una parte divisible del cuerpo excluyéndolo así de la aplicación de la ley de donación de órganos. Definió el esperma como el germen de la de la vida destinada a la procreación del ser humano el cual concuerda con el derecho fundamental de procrear. Ni lo consideró como un derecho hereditario, puesto que no formaba parte de la herencia. Tampoco lo considero como un contrato de depósito al que se le pudiesen aplicar las normas comercio 17 Articulo 1939 del Código Civil Frances que establece En caso de muerte natural o civil de la persona depositante, la cosa depositada únicamente podrá devolverse a su heredero. Si hubiere varios herederos debe entregarse a cada uno de ellos por su parte y porción. Si la cosa depositada es indivisible los herederos deben ponerse de acuerdo entre ellos para recibirla. 25

26 Lo consideró como un contrato específico que comportaba la obligación del CECOS a conservar y restituir el depósito de esperma al donante o a quien estuviera destinado. Determinó que todas las pruebas conducían a que la intención de Alain era darle un hijo a Corinne y por ello, contrajeron matrimonio días antes de su muerte para facilitarte a Corinne la posterior inseminación artificial Por último, dictaminó que aunque Alain no dejo consentimiento expreso de cómo proceder con el esperma depositado, sin duda, no significa que se hubiera de consentir la concepción de un hijo póstumo. Finalmente, el Tribunal de Grande Instance de Créteil en Sentencia de 1 de Agosto de 1984 falla a favor de Corinne señalando que ni las condiciones de conservación o de entrega del esperma del marido fallecido, ni la inseminación de su viuda están prohibidas ni incluso previstas por un texto legal ni reglamentario e insta al CECOS a restituir el esperma depositado de Alain. Posteriormente, Corinne fue sometida a Inseminación artificial. Desafortunadamente, la poca calidad y cantidad del esperma de Alain, no tuvo el resultado de embarazo deseado. Es necesario señalar que en Francia, hasta la fecha existía un vacío legal respecto a la fecundación post mortem. Por ello, diez años después de este primer caso, se promulgó en Francia la Ley de Bioética de 1994, modificada por la Ley de Bioética del 2004 en la cual se prohíbe la fecundación postmortem. A día de hoy está pendiente de revisión en el Congreso, donde se ha pospuesto hasta el

27 HECHT Vs. SUPERIOR COURT El fallo pronunciado por el Tribunal francés abrió la vereda en relación a la fecundación post-mortem. Años después, en la Corte Suprema de California Deborah Hecht solicitaba la restitución del esperma de su pareja sentimental, William Kane. En 1991, William Kane, hombre de negocios declarado culpable de un asesinato, depositó 15 probetas con su esperma en el California Cryobank para que su novia Deborah, con la que había convivido 5 años antes del delito, pudiese engendrar un hijo después de suicidarse. Para que no quedarán dudas de sus intenciones acerca de su deseo de ser padre, Kane formalizó varios contratos y escribió letras que demostraran su intención de tener un hijo con Deborah una vez fallecido. 18 Asimismo, también escribió una carta 19 a sus hijos mayores, nacidos en su primer matrimonio, y a su hijo póstumo explicándoles su deseo de tener un hijo con Deborah a su muerte. Sin embargo, los hijos mayores de Kane impugnaron la voluntad de su padre fallecido y llevaron a juicio el caso, alegando que las últimas voluntades eran inválidas, y puesto que su padre y Deborah no estaban casados, ellos eran los únicos herederos legales del depósito de esperma de Kane. También sostuvieron que era inmoral y contrario al orden público que una mujer soltera fuera inseminada artificialmente con el esperma de un hombre fallecido. Deborah por su parte alegó que los hijos de Kane no tenían ningún tipo de derecho sobre el esperma que había sido depositado exclusivamente para ella. También defendió que negarle la restitución del esperma de Kane infringiría su derecho a formar una familia. En primera instancia la Corte resolvió a favor de los hijos mayores de Kane y ordenó que su esperma fuera destruido. Sin embargo Hecht apeló al Tribunal Superior de California que finalmente el 17 de junio de 1993 dictaminó que ninguna persona o entidad tiene el suficiente interés que le permita interferir en la voluntad del fallecido Septiembre de 1991 Kane firmo un Acuerdo de Deposito de Muestra en el cual autorizaba a California Cryobank a retirar las muestras de esperma depositadas y entregarlas a Deborah Ellen Hecht

28 Finalmente, se ordenó que el esperma de Kane fuera entregado a Deborah y se dictaminó que a partir de entonces, los depositantes de esperma podrían determinar la disposición de sus gametos después de su muerte. Desafortunadamente, Deboraht Kecht no consiguió quedarse embarazada mediante reproducción asistida. En Estados Unidos no existía, ni existe hasta la fecha, una ley estatal que regule esta materia, sino que cada estado determina sus propias leyes. Esta sentencia desvelo la importancia que tiene el consentimiento en vida del hombre respecto a sus gametos, pero sin embargo, no se estableció como requisito para ello. 28

29 HART vs. CHARTER En marzo de 1990, en Louisiana, Edward Hart fue diagnosticado de un linfoma, sin embargo, antes de su muerte, depositó muestras de esperma en un banco y designó a su mujer, Nancy, con la que se había casado cuatro años antes de su enfermedad, heredera del depósito de esperma indicando que ella podría utilizarlo a su libre juicio en caso de invalidez o fallecimiento. Edward falleció en Junio de 1994 y tres meses después Nancy fue sometida a un tratamiento de inseminación artificial, dando a luz nueve meses después Judith. Nancy acudió a la Seguridad Social americana para solicitar la prestación por orfandad, sin embargo, el Consejo de Apelaciones de la Seguridad Social, revocó la decisión inicial alegando que Judith no se encontraba dentro de ninguna de las categorías establecidas para beneficiarse de las prestaciones, puesto que conforme a la ley del estado 20 de Louisiana, no sería considerada como heredera legítima al ser concebida después de su muerte de Edward. En 1996, Nancy decidió llevar el caso ante la justicia, sin embargo, en pleno proceso judicial, un miembro del la Comisión de los Seguridad Social confirmó que Judith recibiría la prestación correspondiente a pesar de haber nacido 13 meses después de la muerte de su padre. La postura del comisionario fue que la concepción post mortem no había sido contemplada cuando se aprobó el Decreto de la Seguridad Social y por tanto, en ausencia de determinación, no podría perjudicarse al menor. Con dicha actuación se puso fin al litigio y se reconoció a los hijos nacidos post mortem como sujetos de derecho y por tanto beneficiarios de prestaciones sociales. Años después, dos casi idénticos casos en Estados Unidos, Kolacy y Woodward resolvieron de igual modo, es decir, reconociendo como herederos legales a los hijos póstumos, y teniendo por tanto derecho a las prestaciones de los servicios sociales. 20 El sistema de Seguridad Social Norteamericano establece que cada estado determina los requisitos necesarios para recibir una prestación. Sin embargo, ningún estado reconocía la concepción postmortem, así como su legitimidad a la herencia. 29